Honorable Cámara de Diputados de la Nación Argentina
Diputados
Foto Diputado de la Nación Máximo Carlos Kirchner

Máximo Carlos Kirchner

Diputado de la Nación

UNIÓN POR LA PATRIA

Período: 10/12/2023 - 09/12/2027

PROYECTO DE LEY

Expediente: 2356-D-2017

Sumario: PLAZOS PARA LA PRISION PREVENTIVA - LEY 24390 -. MODIFICACION DEL ARTICULO 7 SOBRE APLICACION.

Fecha: 09/05/2017

Publicado en: Trámite Parlamentario N° 44

Proyecto
Artículo 1°.- Lo prescrito en el artículo 7 de la ley 24.390 –derogado por la ley 25.390- solo rige en los casos en los cuales:
I) los condenados sufrieron prisión preventiva durante su vigencia; o,
II) la comisión del delito concluyó durante su vigencia.
Artículo 2.- Cuando durante el lapso de consumación de un delito rigieron dos o más leyes se aplica la vigente en el último tramo de la conducta punible, aun cuando sea la más gravosa.
Artículo 3.- De forma.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


I. El fallo de la Corte Suprema in re “Bignone” (CSJ 1574/2014/RHl) del pasado 03/05/2017 provoca un conjunto de reflexiones y conclusiones políticas y jurídicas.
Y exige de este Congreso una clara norma sobre cuál es el derecho que nos rige.
De suyo, no las agotaremos en estos fundamentos. No solo por resultar inabarcables ante una problemática, el terrorismo de Estado, que el pueblo argentino intenta superar desde aquel oscuro 24 de marzo de 1976.
Los avances y retrocesos son parte de la lucha popular. Seguiremos bregando por Verdad y Justicia. Por la Aparición con Vida. Por el Castigo a los Culpables. Nuevamente: por Verdad y Justicia.
De esto trata este proyecto.
II. Consideramos que lo resuelto por la mayoría es una decisión política que va en línea con las políticas del Gobierno de Mauricio Macri de negación del genocidio (al que ha calificado como “guerra sucia”), de descalificación de la lucha popular por la vigencia de los derechos humanos, de sus organismos y aun de paralización de las políticas de reparación (referidas como “curros”).
Es coherente con un presidente que se benefició y aplaudió junto con su familia las decisiones del gobierno militar que ejecutó el terrorismo de Estado y se enriqueció al calor de la política económica y las prebendas arbitrarias del gobierno de facto, sostenidas en la represión ilegal.
No cabe separar este fallo de las designaciones de los dos nuevos jueces en la Corte Suprema que ingresaron para modificar una doctrina y práctica que fue definida como política de Estado.
Alguien los eligió y los designó.
Elegir jueces para la Corte es una tarea delicada. No se los designa por un ranking ni por sorteo, sino por sus ideas. Y conlleva la responsabilidad política de hacerse cargo de su actuación.
Respetuosamente: háganse cargo.
Todo esto hace a un proceso político de vuelta al pasado que Macri auspicia.
Mantener a sujetos como Gómez Centurión en la Aduana es un gesto claro.
La actitud del Gobierno ante el fallo fue patética. Del casi festejo de Avruj al lavado de manos de Garavano solo muestra la alegría vergonzante. Aplacada por la reacción social de repudio al fallo de impunidad.
El discurso político de omitir una opinión clara sobre un fallo de consecuencias políticas indisputables muestra una gestión timorata, o, mejor, cobarde. Que quiere la impunidad, pero no se anima a decirlo. Los jueces que nombró al menos le pusieron la firma a un fallo que, lamentablemente, es un avance de la impunidad. El Gobierno que los designó y auspició este resultado, no se anima a avalarlos.
Veremos cómo se comportan los legisladores de Cambiemos ante este proyecto.
Si, como hemos dicho, festejan de modo vergonzante este retroceso, o, por el contrario, defienden los principios de Verdad y Justicia y Castigo a los Culpables.
III. La mayoría en el caso “Muiña” (lo referiremos así para mayor claridad de la exposición aunque los autos sean “Bignone”) sostuvo que era aplicable a delitos de lesa humanidad (el represor Muiña fue condenado por secuestro y torturas) la llamada ley del “dos por uno” (ley 24.390) que, en caso de condena, duplicaba cada día en que el imputado sufrió prisión preventiva para el cálculo de la pena de prisión.
El artículo 7 de la ley 24.390 que consagraba ese beneficio rigió unos años, entre noviembre de 1994 y junio de 2001. Es decir, hace más de tres lustros. Fue derogado por la ley 25.390.
Muiña jamás estuvo en prisión preventiva durante su vigencia.
