Solicitar al Poder Ejecutivo que reglamente a la brevedad el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744.

Señor presidente:

La creencia de que las madres deben ser las principales cuidadoras de niños y niñas se encuentra, todavía, fuertemente arraigada. Es innegable el hecho de que, en el caso de una madre que amamanta, la cercanía con su bebé es una condición necesaria; pero la legislación actual no deja libre la posibilidad de que las tareas de cuidado de los niños y las niñas sean llevadas adelante (en el ámbito laboral) también por los padres.

Lo que sucede en general es que la trayectoria de la inserción de los varones en el mercado de trabajo es permanente mientras que la de las mujeres está condicionada por el rol que desempeñan en el hogar (participan menos, lo hacen en jornadas laborales remuneradas más cortas y en puestos de peor calidad).

Si bien, por un lado, se sacraliza la maternidad y la lactancia materna, por el otro, la mujer generalmente no tiene a su alcance los recursos necesarios para desempeñarse con plenitud en su profesión mientras cuida a sus hijos.

Necesitamos políticas públicas y leyes con una profunda mirada de género que permitan que las mujeres se incorporen en el mercado de trabajo en igualdad de condiciones.

Hasta entonces, una de las cuestiones fundamentales es la de asegurarle a las trabajadoras un espacio donde puedan dejar a sus hijos e hijas mientras cumplan con su jornada laboral.

En este sentido viene a dar respuesta el artículo 179 de la actual Ley de Contrato de Trabajo, que regula los descansos diarios por lactancia y dispone que “en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan”.

Si bien la redacción del artículo tal cual está vigente es cuestionable (en tanto no establece parámetros de igualdad o equidad de tratamiento entre trabajadores y trabajadoras); el mismo dispone la obligatoriedad de parte de las empresas de habilitar salas maternales y guarderías.

El origen de esta redacción es el artículo 15 de la ley 11.317 que sostenía que "en los establecimientos que ocupen el número mínimo de mujeres que determine la reglamentación, deberán habilitarse las salas maternales adecuadas para los niños menores de dos años, donde éstos quedarán en custodia durante el tiempo de ocupación de las madres."

La reglamentación del mismo (vía Decreto 2699/1925) dispuso que debía habilitarse “una sala maternal adecuada para los niños menores de dos años, donde quedarán en custodia durante el tiempo de la ocupación de las madres, en todo establecimiento donde se ocupan 50 mujeres o más, mayores de 18 años."

Una vez reemplazada la ley 11.317 por la actual ley de Contrato de Trabajo, y teniendo en cuenta la letra del Decreto 2699/1925, era esperable que la reglamentación del artículo 179 fuera un hecho. Sin embargo, a más de 40 años de la sanción de la misma, este artículo nunca ha sido reglamentado, dejando a criterio de la empresa la posibilidad de habilitar el espacio en cuestión.

Es cierto que existen múltiples Convenios Colectivos de Trabajo que contemplan este beneficio, pero no son todos. En definitiva, pareciera que este derecho se les reconoce a algunas trabajadoras, de acuerdo con el régimen laboral al que estén sujetas o con el gremio al que pertenecen.

Hasta el momento, no se ha desarrollado ningún sistema que garantice a los responsables de las y los niños, el cuidado mientras dura la jornada de trabajo.

Por esta razón, en el año 2015, la organización no gubernamental Centro Latinoamericano de Derechos Humanos (CLDH), junto a un hombre que tiene un hijo de dos años, una mujer con una hija de un año y seis meses, iniciaron una causa donde requirieron que "se condene al Estado Nacional-Poder Ejecutivo por no haber reglamentado el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo".

La jueza de primera instancia no dio lugar al reclamo. Entre otras cuestiones, consideró que no se encontraban "acreditadas las condiciones de urgencia necesarias para la procedencia de una acción como la de amparo que por su naturaleza resulta expedita y rápida" debido a que “el tiempo transcurrido entre el dictado de la ley (de Contrato de Trabajo) y la interposición de la acción -más de 40 años- impediría tener por acreditada la urgencia que requeriría esta vía”.

La parte demandante decidió apelar esta decisión.

En el fallo de segunda instancia, los jueces de la Cámara Contencioso Administrativo Federal - Sala I Clara María Do Pico, Rodolfo Facio y Carlos Manuel Grecco, sostuvieron que “no existe otro medio judicial más idóneo, toda vez que, de incoar una acción ordinaria, y teniendo en cuenta los plazos procesales a los que ésta se encontraría sujeta, la cuestión correría riesgo de tornarse abstracta, en razón de que al superar los hijos de los accionantes la edad de preescolaridad, la eventual resolución carecería de utilidad".

Para el fiscal de la causa, Rodrigo Cuesta "basta con comprobar la no reglamentación de la norma en cuestión para concluir que dicha omisión es manifiesta".

El representante del Ministerio Público Fiscal subrayó además que "el argumento expuesto en la sentencia de grado en el sentido de que el tiempo transcurrido entre el dictado de la ley y la interposición de la acción -más de 40 años- impediría tener por acreditada la urgencia que requeriría esta vía es inadmisible y resulta contrario a la propia naturaleza del amparo por omisión. Ello así, puesto que en la medida en que lo constitucionalmente reprochable es una omisión inconstitucional, el transcurso del tiempo, lejos de tornar improcedente la acción, agrava la lesión constitucional".

Otro de los argumentos utilizados por la jueza en primera instancia fue que no podía afirmar que las empresas para las cuales prestaban servicios los demandantes se hubieran negado a cubrir los gastos en concepto de sala maternal o guardería por la falta de reglamentación del artículo 179 de la LCT, así como tampoco podía sostener que los mismos lo hubieran requerido.

En relación a este punto, en su dictamen, Cuesta consideró que "esta interpretación del tribunal a quo no sólo soslaya el alcance de la pretensión de los actores —vinculada con su derecho legalmente reconocido de contar con salas maternales y guarderías para sus hijos que estén ubicadas dentro del lugar en el que trabajan—, sino que importa prescindir de la fuerza normativa del artículo 179 de la ley N°20744". Precisó que "las conductas enunciadas en esos artículos no deben entenderse como alternativas, sino como prescripciones complementarias" ya que el citado artículo 103, inciso f, es aplicable a aquellos casos en los que los empleadores no tengan —dada la escasa cantidad de trabajadores con la que cuentan— la obligación de contar con las instalaciones para niños y niñas del artículo 179".

El dictamen del fiscal fue tomado por la Cámara Contencioso Administrativa - Sala 1, que el 14 de febrero falló a favor de los demandantes revocando el pronunciamiento apelado y ordenando al Poder Ejecutivo Nacional a que, en el plazo de noventa días hábiles, cumpla con la reglamentación del art. 179 de la ley de contrato de trabajo mediante el cual se establece las empresas deben disponer de salas maternales y guarderías.

Además de los derechos de las madres trabajadoras y de la necesidad imperante de pensar en leyes con mirada de género, existe una cuestión fundamental y muy importante a tener en cuenta: el derecho de los niños y las niñas a la educación. La disponibilidad de un espacio que les permita ejercer este derecho no debe ser una opción de los empleadores, sino una elección de los trabajadores y sus hijos.

La decisión de cada familia acerca de cómo manejar los tiempos de la vuelta al trabajo y la escolarización de sus hijos e hijas es exactamente eso: una opción que debe tener cada familia.

Es el Estado el que DEBE garantizar que la disponibilidad de los recursos sean un hecho, una realidad.

Es el Estado aquel que debe reglamentar el artículo en cuestión y exigir a las empresas y también en las oficinas públicas, hospitales, etc., que cumplan con la ley.