La Cámara de Diputados de la Nación

DECLARA:

Que vería con agrado que el Poder Ejecutivo Nacional, a través de sus diferentes Ministerios y de las áreas respectivas, de sus organismos centralizados, descentralizados, empresas y sociedades estatales y cualquier otra entidad privada a la que se le haya otorgado subsidios o aportes el Estado Nacional, tenga a bien disponer las medidas necesarias a fin de que los diferentes formularios institucionales de inscripción, recabación de informes o cualquier otro tipo de documento institucional, respeten la diversidad familiar y la identidad de todas las personas.

Señor presidente:

Actualmente la mayoría de los formularios de inscripción y otros documentos institucionales de todas las dependencias del Estado piden información sobre "madre" y "padre" únicamente. Estas categorías no reflejan las realidades legales, culturales y sociales de las familias de nuestro país. Aparte de la familia denominada “tradicional” compuesta por madre, padre e hijos/as, existen muchas conformaciones familiares diferentes. Algunos ejemplos son:

Familias monoparentales que están constituidas por un solo progenitor.

Familias ensambladas en la cual uno o ambos miembros de la pareja actual tiene uno/a varios/as hijos/as de uniones anteriores.

Familias homoparentales, dónde los progenitores son del mismo sexo (dos hombres o dos mujeres).

Familias adoptivas, que son aquellas donde una persona o una pareja mediante el proceso legal de adopción crea una relación nueva y permanente de paternidad y/o maternidad con un niño/ a que ha nacido en el seno de otra familia.

Familias extendidas, que están conformadas por niños con familiares directos que nos son sus progenitores, ejemplo: abuelos o tíos, etc. con nietos o sobrinos a su cargo.

Los profesionales en el campo de la educación y de la salud por solo dar dos ejemplos saben la importancia de obtener información precisa y clara, sobre todo cuando se refiere a los niños y niñas. También saben que es fundamental que los formularios institucionales se ajusten al derecho vigente de nuestro país.

En este sentido la Asociación Familias Diversas de Argentina ha insistido en que el Estado aún no ha adecuado sus formularios institucionales a la normativa legal vigente en el país no solo por la ley de matrimonio igualitario sino también a las diferentes realidades familiares sociales lo que implica la invisibilidad de la diversidad familiar, generando situaciones de discriminación y donde las personas nacidas en familias diversas no ven respetado de manera integral su derecho a la identidad.

En efecto, las personas nacidas en el seno de la diversidad familiar, especialmente aquellas provenientes de familias homoparentales encuentran fuertes obstáculos en los documentos de carácter institucional para que les sea respetado su derecho a la identidad.

Conforme nuestro ordenamiento jurídico interno, es un derecho fundamental de jerarquía constitucional (artículos 33, 75, inciso 22, C.N.) y que ha sido reconocido expresamente en el artículo 11 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes, que establece: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia.

Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que consagra la ley.”

Fernández Sessarego, distingue dos aspectos de la identidad: el estático por el cual él individuo se distingue de los demás seres humanos por una serie de signos externos que no se modifican sustancialmente en el tiempo, como la filiación, el nombre, datos respectivos a su nacimiento y por otro lado el aspecto dinámico que está constituido por el conjunto de atributos y características, cambiantes en el tiempo. Entre los aspectos que comprende, se encuentran los intelectuales, morales, culturales, religiosos, profesionales, políticos, los cuales permiten diferenciar al sujeto en sociedad.

Zannoni sostiene que desde una perspectiva jurídica la identidad es un término que admite tres dimensiones: a) identidad personal en referencia a la realidad biológica: en esta dimensión se distinguen dos aspectos: 1) identidad genética: abarca el patrimonio genético heredado de sus progenitores biológicos, convirtiendo a la persona en un ser único e irrepetible; 2) identidad filiatoria: resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia; b) identidad personal en referencia a los caracteres físicos: refiere a los rasgos externos de la persona que la individualizan e identifican, como: los atributos de la personalidad, la propia imagen, entre otros; c) identidad personal en referencia a la realidad existencial: realización del proyecto existencial de la persona, comprendiendo sus creencias, pensamientos, ideologías, costumbres.