La sanción de la 24.390 en 1994 obedeció a circunstancias puntuales del momento y ante una práctica de la justicia penal de aplicación de la detención preventiva con gran generalidad y extensión. Correspondía para una correcta interpretación de la norma analizar las circunstancias y los motivos del legislador en su sanción, lo que fue derechamente omitido por la mayoría.
Modificada la práctica judicial y existiendo consenso sobre su inconveniencia fue derogada.
IV. La ley del “dos por uno” rigió durante un período en el cual los delitos de lesa humanidad no eran juzgados. Estaban vigentes o habían operado los efectos de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, y los indultos decretados por Menem.
Los sujetos imputados y condenados por delitos de lesa humanidad jamás sufrieron prisión preventiva durante la vigencia de la ley del “dos por uno”.
V. Sin embargo, la mayoría de la Corte sostuvo que la ley derogada beneficiaba a Muiña. Reiteramos: había sido condenado por torturas y privación ilegal de la libertad y, según la sentencia (voto del juez Lorenzetti, considerando 17) en uno de los casos, la víctima se encontraba desaparecida al momento de la sentencia. Por ello, ante el carácter de ejecución permanente del delito, la mayoría de la Corte entendió que podía invocar el beneficio toda vez que el Congreso no había realizado ninguna salvedad o excepción en orden a la aplicación de la regla prescripta en los artículos 2 y 3 del Código Penal a la situación de Muiña, tanto fuera por el carácter de lesa humanidad del delito que cometió como por tratarse de un delito permanente o de ejecución continuada (donde el delincuente persistió en la conducta punible aun luego de derogada la norma).
Así, dijo la mayoría que no solo la regla de los artículos 2 y 3 del Código Penal rige para los delitos permanentes y aun para los de lesa humanidad. Sino también para los condenados que jamás estuvieron en prisión preventiva durante la vigencia del artículo 7 de la ley 24.390. Por ello la ley del “dos por uno”, aun cuando derogada, lo beneficiaba y debía aplicarse en el cómputo de la pena.
La mayoría, con cierto énfasis, sostuvo que más allá del repudio moral a la conducta de Muiña y, en cierto sentido, rezumando ese mismo rechazo a la solución que estaban adoptando, estaban “obligados” a reconocer el beneficio del “dos por uno” porque el Congreso no había dado herramientas legales que obstara a ello.
Dicho de otro modo, la mayoría sostuvo claramente que la decisión era consecuencia directa la voluntad del Congreso expresada en las leyes sancionadas y no en principios constitucionales.
Sus fundamentos son, conforme al voto de los jueces Highton y Rosenkrantz:
a) Realizar exclusiones viola el principio de legalidad… “en tanto el texto de dicho artículo no condiciona su aplicación en el presente caso a circunstancia alguna. Más aun, el uso del adverbio "siempre" en el texto del art. 2° del Código Penal da cuenta de la clara decisión del legislador respecto de la aplicabilidad universal del principio de la ley más benigna a todos los casos que no estuvieran explícitamente excluidos” (cita textual).
b) Los delitos del caso tienen carácter permanente según la definición dada en "Tarnopolsky (Fallos: 322:1888), calificación prevista en el artículo 3 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 1994 según el cual los Estados Partes deben adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas y considerar dicho delito como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima. De acuerdo con el texto del artículo 2 del Código Penal debe aplicarse aun a los delitos de carácter permanente, pues su característica definitoria es que se cometen durante cada uno de los segmentos temporales del lapso que transcurre desde que el imputado comenzó a desplegar la conducta típica hasta que cesó de hacerlo, lo que –para la mayoría- no inhibe la posibilidad de que durante el transcurso de la acción -pero antes de pronunciarse el fallo- se dicte una ley más benigna y, con ello, se configuren las condiciones a las que la norma referida supedita la aplicación de la ley más favorable.
c) Si el Congreso hubiera considerado que el artículo 2 del Código Penal no debía aplicarse a los delitos permanentes habría hecho la salvedad pertinente que no hizo. Por ellos los jueces no pueden hacerla. Dicen los jueces –cita textual-: “Más aún, cuando el legislador quiso estipular como relevante algún momento en especial de todos aquellos durante los cuales los delitos permanentes son cometidos, lo hizo de modo explícito. En ese sentido, el artículo 63 del Código Penal, por ejemplo, establece que en los delitos permanentes para determinar cuándo comienza a correr el plazo de la prescripción, debe tenerse en cuenta el momento en el que cesan de cometerse”. Agregando que “Debe recordarse que esta Corte tiene dicho que la inconsecuencia en el legislador no se presume (Fallos: 304:1820; 306:721; 307:518; 315:2668, entre tantos otros), de manera que no pueden caber dudas sobre la plausibilidad de las consideraciones precedentes” (se refiere a la exclusión de estos delitos del beneficio).
