Modificación del artículo 268 (3) del

Código Penal de la Nación

El Senado y la Cámara de Diputados…

Artículo 1º. - Sustitúyese el artículo 268 (3) del Código Penal de la Nación por el siguiente texto:

“Artículo 268 (3) — Será reprimido con prisión de un año a tres años e inhabilitación especial perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo.

El delito se configurará cuando mediando notificación fehaciente de la intimación respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya aplicación corresponda.

En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables.”

Artículo 2º. - Comuníquese el Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

La Ley Nº 25.188 de Ética Pública en su artículo 4º determina cuales son los funcionarios públicos que deben presentar una declaración jurada patrimonial integral, dentro de los 30 días hábiles desde la asunción de sus cargos, una actualización anual de esa declaración jurada y la presentación de la declaración jurada final, en el plazo de 30 días hábiles desde la fecha de cesación en el cargo.

Por el artículo 5º de la mencionada Ley Nº 25.188 se establece quienes son los funcionarios públicos comprendidos, entre ellos: a) El presidente y vicepresidente de la Nación; b) Los senadores y diputados de la Nación; c) Los magistrados del Poder Judicial de la Nación; d) Los magistrados del Ministerio Público de Nación; e) El defensor del pueblo de la Nación y los adjuntos del defensor del pueblo; f) El jefe de gabinete de ministros, los ministros, secretarios y subsecretarios del Poder Ejecutivo; g) Los interventores federales; h) El síndico general de la Nación y los síndicos generales adjuntos de la Sindicatura General de la Nación, el presidente y los auditores generales de la Auditoría General de la Nación, las autoridades superiores de los entes reguladores y los demás órganos que integran los sistemas de control del sector público nacional, y los miembros de organismos jurisdiccionales administrativos; i) Los miembros del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento; j) Los embajadores, cónsules y funcionarios destacados en misión oficial permanente en exterior; k) El personal en actividad de las Fuerzas Armadas, de la Policía Federal Argentina, de Gendarmería Nacional, de la Prefectura Naval Argentina y del Servicio Penitenciario Federal, con jerarquía no menor de coronel o equivalente; l) Los rectores, decanos y secretarios de las universidades nacionales; m) Los funcionarios o empleados con categoría o función no inferior a la de director o equivalente, que presten servicio en la Administración Pública Nacional, centralizada o descentralizada, las entidades autárquicas, los bancos y entidades financieras del sistema oficial, las obras sociales administradas por el Estado, las empresas del Estado, las sociedades del Estado y el personal con similar categoría o función, designado a propuesta del Estado en las sociedades de economía mixta, en las sociedades anónimas con participación estatal y en otros entes del sector público; n) Los funcionarios colaboradores de interventores federales, con categoría o función no inferior a la de director o equivalente; o) El personal de los organismos indicados en el inciso h) del presente artículo, con categoría no inferior a la director o equivalente; p) Todo funcionario o empleado público encargado de otorgar habilitaciones administrativas para el ejercicio de cualquier actividad, como también todo funcionario o empleado público encargado de controlar el funcionamiento de dichas actividades o de ejercer cualquier otro control en virtud de un poder de policía; q) Los funcionarios que integran los organismos de control de los servicios públicos privatizados, con categoría no inferior a la de director; r) El personal que se desempeña en el Poder Legislativo, con categoría no inferior a la de director; s) El personal que cumpla servicios en el Poder Judicial de la Nación y en el Ministerio Público de la Nación, con categoría no inferior a secretario o equivalente; t) Todo funcionario o empleado público que integre comisiones de adjudicación de licitaciones, de compra o de recepción de bienes, o participe en la toma de decisiones de licitaciones o compras; u) Todo funcionario público que tenga por función administrar un patrimonio público o privado, o controlar o fiscalizar los ingresos públicos cualquiera fuera su naturaleza; v) Los directores y administradores de las entidades sometidas al control externo del Congreso de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 de la ley 24.156, en los casos en que la Comisión Nacional de Ética Pública se las requiera.