El derecho a la identidad, es un derecho constitucional (Art.33 Constitución Nacional), que ha sido explícitamente receptado en los diversos tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional, tales como el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (art. 16), la Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial ( art. 2 inc. 2), la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículos 7 y 8, etc.

En efecto el art. 7 de la Convención sobre Derechos del niño establece en su apartado 1 que: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.”

El art. 8 de la mencionada Convención establece: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.”

Cuando los documentos del Estado no permiten que una persona se inscriba conforme su realidad familiar se está vulnerando su derecho a la identidad.

El hecho de que los formularios de los diversos documentos estatales no estén confeccionado de manera que se pueda registrar de manera correcta el emplazamiento filiatorio o la pertenencia a una familia diversa vulnera lo establecido en la Ley N° 25.326 de Protección de Datos Personales, norma de orden público que regula los principios aplicables en la materia.

La mencionada ley ha sido reglamentada por el Decreto N° 1558/01, modificado por su similar N° 1160/10.

Por otro lado el Estado debe manejar en sus registros información adecuada y veraz de lo contrario estaría vulnerando el derecho de acceso a la información pública derivados de los artículos 1°, 33 y 38 de la Constitución Nacional y por los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos a los que el artículo 75 inciso 22 les otorga jerarquía constitucional.

Aparte de lo ut supra mencionado, el mantener los formularios desactualizados con respecto al derecho vigente en el país resulta una práctica discriminatoria toda vez que no permite a una familia inscribirse y ser reconocida como tal en los diferentes ámbitos del Estado.

El derecho a la no discriminación configura una evolución normativa y simbólica del principio de igualdad. Normativa en la medida que se positiviza en Constituciones e Instrumentos Internacionales adquiriendo el estatus de derecho fundamental y derecho humano con un contenido constitucional. Simbólica por cuanto permite la construcción de una subjetividad ante la Ley a partir del resguardo de ciertas particularidades que permiten a las personas ser ellas mismas ante los Otros y ante la Ley (justamente lo que persigue la discriminación es implantar en la subjetividad de quien se quiere excluir “una conciencia” de aceptación del padecimiento que sufre como una consecuencia natural de su ser o de su elección) y evita la soledad o vacío existencial (individual o grupal) de la persona transformada en tabú que ante la discriminación encuentra el acompañamiento de la Ley. La discriminación persigue el quiebre de la subjetividad de las personas e invisibilizar su realidad.

El derecho a la no discriminación se configura como un derecho que posibilita el pleno ejercicio de otros derechos. No es un derecho en sí mismo, sino un derecho tuitivo de otros derechos. Por dicho motivo, en un Estado constitucional de derecho, cumple el rol de una norma de cierre del paradigma, por cuanto reconduce la expansión o retracción del sistema de derechos bajo los condicionamientos de su contenido constitucional protegido.

También es posible distinguir entre discriminaciones expuestas y discriminaciones ocultas. Aquéllas surgen expresamente de una determinada norma que utiliza alguno de los criterios prohibidos como elemento de distinción, mientras las últimas se encuentran agazapadas en actos u omisiones que invocan determinadas razones –en principio ajenas a los criterios prohibidos- para limitar el ejercicio de derechos fundamentales, pero que en realidad, están utilizando categorías discriminatorias envueltas en la supuesta asepsia técnica del discurso jurídico.

En el caso “Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento-Distrito Capital Federal” , la mayoría de la Corte Suprema (integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Zaffaroni, Maqueda Petracchi, Argibay y Fayt –el último según su voto-) destacó la distinción necesaria entre dos exámenes de constitucionalidad en torno del principio de igualdad.

El primero se vincula con el derecho genérico de las personas a ser tratadas de modo igual ante la ley lo cual no implica una equiparación rígida entre ellas, sino que impone un principio genérico –igualdad ante la ley de todos los habitantes- que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas. Por ende, la igualdad establecida en la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros y el criterio de distinción no debe ser arbitrario o responder a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinadas, o bien, tratar desigualmente a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes. Las clasificaciones introducidas por la ley, a la luz del artículo 16 de la Constitución argentina y de las interpretaciones realizada por la jurisprudencia del Alto Tribunal, tienen una presunción favorable que debe ser derrotada por quien la ataque .