La cita pone de manifiesto que para la mayoría la regla del artículo 2 del Código Penal no es constitucional sino sujeta a la voluntad y decisión del Congreso quien pudo excluir a los delitos permanentes de su aplicación pero, a criterio de la mayoría, no lo hizo.
d) En caso de duda debe estarse por la más favorable al imputado.
e) El modo de resolución del caso no es un cambio en la doctrina de la Corte. Pues sostienen que –cito textual- “en "Jofré" (Fallos: 327:3279) y "Gómez" (Fallos: 327: 3274) se discutió si correspondía la aplicación de la ley 24.410 que aumentó las penas para el delito de sustracción, retención y ocultación de un menor de diez años (considerado de carácter permanente) pero los votos que formaron la mayoría no tenían fundamentos compartidos (mientras que la jueza Highton de Nolasco desestimó el recurso en base al arto 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación otros cuatro jueces concurrieron con su voto a desestimar el recurso remitiendo al argumento del señor Procurador General, quien consideró que el artículo 2 del Código Penal no era aplicable a los delitos permanentes. Los jueces Belluscio, Vázquez y Zaffaroni disintieron y ordenaron dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido).” Agregando que “en "Arce” (Fallos: 331:472) se decidió que a los efectos del tratamiento más benigno establecido por la ley 24.390 lo que importa es que el delito se hubiera cometido durante su vigencia, siendo irrelevante que el imputado hubiera estado detenido o no durante la vigencia de dicha norma”.
Anotamos: es claro que la interpretación dada en “Jofre” es relevante para el caso, y que hacerse cargo del precedente obliga atender los sólidos fundamentos del dictamen de la Procuración al que adhieren dos jueces que conforman mayoría con la jueza Highton y Boggiano. Aun cuando no hubiera asentimiento expreso de estos dos jueces a la doctrina del dictamen de la Procuración tampoco expresaron contradicción siendo consientes de que estaban rechazando el pedido de un detenido en causa penal, y que otros jueces habían votado en disidencia, cuyos argumentos tampoco compartieron. Por el contrario, compartieron la decisión de rechazar la concesión del beneficio.
f) Que se trate de delitos de lesa humanidad no excluye el beneficio porque la ley 24.390 no hace excepción respecto de tales delitos y a todo evento la Corte en el precedente CSJ 210/2005 (41-V)/CS1 "Véliz, Linda Cristina s/ causa n° 5640" (del 15 de junio de 2010) dijo que la exclusión de los delitos agravados en materia de estupefacientes era inconstitucional. Anotamos, asimilar tácitamente el delito de lesa humanidad con lo tratado en “Véliz” no es un argumento serio.
g) El juez Rosatti expresó similares razones. También sostuvo que la exclusión de algunos delitos debió ser decidida por el Poder Legislativo. Dijo: “… el legislador, único sujeto jurídico habilitado para hacerlo, no previó un régimen diferenciado que excluyera la aplicación de los arts. 2° y 3° del Código Penal a los delitos de lesa humanidad. Y lo que no hizo el legislador no lo puede hacer el juez, pues de otro modo este se convertiría en aquel, violentándose el principio constitucional de división de poderes…”. (Subrayado añadido).
La mayoría es pues categórica respecto de que los jueces aplican la ley que da el Congreso quien tiene la facultad de valorar las conductas punibles y establecer excepciones. Como es obvio, también la de interpretar la ley con alcance general.
Es conclusión ineludible de lo expuesto que los tres jueces que hacen mayoría resaltan que se someten a la voluntad del pueblo expresada por este Congreso al sancionar la ley. Ello más allá de lo que afirman son sus convicciones morales personales.
VI. La minoría, con cuyos fundamentos coincidimos, realiza la interpretación legal correcta. Expresan la verdadera voluntad del Congreso. Es la que este Poder Legislativo se ve obligado a aclarar ahora.
Los jueces Lorenzetti y Maqueda sostuvieron que el beneficio del “dos por uno” no era aplicable a los delitos permanentes si había una ley posterior vigente durante su consumación pues regía la última.
Además, afirmaron que el derecho que rige la persecución y sanción de los delitos de lesa humanidad no admite penas efectivamente leves desproporcionadas con la gravedad de la conducta punible.