Ello así, la declaración jurada debe contener una nómina detallada de todos los bienes, propios del declarante, propios de su cónyuge, los que integran la sociedad conyugal, los del conviviente, los que integran en su caso la sociedad de hecho y los de sus hijos menores, en el país o en el extranjero. En especial se deben detallar: a) Bienes inmuebles, y las mejoras que se hayan realizado sobre dichos inmuebles; b) Bienes muebles registrables; c) Otros bienes muebles, determinando su valor en conjunto. En caso que uno de ellos supere la suma de cinco mil pesos ($ 5.000) deberá ser individualizado; d) Capital invertido en títulos, acciones y demás valores cotizables o no en bolsa, o en explotaciones personales o societarias; e) Monto de los depósitos en bancos u otras entidades financieras, de ahorro y provisionales, nacionales o extranjeras, tenencias de dinero en efectivo en moneda nacional o extranjera. En sobre cerrado y lacrado debe indicarse el nombre del banco o entidad financiera de que se trate y los números de las cuentas corrientes, de cajas de ahorro, cajas de seguridad y tarjetas de crédito y las extensiones que posea. Dicho sobre debe ser reservado y sólo será entregado a requerimiento de la autoridad señalada en el artículo 19 de la Ley Nº 25.188 o de autoridad judicial; f) Créditos y deudas hipotecarias, prendarias o comunes; g) Ingresos y egresos anuales derivados del trabajo en relación de dependencia o del ejercicio de actividades independientes y/o profesionales; h) Ingresos y egresos anuales derivados de rentas o de sistemas previsionales. Si el obligado a presentar la declaración jurada estuviese inscripta en el régimen de impuesto a las ganancias o sobre bienes personales no incorporados al proceso económico, deberá acompañar también la última presentación que hubiese realizado ante la Dirección General Impositiva; i) En el caso de los incisos a), b), c) y d), del presente artículo, deberá consignarse además el valor y la fecha de adquisición, y el origen de los fondos aplicados a cada adquisición.

La Oficina anticorrupción, como autoridad de aplicación de la Ley N° 25.188 de Ética en el Ejercicio de la Función Pública, tiene la función llevar el registro, controlar el contenido y publicar las declaraciones juradas de funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional, con cargo de director o superior.

Los funcionarios públicos que no cumplan con la presentación de la declaración jurada deben ser intimados para que en el término de 15 días realicen la presentación correspondiente. La persistencia en este incumplimiento es considerada una falta grave y da lugar a sanciones disciplinarias. La falta de presentación de la declaración jurada por baja en el cargo impide su reingreso a la función pública. Además, a los funcionarios que incumplan con la presentación de las declaraciones juradas iniciales o anuales se les retiene el 20% de sus haberes hasta que regularicen su situación. A su vez, el incumplimiento malicioso tiene consecuencias penales.

La Oficina Anticorrupción en el año 2014 denunció 132 funcionarios por falta de presentación de declaraciones juradas, en el año 2015 realizó 59 denuncias y en el año 2016 realizó 126 denuncias.

El procedimiento de denuncia consta de diferentes etapas. Para que la omisión de presentar la declaración jurada configure un delito se requiere que la notificación al funcionario que no la presentó haya sido fehaciente y que se haya producido la intimación por un nuevo plazo de 15 días hábiles, ya que el mero incumplimiento no alcanza para ser susceptible de ser denunciado. Esta acción se lleva a cabo con todos los funcionarios obligados y ex funcionarios obligados que no cumplen.

En el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, las tareas de verificación de los incumplimientos y de las posteriores intimaciones son tareas que se encuentran a cargo de las áreas de Recursos Humanos de cada organismo o jurisdicción. Cumplida esta labor por dichas áreas, y una vez vencido el plazo de intimación, en caso de persistir en el incumplimiento, se constituye la documentación respaldatoria que es enviada a la Oficina Anticorrupción a los efectos de formular las denuncias penales pertinentes.

Luego de las acciones mencionadas, la Oficina Anticorrupción inicia actuaciones que concluyen en la presentación de las denuncias penales por omisión de la presentación de la declaración jurada, que está previsto en el artículo 268 (3) del Código Penal de la Nación.

En la actualidad en artículo 268 (3) del Código Penal establece que: “Será reprimido con prisión de quince días a dos años e inhabilitación especial perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo. El delito se configurará cuando mediando notificación fehaciente de la intimación respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya aplicación corresponda. En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables.”

Consideramos conveniente elevar la actual pena de prisión de 15 días a 2 años a pena de prisión de 1 año a 3 años, para los que estuvieren obligados a presentar la declaración jurada patrimonial y la omitieren maliciosamente. Se debe ser estricto y severo en el cumplimiento de las exigencias de la Ley de Ética Pública, ya que la transparencia e integridad en el ejercicio de la función pública constituye un valor irrenunciable de los principios de la republica.

