CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. MODIFICACIÓN SOBRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LA ADOPCIÓN. ARTÍCULO 2635.

ARTÍCULO 1°: Modifíquese el art. 2635 del Código Civil y Comercial de la Nación (texto aprobado por ley 26.994) que quedará redactado del siguiente modo:

“ARTÍCULO 2635. Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.

Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.

Las autoridades administrativas o jurisdiccionales argentinas deben prestar cooperación a las personas con domicilio o residencia habitual en la Argentina, aspirantes a una adopción a otorgarse en país extranjero, que soliciten informes sociales o ambientales de preparación o de seguimiento de una adopción a conferirse o conferida en el extranjero”.

ARTÍCULO 2°: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Señor presidente:

El presente proyecto de ley tiene por objeto modificar el artículo 2635 del Código Civil y Comercial (CCyC), incorporando el deber de cooperación de los jueces argentinos en aquellos casos en que ciudadanos/as argentinos/as inicien procesos de adopción de niños, niñas o adolescentes en otros países.

La adopción como medida de protección, que permite a los/as niños, niñas y adolescentes (NNA) sin filiación acreditada o cuyos progenitores han fallecido o cuando no puedan revertirse las condiciones para que reingresen al ámbito familiar de origen, integrarse a un nuevo núcleo familiar, puede ser nacional (o dentro del país, o interna) o, cuando ello no fuera posible, internacional.

La primera es aquélla en la que los progenitores adoptivos y el/la NNA que va a ser adoptado/a tienen la misma residencia. En la adopción internacional, en cambio, lo más frecuente es que el adoptado sea trasladado a un país distinto al de su residencia, normalmente al país de la nacionalidad o del domicilio de los adoptantes.

La adopción internacional es subsidiaria a la adopción nacional, es decir, opera cuando en el país de residencia habitual de los NNA declarados en situación de adoptabilidad no se encuentran pretensos adoptantes. De ese modo, la adopción internacional se configura como el último recurso para ofrecer a un niño/a una familia y un entorno afectivo estable, evitando, cuando sea posible, la ruptura con la identidad cultural de origen (Torrez Fernández, María E., "El tráfico de niños para su adopción ilegal", http://vlex.com/vid/244119).

El derecho argentino no admite las adopciones internacionales salientes, es decir, que extranjeros adopten NNA argentinos, aunque si admite las adopciones internacionales entrantes, es decir, que la Argentina funcione como país de recepción de NNA.

Remontándonos al Código Civil de Vélez Sarsfield (1871), la adopción no fue incorporada porque sostenía que no estaba en las costumbres argentinas, ni lo exigía ningún bien social, ni los particulares se servían de ella sino en casos muy singulares, según rezaba la nota de elevación de 1865. Producto del terremoto en San Juan, donde muchos niños y niñas quedaron huérfanos es que la ley 13.252 de 1948, incorporó la figura de la adopción al derecho argentino para dar respuesta a esa situación, pero no se legislo sobre la adopción internacional.

A su turno, la ley 19.134 de 1971 se ocupó por primera vez del tema, en sólo dos artículos, prácticamente idénticos a los que reproduce luego la ley 24.779, sancionada en 1997 en relación con los efectos de la adopción conferida en el extranjero (arts. 339 y 340); en tanto el art. 315 agregó el requisito de residencia de 5 años en el país para peticionar una adopción. En esta inteligencia, se puede advertir que la legislación argentina ha regulado la figura de la adopción internacional desde hace varios años, específicamente cuando se trata de adopciones otorgadas en el extranjero que deben desplegar efectos en nuestro país. Sin embargo, con un fuerte rechazo a la adopción de niños oriundos de nuestro país para residir en el extranjero. Desde la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), nuestro país manifestó una clara posición contraria, de rechazo a la adopción internacional respecto de NNA nacionales o con residencia en nuestro país, que se pretendan adoptar por residentes en el extranjero, ante tribunales argentinos. En efecto, la ley 23.849 estableció que la República Argentina hacía reserva a los incs. b), c), d) y e) del art. 21 y manifestaba que no regirán en su jurisdicción.