El juez Lorenzetti desarrolló estas razones:
a) La selección de la norma aplicable requiere un estudio integral de las fuentes del derecho pues “una interpretación de la legislación penal más benigna, en el marco de la aplicación de una ley derogada, es insuficiente para dar adecuada solución a un tema de indudable relevancia institucional”. En consecuencia, la ejecución de la pena debe ser analizada en el marco de la naturaleza de estos delitos que no admiten la prescripción, amnistía, indulto y deben ser condignamente castigados.
b) El beneficio del “dos por uno” en el caso de un delito de lesa humanidad no puede fundarse en el derecho a la retroactividad de la ley penal más benigna que reconocen los artículos 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2 del Código Penal porque el principio que esas normas garantizan asegura que no se impondrán penas cuando la valoración social que pudo haberlas justificado en el pasado ha variado, en el sentido de que lo que antes era juzgado reprobable ya no lo es, o lo es solo en menor medida. Y, en el caso, la ley que invoca Muiña solo tuvo por finalidad limitar temporalmente la prisión preventiva, que es una medida procesal, por lo que no significa un cambio en la valoración típica de delitos que tienen una dimensión que claramente excede ese ámbito.
c) La letra de la propia ley 24.390 en su artículo 8 (derogado por la ley 25.430) limitaba los efectos de esa modificación del artículo 24 del Código Penal "para los casos comprendidos en esta ley". Lo que prueba que la regla de cómputo prevista en el artículo 7 de la ley 24.390 no importó la expresión de un cambio en la valoración social de los delitos de lesa humanidad por los que fue condenado Muiña. Esto se sustenta además en la expresión de los legisladores.
d) La ley 24.390 fue de carácter procesal. El valor que la inspiró, fue la razonabilidad del plazo de duración de la prisión preventiva. No la valoración del delito.
e) La detención de Muiña fue muy posterior a la derogación de la ley que consagraba la regla del “dos por uno”.
f) Ante un delito de ejecución permanente, si durante su lapso de consumación rigieron dos leyes, no se trata de un caso de sucesión de leyes penales (hipótesis del artículo 2 del Código Penal, donde se debe aplicar siempre la más benigna), sino de coexistencia de leyes, por lo que se debe aplicar una sola ley que es la vigente en el último tramo de la conducta.
g) La prohibición de sancionar en forma inadecuada a los delitos de lesa humanidad constituye un fundamento objetivo para rechazar la aplicación extensiva de una norma vinculada al cómputo de pena que traería como resultado que, merced a un mero cálculo aritmético, se redujera en forma automática sustancialmente la pena de prisión. Pues aparejaría la desnaturalización de la sanción que le fuera oportunamente fijada como "adecuada" luego de una valoración particularizada de la gravedad de los delitos por los que se lo condenó.
El juez Maqueda en su voto:
h) Ratificó que “el carácter permanente de un delito implica que si durante su lapso de consumación rigieron dos leyes, no se trata de un caso de sucesión de leyes penales (hipótesis del artículo 2 del Código Penal, donde se debe aplicar siempre la más benigna), sino de un supuesto de coexistencia de leyes y siendo que solo una de ellas es la que se debe aplicar -porque es uno el delito cometido-, debe aplicarse la vigente en el último tramo de la conducta punible, aun cuando sea la más gravosa”, con cita de los casos "Jofré", Fallos: 327: 3279; "Rei", Fallos: 330: 2434 y "Gómez", Fallos: 332: 1555”.
Reforzó el razonamiento con transcripción del caso “Gelman” resuelto por la CIDH consignando que ese Tribunal Internacional sostuvo que: “... por tratarse de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo… la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su aplicación retroactiva. En este mismo sentido se han pronunciado tribunales de la más alta jerarquía de los Estados del continente americano al aplicar normas penales en casos relativos a hechos cuyo principio de ejecución comenzó antes de la entrada en vigor del tipo penal respectivo" y recordando "Rohlena vs. The Czech Republic" (sentencia del 27 de enero de 2015) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, donde la decisión de la Gran Cámara descartó que la aplicación de la norma penal más gravosa dictada durante el transcurso de un delito cuya comisión se extiende en el tiempo apareje una violación al principio de legalidad receptado en el artículo 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos, equivalente a la del artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica.
i) La detención preventiva de Muiña no se materializó durante la vigencia de dicha norma sino varios años después de su derogación, lo que constituye una crucial diferencia respecto del caso "Arce" (Fallos: 331:472). Ese dato fáctico relativo al momento en que se materializó la detención preventiva es relevante pues la inteligencia de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, consultando la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, con cita de Fallos: 335:622.
j) Citó su voto con el juez Petracchi en el caso “Veliz” (CSJ 210/2005 41-V / CS1 "Véliz” causa n° 5640", sentencia del 15 de junio de 2010) donde dijo que si bien "no resulta en modo alguno evidente que, aunque se tratare de delitos muy graves, quienes pudieren resultar condenados por tales delitos merezcan una reparación menor por haber visto afectados sus derechos en pos de la efectividad del proceso penal... el a quo estaba obligado a examinar si existían razones objetivas que justificaran el diferente tratamiento con relación al punto específico de la compensación mediante el abono del tiempo de prisión preventiva (énfasis agregado)”. Por ello correspondía examinar si existen razones objetivas que impiden extender, en una suerte de analogía in bonam partem, el cómputo privilegiado del “dos por uno” al autor de los delitos por los que se condenó a Muiña, concluyendo en que lo impide la obligación del Estado de perseguir y castigar los delitos de lesa humanidad.
