Modificación del Código Penal de la Nación Argentina

ARTÍCULO 1.- Modifícase el artículo 86 de la ley 11.179 aprobatoria del Código Penal de la Nación Argentina, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 86.- Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2º Si el embarazo proviene de una violación. En este caso, la presentación de una declaración jurada en la que la mujer manifieste que el embarazo fue producto de tal delito, será suficiente a los efectos de practicar el aborto.

Sólo si la mujer estuviere absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad de modo permanente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que la acompañe."

ARTÍCULO 2.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Señor presidente:

En el año 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en el fallo "F.A.L s/ medida autosatisfactiva", poniendo fin a las discusiones sobre la interpretación del artículo 86 del Código Penal. En este sentido, afirmó que la interrupción del embarazo producto de una violación no era punible, y que para llevarse a cabo no debía requerirse ni autorización judicial ni denuncia policial previa. En efecto, la Corte ha explicitado que quien se encuentre en las condiciones descriptas en el art. 86 inc. 2 del Código Penal "[...] no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible" (CSJN, 2012: considerando 21) y que a tal efecto es suficiente que "la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal." (CSJN, 2012: considerando 27).

Luego, en línea con el fallo de la CSJN, el "Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal de embarazo" del Ministerio de Salud de la Nación (1) , ha precisado algunas cuestiones vinculadas a dicha declaración y al accionar de los distintos efectores que intervengan en un caso de aborto no punible.

En este mismo sentido, consideramos sumamente relevante que el criterio adoptado en el caso "F.A.L" sea consagrado legislativamente, puesto que ello tornará plenamente exigible la supresión de toda condición que obstaculice el derecho al aborto. Son conocidas las barreras que obstaculizan al día de hoy el acceso a abortos no punibles, restringiendo seriamente la aplicación del artículo 86 del Código Penal (Bergallo y Ramón Michel, 2009). Por tal motivo, se propone incorporar que en caso de violación, "la presentación de una declaración jurada en la que la mujer manifieste que el embarazo fue producto de tal delito será suficiente a los efectos de practicar el aborto."

Por otro lado, el Código Penal, en su redacción actual, se refiere a "atentado al pudor de una mujer idiota o demente." Consideramos que no existe razón para distinguir entre violación y atentado al pudor. El delito de abuso sexual con acceso carnal puede ser cometido contra cualquier persona. Así lo establece el artículo 119 del Código Penal, al disponer que el mismo tiene lugar cuando la víctima "por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción". A su vez, la referencia a mujeres idiotas o dementes, debe ser suprimida pues, además de ser obsoleta, los "dementes" ya no existen como categoría jurídica. Por otra parte, la fórmula legal no es clara respecto de las personas a quienes se les requerirá el consentimiento. La decisión de exigir o no el consentimiento del representante legal no puede quedar al arbitrio de los operadores judiciales o de salud. Ello podría dilatar la interrupción legal de embarazo en detrimento de la salud de la mujer, lo cual reviste particular gravedad habida cuenta de los plazos acotados dentro de los cuales hay que actuar en estos casos.

El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad impone a los Estados "adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica". En esa línea, el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad, en sus Observaciones Finales del año 2012 (2) , instó al Estado argentino a adoptar una estrategia específica para resguardar derechos de las mujeres y las niñas con discapacidad, garantizando su participación efectiva en los procesos de toma de decisiones en igualdad de condiciones respecto de las demás mujeres e incluyendo la perspectiva de discapacidad en todas las políticas y programas (artículo 6).

Asimismo, el Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de Naciones Unidas, recomendó a los Estados "preservar el consentimiento libre e informado en condiciones de igualdad para todos y sin excepciones", para lo cual recomienda ofrecer a las personas más vulnerables los apoyos voluntarios que les permitan ejercer su capacidad jurídica y que respeten plenamente su autonomía individual, su voluntad y sus preferencias. (3)

Establecer como criterio general la sustitución de la voluntad de la mujer víctima por la de su representante legal vulnera su autonomía y constituye una violación al derecho a la salud y a disponer del propio cuerpo. Asimismo, las mujeres con discapacidad estarán en una situación de desigualdad respecto de otras mujeres, con afectación del principio de igualdad garantizado por el artículo 16 de la Constitución Nacional.

Vale aclarar que entre los principales ámbitos de preocupación del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, figura en las Observaciones Finales referidas, la persistencia de la intervención del representante legal para otorgar consentimiento a fin de la realización de un aborto no punible. Por lo cual, recomienda el Comité al Estado parte, que modifique el artículo 86 de su Código Penal y tome medidas para ofrecer los apoyos necesarios a las mujeres sometidas a un régimen de tutela o curatela, a fin de que sean ellas mismas las que den su consentimiento informado para acceder a una práctica de aborto no punible (artículo 17).

Por estos motivos, se propone incluir un párrafo según el cual "sólo si la mujer estuviere absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad de modo permanente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que la acompañe". Esta fórmula es notablemente más precisa y reduce al mínimo los casos de sustitución de la voluntad de las mujeres.

Queda así fundamentado el presente proyecto y a consideración de los diputados y diputadas para su sanción.

ADC (2014). Manual para el ejercicio, respeto y garantía del derecho al aborto no punible en Argentina.

Bergallo, P. y Ramón Michel, A. (2009) "El aborto no punible en el derecho argentino", abril 2009, N°9.

Ministerio de Salud de la Nación (2015). "Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal de embarazo".