Así ha quedado como parte vigente en el derecho argentino el encabezamiento del art. 21 y su primer inciso:

“Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario”.

Los fundamentos de la “reserva”, fueron que "no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta” (ley 23.849, art. 2). Entre las acciones para evitar esta situación -tráfico y venta de niños/as- cabe mencionar que el año pasado he presentado un proyecto (Expediente Nro. 6157-D-2018) con el fin de modificar el artículo 139 bis e incorporar los artículos 139 ter y 139 quater del Código Penal, sobre delito de venta de personas menores de edad. Además, recordar que la Argentina es parte del Protocolo facultativo a la CDN relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía, 25/7/2000 (Resolución A/RES/54/263 de la Asamblea General de la ONU) y del Protocolo Adicional a la Convención de las Naciones Unidas contra la criminalidad organizada que busca prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, en particular de mujeres y niños, 15/11/ 2000 (Resolución A/RES/55/25 de la Asamblea General de la ONU).

Con idéntico sentido, el art. 609 del CCyC, en lo referente al régimen de adopción, ha establecido que la persona que desee adoptar en la Argentina deberá acreditar de manera fehaciente e indudable, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción. La novedad del CCyC radica en que se excepciona de su cumplimiento a los argentinos nacidos o naturalizados, toda vez que la aplicación literal del art. 315 derogado incluía a argentinos que, por diversas razones (laborales, profesionales, educativas, de salud, etc.), tuvieran que residir en otro país y, al regresar se veían impedidos de adoptar por carecer de una residencia ininterrumpida.

Las razones, entonces, para negar la adopción internacional son evitar el tráfico y explotación internacional de NNA, así como el desarraigo de los mismos de su territorio y su cultura nacional de origen, con la consiguiente pérdida de su identidad. Además de la falta de control posterior que sobre los adoptantes y sobre el NNA pueda hacerse en el extranjero. (Scotti, Luciana B., La adopción internacional a la luz de las normas y de la jurisprudencia argentinas, disponible en https://sociedip.files.wordpress.com/2013/12/la-adopcic3b3n-internacional-a-la-luz-de-las-normas-y-de-la-jurisprudencia-argentinas-scotti.pdf, compulsado el 11/06/2019).

A nivel global se han desarrollado instrumentos de regulación de esta figura con el objeto de proteger el interés superior de los/as NNA. Sin embargo, la posición de la Argentina frente a la adopción internacional ha conllevado a que nuestro país no forme parte de esos instrumentos. Nos referimos especialmente al Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 1993 que establece un sistema de cooperación internacional que sirve de sustento a gran cantidad de adopciones que se otorgan a nivel global y aspira a asegurar el interés superior de cada NNA que será adoptado internacionalmente con las garantías de transparencia que resultan necesarias en este contexto para la realización de sus derechos fundamentales. Tan así es, que según afirma Rubaja varios países que son Parte del Convenio han hecho extensiva su aplicación a las adopciones internacionales con países que no son Parte de dicho instrumento; de este modo las previsiones y sistema propuesto son aplicados en muchas de las adopciones que realizan residentes argentinos en el extranjero respecto de NNA que residirán en nuestro país. (A marzo de 2019 el Convenio está vigente en 101 Estados. En Latinoamérica, sólo Nicaragua y Argentina no forman parte. Se puede consultar el estado de ratificación en https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=69, al 11/6/12019).

Sin perjuicio de ello, es dable destacar que la comunidad jurídica nacional ha sugerido al Estado argentino que ratificara este Convenio. Así, en ocasión del XXVIII Congreso Argentino de Derecho Internacional organizado por la AADI en la Universidad de Cuyo en Mendoza en el mes de septiembre de 2017, en la sección de Derecho internacional privado se concluyó que: “Resulta necesario insistir en que la República Argentina adhiera el Convenio relativo a la Protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional de La Haya del 29 de mayo de 1993, tal como fue aprobado en el XXVI Congreso Argentino de Derecho Internacional, en la Universidad Nacional de Tucumán, los días 4 y 5 de septiembre de 2014”. (Conclusiones disponibles en al 11/6/2019).