Dijo –textual- “Resulta indiscutible qué la prohibición de sancionar en forma inadecuada a los delitos de lesa humanidad constituye fundamento objetivo y suficiente para rechazar la aplicación extensiva de una norma vinculada al cómputo de pena que no solo no resulta formalmente aplicable al recurrente sino que, además, traería como resultado que merced a un mero cálculo aritmético, se redujera en forma automática sustancialmente la pena de prisión que le fuera impuesta”.
VII. Sin ingresar en temas propios de la actuación judicial, es manifiesto que entre la mayoría y la minoría existe una interpretación diferente de un mismo texto legal o de un mismo conjunto de normas legales.
Si bien existe algún matiz en el análisis fáctico del caso, la diferencia entre los jueces que conforman la mayoría y la minoría es, en el punto sobre el cual versa este proyecto de ley, sobre los efectos de una misma norma legal: el derogado artículo 7 de la ley 24.390, en el supuesto de delitos permanentes cuyo comienzo de ejecución es anterior a la vigencia de dicha ley pero continuó luego de su derogación y el autor nunca estuvo en prisión preventiva durante su vigencia.
Los jueces interpretan de modo diferente un mismo texto legal en una materia de alta relevancia política.
Corresponde que el Congreso ante un tema de esta magnitud ejerza su facultad de dar la interpretación auténtica mediante una ley aclaratoria que elimine la duda.
VIII. La interpretación correcta del derecho vigente que expresa la voluntad del Poder Legislativo al sancionar las normas citadas es el que desarrollan y explican los jueces Lorenzetti y Maqueda.
Es, por lo demás, la seguida por la Corte en el caso “Jofre” (Fallos 327: 3279) donde el dictamen del procurador Becerra es muy claro y fundado. Su lectura es recomendable y recoge la doctrina que correctamente interpreta la voluntad del Poder Legislativo: cuando se trata de un caso de delito permanente se aplica la ley vigente al momento de la detención y condena. A él adhieren Petracchi y Fayt. Es, simplemente, lo que prescribe el derecho vigente.
En igual sentido puede verse “Gómez” (Fallos 327:3274) y “Landa” (328:2702).
Cabe por ello transcribir el sólido fundamento de la Procuración General de la Nación en “Jofre”, que solo es la correcta descripción del derecho vigente:
El Procurador cita lo que sostuvo en el dictamen producido en la causa S.C. V.2 LXXXVI, "Videla, Jorge Rafael s/ incidente de apelación", respecto a la naturaleza del delito de retención de un menor de diez años. Esos conceptos son los que transcribió en “Jofre” y que resultan contundentes para sostener la correcta interpretación de la ley con respecto a la ley aplicable en los casos de delitos permanentes:
"La doctrina nacional, incluso la más tradicional, ha entendido que las figuras de retención y ocultamiento de un menor de diez años integran la categoría de los delitos permanentes, en los que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse los mismos, sino que perdura en el tiempo, de modo que "todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación" (Soler, Sebastián, "Derecho penal argentino", Bs. As., 1951, t. 1, pág. 275). Como lo afirma en la doctrina un poco más moderna, el autor alemán H. H. Jescheck (Tratado de Derecho Penal. Parte General): "Los delitos permanentes y los delitos de estado son delitos de resultado cuya efectividad se prolonga un cierto tiempo. En los delitos permanentes el mantenimiento del estado antijurídico creado por la acción punible depende de la voluntad del autor, así que, en cierta manera, el hecho se renueva constantemente" -página 237-.
De tal forma, el delito permanente o continuo supone el mantenimiento de una situación típica, de cierta duración, por la voluntad del autor, lapso durante el cual se sigue realizando el tipo, por lo que el delito continúa consumándose hasta que cesa la situación antijurídica. Y cuando se dice que lo que perdura es la consumación misma se hace referencia a que la permanencia mira la acción y no sus efectos. Por ello, en estas estructuras típicas "está en poder del agente el hacer continuar o cesar esa situación antijurídica; pero mientras ésta perdure, el delito se reproduce a cada instante en su esquema constitutivo" (Maggiore, G., Derecho Penal, traducido por Ortega Torres, T.1, Bogotá, 1956, pág. 295).