El segundo se relaciona con un examen más riguroso cuando se trata de clasificaciones basadas en criterios específicamente prohibidos (también llamados “sospechosos”) que el derecho constitucional argentino, especialmente a partir de la incorporación de diversos Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, ha vedado expresamente como pautas de clasificación (artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La constitucionalidad de las leyes que utilicen dichas clasificaciones parten de una presunción de inconstitucionalidad, y por lo tanto, el trato desigual será declarado ilegítimo siempre y cuando quien defiende su validez no consiga demostrar que responde a fines sustanciales –antes que meramente convenientes- y que se trata del medio menos restrictivo y no sólo uno de los medios posibles para alcanzar dicha finalidad .

La regla de reconocimiento constitucional argentina establece expresamente el derecho a la no discriminación como derecho fundamental y derecho humano tanto en la faz subjetiva como colectiva y con efectos verticales y horizontales . También establece un contenido constitucional protegido circunscripto por ciertas categorías que interdictan la limitación del sistema de derechos.

La Constitución argentina como afluente interno de la regla de reconocimiento constitucional receptó positivamente el derecho a la no discriminación en: a) la acción de amparo, cuando el artículo 43, segundo párrafo permite interponer dicha acción contra cualquier forma de discriminación; b) la acción de hábeas data contemplada en el artículo 43, tercer párrafo, que habilita en caso de discriminación interponer esta acción para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de datos o asientos referidos a su persona que se encuentren en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes; y c) en el artículo 75 inciso 19 tercer párrafo, que establece como competencia del Congreso de la Nación sancionar leyes de organización y de base de la educación que aseguren la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aportan como fuente externa a la regla de reconocimiento constitucional contenidos fundamentales protegidos a través de un número no taxativo de caracteres, mediante los cuales no es posible limitar derechos –y por ende, se debe garantizar su ejercicio- utilizando alguna de estas categorías a efectos de discriminar por acción u omisión. Los elementos que se conjugan son los siguientes:

- Distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

- Que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.

El Comité del Pacto de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General Nº 20 , al analizar en el marco de los motivos prohibidos de discriminación el alcance de la fórmula “otra condición social”, expresó que esto “exige un planteamiento flexible que incluya otras formas de trato diferencial que no puedan justificarse de forma razonable y objetiva y tengan un carácter comparable a los motivos expresos reconocidos en el artículo 2.2. Estos motivos adicionales se reconocen generalmente cuando reflejan la experiencia de grupos sociales vulnerables que ha sido marginados en el pasado o que lo son en la actualidad”. En este sentido, el órgano internacional incluyó la orientación sexual y la identidad de género como una casual de interdicción normativa delimitada por la fórmula “cualquier otra condición social” recogida por el el art. 2.2 del Pacto y sostuvo al respecto que los Estados parte “deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto, por ejemplo, a los efectos de acceder a la pensión de viudez” . Todo ello con cita expresa de los Principios de Yogyakarta sobre aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, los cuales expresan que toda persona tiene derecho a formar una familia con independencia de su orientación sexual o identidad de género y que los Estados deberán adoptar medidas legislativas, administrativas o de otra índole que iguale en derecho a las personas del mismo sexo respecto de las personas de distinto sexo.

Mediante la ley 26.618 se modificó el Código Civil con el objeto de consagrar la institución del matrimonio sin distinción alguna basada en la orientación sexual sobre la tutela de la misma dignidad humana que tiene toda persona humana. La ley 26.618 reconoce la necesidad y la obligación del Estado constitucional de derecho argentino de garantizar por medio de una herramienta legal el pleno ejercicio de los derechos a las personas que constituyen relaciones de pareja vinculadas por el matrimonio cualquiera sea su orientación sexual y sin exigir el requisito de diversidad de sexos entre los contrayentes .

La norma de cierre de la modificación del Código Civil se encuentra el artículo 42 tercer párrafo, cuando enuncia que “ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como el formado por DOS (2) personas de distinto sexo”. Una interpretación y aplicación basada en el principio pro homine deriva en que las personas del mismo sexo y las personas de distinto sexo tienen garantizados el máximo grado de protección de sus derechos en igualdad de condiciones. La ley 26.618 se configura como una garantía de desarrollo progresivo del derecho a la no discriminación en el campo de determinación del derecho fundamental y humano a conformar una familia.

En orden a los motivos arriba expuestos, solicito la aprobación de este proyecto de ley.