En materia de adopción internacional las disposiciones del CCyC están en sintonía con la posición que ha asumido el Estado argentino con relación a este tema, que expusimos ut supra. Así, las únicas adopciones que no están permitidas son las de NNA con domicilio en Argentina para ser adoptados por personas que no residan en el país ni tengan la nacionalidad argentina –adopciones salientes-. La primera parte del art. 2635 actualmente vigente establece la jurisdicción exclusiva de los jueces locales para todos los pasos involucrados en el proceso de adopción – declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y el otorgamiento de la adopción- en aquellos casos caracterizados por la localización del domicilio de los NNA en la Argentina. Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.

Por consiguiente, el actual art. 2635 distingue dos supuestos para atribuir jurisdicción: a) Para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción, se fija la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos en caso de NNA con domicilio en la República. Debe tenerse en consideración el mencionado art. 600; b) Para la anulación o revocación de una adopción, se establece la jurisdicción concurrente de los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.

Lo expuesto, no obsta a que ciudadanos argentinos puedan adoptar NNA extranjeros y residan en nuestro país –adopciones entrantes-, el ordenamiento civil y comercial contiene directivas con relación a esto, tendientes a garantizar los derechos de los NNA y la estabilidad de las adopciones entrantes. (Ver artículos 2636, 2637 y 2638 CCyC).

En efecto, aun cuando en Argentina, un juez no está habilitado para conceder la adopción de un NNA con domicilio en el país por adoptantes con domicilio en el extranjero, existen cada vez más casos, en alguna medida motivados en las dificultades para lograr una adopción en el país, de pretensos adoptantes, con domicilio en Argentina que, para llevar a cabo un trámite de adopción en un Estado extranjero que permite las adopciones internacionales, solicitan la cooperación de las autoridades locales, a los fines de obtener un certificado de idoneidad, la legalización de documentos requeridos por autoridades extranjeras, o bien, el reconocimiento de la sentencia extranjera de adopción (Scotti, Luciana, op. cit.), en algunas oportunidades, en general en el marco del reconocimiento, se solicita la conversión de la adopción otorgada en el extranjero a la del tipo pleno contemplada en el ordenamiento jurídico argentino y/ o la modificación del nombre del adoptado. (Rubaja, Nieve, op. cit.).

Es aquí, donde radica el problema que el presente proyecto pretende solucionar al proponer la incorporación del tercer párrafo del art. 2635 tal cual estaba proyectado en el Anteproyecto, tal como lo sostiene gran parte de la doctrina y de la comunidad jurídica. (Ver en este sentido, entre otros: UZAL, MARÍA ELSA, “Breve panorama de la reforma del Derecho Internacional Privado”, en Rivera, Julio
(Dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 1192 y ss. y “Lineamientos de la reforma del Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 17/11/2014, 247; IÑIGUEZ, MARCELO D., “Adopción Internacional”, RDF 58-215; SCOTTI, LUCIANA, “Perspectivas en materia de adopción internacional en Argentina”, www.eldial.com., 23/11/2012; URIONDO DE MARTINOLLI, AMALIA, “Adopción internacional en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial 2012. Jurisdicción y derecho aplicable”, cit., p 71- 109; STRAZIUSO, ANDREA, “La codificación del Derecho Internacional Privado Argentino: necesidad y modalidades en el ámbito del Derecho de Familia”, Relato presentado en oportunidad del XXVI Congreso argentino de Derecho internacional, organizado por la AADI, San Miguel De Tucumán, 4, 5 Y 6 de septiembre de 2014, Sección Derecho internacional privado, disponible en www.aadi.org.ar (al 3/2/15); CASTRO, FLORENCIA, “Una acertada decisión de la justicia argentina en materia de adopción internacional de niños. La especial situación de las adopciones en Haití a partir de la nueva ley de adopción”, RDF 2014; IUD, CAROLINA, comentarios a la Sección 6º del Título IV Disposiciones de Derecho internacional, en Rivera, Julio C. y Medina, Graciela (Dir.) Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, 2014, p. 886 y ss p. 894).