“Privada de libertad la víctima del secuestro, el delito es perfecto; este carácter no se altera por la circunstancia de que dicha privación dure un día o un año. Desde la inicial verificación del resultado hasta la cesación de la permanencia, el delito continúa consumándose... En tanto dure la permanencia, todos los que participen del delito serán considerados coautores o cómplices, en razón de que hasta que la misma cese, perdura la consumación" (De Benedetti, Wesley: Delito permanente. Concepto. Enciclopedia jurídica Omeba, t. VI, Bs. As., 1979, pág. 319).
Por otra parte, Núñez sostiene que: "La retención y ocultación que el artículo tiene en cuenta son las vinculadas a una sustracción o robo cometido por un tercero, cuya acción de despojo y ocultación continúa el que retiene y oculta al menor". "La sustracción, cuya consumación principia con el desapoderamiento del tenedor del menor o con el impedimento de la reanudación de su tenencia, se prolonga volviendo permanente el delito, con la detención u ocultación del menor fuera del ámbito legítimo de su tenencia" (Núñez, Ricardo, Derecho penal argentino, T. V., Bs. As., 1967,pág. 60 y ss.)"
3. Dice el primer párrafo del artículo 2 del Código Penal: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna".
Como puede apreciarse, esta norma menciona tres momentos: a) el tiempo de cometerse el delito, b) el del fallo, y c) el lapso intermedio entre ambos. Y según el principio enunciado, se deberá aplicar la ley más benigna que haya estado vigente en cualquiera de esos momentos.
Ahora bien, ocurre que en este caso, el tiempo de comisión del delito -es decir, el momento a)- y teniendo en cuenta lo ya dicho respecto a la permanencia de la consumación en la retención u ocultación de un menor de diez años, es un lapso que va -según criterio del a quo, no discutible en el sub judice- desde la posible fecha de nacimiento del menor, hacia fines de 1978, hasta la del estudio genético, el 30 de agosto del 2000, que, en principio, haría cesar la situación de ocultamiento.
Y hete aquí que en ese prolongado tiempo, se promulgó, el 28 de diciembre de 1994, la ley 24410 que aumentaba la pena mínima y máxima de este delito.
No nos encontramos entonces en la hipótesis del artículo 2 del Código Penal, que plantea únicamente el supuesto de un cambio de leyes entre el tiempo de comisión del delito y el de la condena o, eventualmente, el intermedio. Ni tampoco en los del artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni del artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pues en estos instrumentos se habla del "momento de la comisión del delito", pero nada dicen si este momento se prolonga y rigen dos leyes distintas.
Tenemos, pues, que esta situación no está expresamente contemplada en los dispositivos legales que establecen el principio de la ley penal más benigna, por lo que tal garantía no está en juego en el presente caso.
Estamos aquí ante un delito continuo e indivisible jurídicamente, y que durante su lapso de consumación rigieron dos leyes, ambas plenamente vigentes -sin que sea éste un caso de ultra actividad o retroactividad de alguna de ellas- en base al principio general del artículo 3 del Código Civil (tempus regit actum). Por lo tanto, no se trata de un caso de sucesión de leyes penales (hipótesis del artículo 2 del C. Penal, donde se debe aplicar la más benigna), sino de un supuesto de coexistencia teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los delitos permanentes.
Ahora bien, como una sola de estas leyes es la que se debe aplicar -porque uno es el delito cometido- considero que estamos ante un concurso aparente de tipos penales, pues necesariamente uno debe desplazar al otro, y, en tal caso, debe privar, la ley 24410, pues es la vigente en el último tramo de la conducta punible. Por otro lado, resulta claro que esta conducta delictiva continuó ejecutándose durante la vigencia de esta ley nueva, que se reputa conocida por el autor (artículo 20 del C. Civil) y que siendo posterior deroga a la anterior (lex posterior, derogat priori). La doctrina, en esta materia, ha sostenido que "si el sujeto persiste en su conducta punible, si sigue adelante con su acción pese a lo que manda la nueva disposición legal, estimamos que deberá aplicársele la ley nueva más severa, que voluntaria y deliberadamente insiste en seguir infringiendo, no pudiendo luego ampararse para mejorar su situación en la circunstancia de que un tramo de la acción delictiva desarrollada la ejecutó bajo una ley más benigna, ya que a pesar de la consecuencia más grave dispuesta por la última norma legal, siguió adelante con su conducta criminal... El autor está en condiciones de adecuar su conducta a las nuevas exigencias normativas... persiste en su acción delictiva pese a conocer la mayor gravedad de ésta, pudiendo desistir de su empeño criminal" ("La Ley Penal y el Derecho Transitorio", Guillermo J. Fierro, página222 y sstes. Ediciones Depalma, 1978).
El tratadista francés Paul Roubier, dice que para algunos autores el momento relevante de la comisión del delito permanente, es cuando el estado de ilicitud termina, para lo cual tienen en cuenta el conjunto de argumentos esgrimidos en torno a la prescripción de estos delitos ("Les conflits des lois dans le temp", tomo II, pág.551, Librairie du Recueil Sirey, París, 1933, citado por Guillermo J. Fierro).