En relación al bien jurídico protegido por el artículo 268 (3) del Código Penal, Edgardo Donna sostiene que es la transparencia en el ejercicio de la función pública y que existe interés social en que la situación patrimonial de los funcionarios públicos sea clara.

En cuanto a la tipicidad objetiva, las acciones típicas concretas son dos. La primera es la omisión maliciosa en la presentación de la declaración jurada patrimonial. Claramente, estamos aquí ante un delito de omisión propia, consistente en omitir en forma voluntaria y maliciosa, esto es, con el deliberado intento de hacerlo, perjudicando a la administración pública y su transparencia, por parte de un sujeto especialmente calificado, que es funcionario público. Los delitos de omisión propia consisten en hechos penales que se agotan en la no realización de la acción requerida por la Ley. Con la acción requerida se pretende asimismo evitar un resultado valorado negativamente por el ordenamiento jurídico, pero no se obliga al omitente a impedir el resultado, y por ello tampoco hace de la producción de un determinado resultado un elemento del tipo. Los delitos de omisión propia aparecen como contrapunto de los delitos de pura actividad. La segunda de las acciones típicas reprimidas por la norma es la omisión maliciosa o falsedad en los datos contenidos en la declaración jurada presentada. Aquí sí se ha presentado la declaración, pero los datos consignados son incompletos a propósito, o directamente no son fidedignos.

En cuanto a la tipicidad subjetiva, debemos decir que se trata de un delito doloso, que exige dolo en todos los elementos, o sea omitir voluntariamente, con malicia, la presentación de una declaración jurada, conociendo la exigencia de su presentación. Un especial elemento es la recepción de la intimación fehaciente, pues recuérdese que se trata de una exigencia pre típica, y ante su omisión, no podrá efectuarse la imputación de la primera de las acciones típicas al agente. En cuanto a la segunda de las acciones, debe conocer que lo que está presentando contiene datos falsos o inexactos o incompletos, y debe haber querido ello expresamente, o conocido que ello no describía la veracidad de su realidad patrimonial.

La instauración -bajo amenaza penal- del deber de declarar adecuadamente los datos patrimoniales tiene como objetivo asegurar el ejercicio correcto de los controles que se deben practicar sobre tales declaraciones juradas. De nada sirve otorgar a las autoridades las facultades de control sobre situaciones tales como: posibles enriquecimientos ilícitos, conflictos de intereses o acumulación de cargos; si no se establece el correlativo deber de declarar verdaderamente la información que servirá de base para el ejercicio de dichos controles.

Carlos Fontán Balestra señala que el artículo 268 (3) del Código Penal de la Nación creó dos figuras delictivas. La primera de ellas, relativa a la omisión maliciosa de presentar la declaración jurada patrimonial que exige la Ley de Ética en la Función Pública y pueden requerir otras leyes, y la segunda vinculada a la inclusión de falsedades en los datos requeridos u omisión de la inclusión de éstos en ellas. Particularmente señala que: “De las dos figuras del artículo el bien jurídico tutelado es, en general, la Administración Pública y, dentro de ella, la preservación de la ética pública procurando asegurar la transparencia de los actos de los funcionarios. Bien dice Donna que la obligación de presentar declaraciones juradas patrimoniales tanto al ingreso a la función pública cuanto a su egreso es un sano intento para obstaculizar el enriquecimiento de los funcionarios, al mismo tiempo que constituye un medio de prueba más para cercar a quienes procuran beneficiarse patrimonialmente a través del ejercicio de un cargo público.”

En tanto, Jorge Boumpadre , explica que: “…la acción típica de esta figura consiste en omitir, maliciosamente, la presentación de la declaración jurada patrimonial, cuando –en razón de su cargo– el agente estuviere obligado por ley hacerlo.” (…) "Se trata de un delito de omisión propia, de mera conducta, que consiste en la abstención de cumplir con la obligación que impone la ley en lo referente a la manifestación patrimonial del funcionario público, que se consuma con la no realización de la conducta debida, una vez vencido el plazo fijado por la ley. Es delito de peligro abstracto, cuya comisión no exige resultado alguno de peligro al bien jurídico protegido.”

La presente iniciativa es reproducción del expediente N° 6545-D-2018, de mi autoría.

Por todo lo expuesto solicito la sanción de la presente iniciativa.