La cooperación a que hacía referencia el tercer párrafo del 2635 en el Anteproyecto se refería a un tipo especial de cooperación internacional en el marco de las adopciones. En nuestro ordenamiento jurídico no existe prohibición legal o convencional, ni tampoco se puede considerar afectado el orden público internacional argentino por la inclusión de este tercer párrafo, máxime la regla general ya contenida en el art. 2611 del CCyC, que sostiene: “Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral”. Lo cierto es que, al no haber un mecanismo previsto para ello, ni designada una autoridad a tal fin, los pretensos adoptantes nacionales se ven obligados a judicializar el pedido, no siempre con viento a favor. Cuestión que era abordada por el Anteproyecto y que el debate parlamentario del CCyC dejó afuera. (Las reformas al Anteproyecto se efectuaron mediante el Decreto 191/2011. En el punto IX) se introdujo la aludida modificación “conforme sugerencia y propuesta del Ministerio de Acción Social”).

Al respecto señala Rubaja que esta falencia, en el tema que nos ocupa, “cobra protagonismo esencialmente en dos etapas: en el momento previo al emplazamiento, cuando los jueces argentinos deben prestar cooperación para expedir informes respecto a la idoneidad de los adoptantes argentinos que adoptarán a un niño en el exterior para residir en nuestro país, y cuando el juez extranjero que otorgó la adopción para que un niño resida en nuestro país solicite informes de seguimiento respecto de su inserción en el nuestro”. (Rubaja, Nieve, Derecho Internacional Privado y Relaciones de Familia, en Tratado de Derecho de Familia, Tomo V-B Actualización doctrinal y jurisprudencial, Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Marisa, Lloveras, Nora (directoras), Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 831).

En los últimos años, se han presentado diversos casos jurisprudenciales (Ver, entre otros: Cámara de Familia de Córdoba, 2/03/2012, “R. P. M. y otro s/ actos de jurisdicción voluntaria - sumaria información - recurso de apelación”, MJ-JU-M-72372-AR | MJJ72372 | MJJ72372; CNCiv., sala M, 16/12/2014, “B., K. V. y otro s/ información sumaria”, DFyP 2015 (octubre); CNCivil, Sala B, 15/10/2015, “M., L. N. s/ Información sumaria”; CNCiv., Sala B, 14/6/2016, “S., A. C. s/ Información sumaria”; CNCiv., Sala G, 22/9/2017, “M. R. C. M.Y OTRO s/Información sumaria”) en nuestro país en donde los pretensos adoptantes de un niño residente en el extranjero solicitan ante nuestros tribunales el llamado certificado de idoneidad, dado que, los países que aceptan la adopción de NNA por eventuales adoptantes residentes en otros países requieren que la idoneidad, la capacidad de los solicitantes, emane de un organismo oficial. Dado que en Argentina no hay ningún organismo oficial internacional que se encuentre habilitado, tal pedido es cursado a los tribunales nacionales y tal como anticipamos, no siempre se resuelve de manera favorable generando una gran inseguridad jurídica. (Quaini, Fabiana Marcela, "La adopción internacional de menores en la SCBA", en Microjuris. 29-abr-2010. Disponible en: http://ar.microjuris.com/, compulsado el 11/06/2019).

Además, cabe señalar una cuestión no menor: el Ministerio de Relaciones Exteriores de Argentina no legaliza ningún informe para adopción internacional, a menos que esté intervenido por un juez, lo que claramente obstaculiza a los pretensos adoptantes argentinos que desean adoptar a un NNA en el extranjero, frustrando derechos humanos fundamentales de aquellos como el derecho a formar una familia y el derecho al proyecto de vida, pero, principalmente, va en desmedro del interés superior del/a NNA a adoptar, a quien podría ofrecerse mayores seguridades respecto de quién o quiénes serán sus adoptantes.

Por lo tanto, lo que busca este proyecto es garantizar plenamente el derecho de todos los NNA a crecer en el seno de una familia. Derecho que alcanza no solo a los NNA que se encuentran en la Argentina, sino también a los que se hallan más allá de nuestras fronteras.

Por las razones expuestas, solicito a mis pares acompañen el presente proyecto de ley.