En este sentido, puede apreciarse cómo el artículo 63 del Código Penal argentino, prevé que si el delito fuere continuo, la prescripción comenzará a contarse a partir del día en que cesó de cometerse, norma que está señalando la relevancia típica del momento en que se agota el hecho delictivo.
Y conviene recordar que esta disposición se originó en el Proyecto de 1891, fundándose en el criterio de la buena conducta -pues sólo desde ese momento puede cumplirse tal condición- lo que nos permite argumentar, "contrario sensu", que mientras se mantenga la situación antijurídica permanente, y por lo tanto se renueve la voluntad delictiva, no corresponde aplicar la institución beneficiosa, sea la prescripción o la ley anterior más benigna, por la mera razón de que el delito no está terminado.
Por último, he de efectuar la siguiente disquisición: si la imputada hubiera consumado el delito con anterioridad, le hubiera correspondido la pena más benigna; como lo siguió cometiendo -siempre según la imputación- después de la vigencia de la ley 24410, le corresponderá una pena mayor.
Este agravamiento de su posición tiene como base, según ya lo hemos dicho, su voluntad de seguir delinquiendo, al prolongar la consumación del hecho ilícito.
Es decir, que la solución que propiciamos resulta acorde con el principio de culpabilidad y, desde otra óptica, no hiere el de igualdad (artículo 16 de la Constitución Nacional) puesto que no puede equipararse la situación de quien cesó de cometer el delito, una vez que la conminación penal se tornó más severa, con la de quien lo continuó cometiendo a pesar de ello.”
IX. Por cierto, la argumentación transcrita es en el caso de que se superen algunas de las razones dadas por Lorenzetti y Maqueda vinculadas al carácter procesal de la ley del “dos por uno”.
X. Aclarado cuál es el fundamento de la correcta sentido de la ley incorrectamente aplicada por la Corte, pasamos por fin a fundar la indisputable atribución del Congreso de dar la interpretación general auténtica.
Como ya dijimos alguna vez, el único órgano que interpreta la ley con alcance general es el Congreso. Así en la tradición jurídica.
Como es conocido, tempranamente Vélez lo había incorporado ya en el Código de Comercio, en sus declaraciones preliminares. Su sanción en ese cuerpo legal pone de manifiesto el interés del Congreso en su consagración.
El punto IV del Título Preliminar prescribía: “Solo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue a todos” (cf. ley 15 de 1862 y ley 2637 de 1889).
De suyo, este principio constitucional no ha sido derogado por la sanción del Código Civil y Comercial.
La regla que Vélez redacta es tomada de la tradición francesa (cf., entre muchos otros, Marcadé, Explication du Code Civil, París, 1873, t. I p. 80, pto. 2. III. 1º). Profundiza con mayor sentido político el título preliminar del Code. Y es facultad constitucional indisputable del Congreso.
La ley aclaratoria es una herramienta política que el Congreso argentino ha usado en muchas oportunidades (cf. entre muchas otras, las leyes ley 26.531, aclaratoria de la ley 21.453; la 26.167 aclaratoria del “conjunto normativo de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria”, etc.).
El Congreso aclara el sentido y alcance de su prescripción dada. Así, no tiene efectos retroactivos. Sino que indica qué prescribió el Poder Legislativo cuando sancionó la norma legal.
La práctica constitucional argentina reconoce un uso extenso de la ley aclaratoria por parte del Congreso y su admisión por la Corte Suprema (Fallos 188:330, entre muchos otros), aun en casos donde este Tribunal se había expedido en sentido contrario (Fallos 267:297; 311:290; 311:2073). En el caso de Fallos 267:297 (“Bacigalupo”), la Corte dijo que cuando se trata de una “interpretación auténtica” se “pone fin a las controversias” aun cuando la Corte hubiera sostenido una interpretación diferente pues “la duda que la redacción pudo plantear con la redacción original… (que llevó a la Corte a pronunciarse de determinado modo, diferente al que el Congreso aclaró)… ha quedado absolutamente disipada con el nuevo texto de la ley aclaratoria”).
XII. Ante el fallo de la Corte en “Muiña” es imprescindible que el Congreso se exprese. Y aclare de modo imperioso el alcance y la voluntad del Poder Legislativo al sancionar las leyes vigentes.
La interpretación auténtica que se propone preserva los principios que se han mantenido en la persecución de los delitos de lesa humanidad de estricto respecto por los principios de ley penal más benigna que, como se vio, no se encuentran ni siquiera rozados en el caso.
También preserva el ámbito propio de la actuación judicial que es la interpretación de la ley con relación a los hechos de cada caso, la ponderación de la gravedad de cada hecho según los hechos y la conducta específica del condenado a los fines del establecimiento de la mensura individual de la pena.
XIII. Confiamos en la adecuación del proyecto. Estamos abiertos a la discusión aportes y opiniones de todos los legisladores, de la comunidad y, especialmente, de los Organismos de Derechos Humanos y de los juristas y abogados que con la admiración y respeto de los suscritos y de toda la sociedad han desarrollado esta lucha valiente y ejemplar por los derechos humanos, desde el oscuro 24 de marzo de 1976, por la Memoria, Verdad y Justicia, la que constituye uno de los faros más brillante que nuestra sociedad le ha dado al conjunto de las naciones.
Por ello, confiamos en el apoyo de todos los legisladores.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
RECALDE, HECTOR PEDRO BUENOS AIRES FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
GARCIA, MARIA TERESA BUENOS AIRES FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
BASTERRA, LUIS EUGENIO FORMOSA FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
KIRCHNER, MAXIMO CARLOS SANTA CRUZ FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
KUNKEL, CARLOS MIGUEL BUENOS AIRES FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
GIOJA, JOSE LUIS SAN JUAN FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
MORENO, CARLOS JULIO BUENOS AIRES FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
CONTI, DIANA BEATRIZ BUENOS AIRES FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
MAZURE, LILIANA AMALIA CIUDAD de BUENOS AIRES FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
CASTAGNETO, CARLOS DANIEL BUENOS AIRES FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
CABANDIE, JUAN CIUDAD de BUENOS AIRES FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
MENDOZA, MAYRA SOLEDAD BUENOS AIRES FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
CASTRO, SANDRA DANIELA SAN JUAN FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
ALVAREZ RODRIGUEZ, MARIA CRISTINA BUENOS AIRES FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
ARRIETA, GUSTAVO HECTOR BUENOS AIRES FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
LEGISLACION PENAL (Primera Competencia)
Trámite
Cámara Movimiento Fecha Resultado
Diputados MOCION APARTAMIENTO DEL REGLAMENTO (AFIRMATIVA) CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 2339-D-2017, 0010-CD-2017, 2342-D-2017, 2356-D-2017, 2380-D-2017, 2358-D-2017, 2355-D-2017, 2357-D-2017 y 2372-D-2017
Diputados MOCION SOBRE TABLAS (AFIRMATIVA) CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 2339-D-2017, 0010-CD-2017, 2342-D-2017, 2356-D-2017, 2380-D-2017, 2358-D-2017, 2355-D-2017, 2357-D-2017 y 2372-D-2017
Diputados MOCION SE DECLARE LIBRE EL DEBATE (AFIRMATIVA) CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 2339-D-2017, 0010-CD-2017, 2342-D-2017, 2356-D-2017, 2380-D-2017, 2358-D-2017, 2355-D-2017, 2357-D-2017 y 2372-D-2017
Diputados CONSIDERACION Y APROBACION (TEXTO CONSENSUADO) CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 2339-D-2017, 0010-CD-2017, 2342-D-2017, 2356-D-2017, 2380-D-2017, 2358-D-2017, 2355-D-2017, 2357-D-2017 y 2372-D-2017 MEDIA SANCION
Diputados INSERCIONES CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 2339-D-2017, 0010-CD-2017, 2342-D-2017, 2356-D-2017, 2380-D-2017, 2358-D-2017, 2355-D-2017, 2357-D-2017 y 2372-D-2017
Senado PASA A SENADO - CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 2339-D-2017, 0010-CD-2017, 2342-D-2017, 2356-D-2017, 2380-D-2017, 2358-D-2017, 2355-D-2017, 2357-D-2017 y 2372-D-2017
Senado CITACION SESION ESPECIAL CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 2339-D-2017, 0010-CD-2017, 2342-D-2017, 2356-D-2017, 2380-D-2017, 2358-D-2017, 2355-D-2017, 2357-D-2017 y 2372-D-2017
Senado MOCION SOBRE TABLAS (AFIRMATIVA) CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 2339-D-2017, 0010-CD-2017, 2342-D-2017, 2356-D-2017, 2380-D-2017, 2358-D-2017, 2355-D-2017, 2357-D-2017 y 2372-D-2017
Senado CONSIDERACION Y SANCION CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 2339-D-2017, 0010-CD-2017, 2342-D-2017, 2356-D-2017, 2380-D-2017, 2358-D-2017, 2355-D-2017, 2357-D-2017 y 2372-D-2017 SANCIONADO
Senado INSERCIONES CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 2339-D-2017, 0010-CD-2017, 2342-D-2017, 2356-D-2017, 2380-D-2017, 2358-D-2017, 2355-D-2017, 2357-D-2017 y 2372-D-2017