Exhortar al Ministro de Salud de la Nación que por resolución ministerial disponga la obligación de cumplir con la atención integral de los casos de aborto no punibles previsto en el art. 86 inciso 2do del Código Penal, mediante la implementación de las acciones pertinentes a los efectos de remover los obstáculos fácticos y administrativos para al acceso a los servicios médicos de conformidad con lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "F. A. L. s/ medida autosatisfactiva" del 13/03/2012.

Señor presidente:

A esta altura del desarrollo y consolidación de la perspectiva de derechos humanos, es sabido que los derechos sexuales y reproductivos integran este vasto campo (Facio Alda, Los derechos reproductivos son derechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José Costa Rica, 2008, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/24841.pdf).

Así, a partir de las Conferencias Internacionales de Mujeres, especialmente la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo realizada en el Cairo en el año 1994 y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing en el año 1995 se ha colocado a los derechos sexuales y reproductivos en la agenda pública estatal como internacional (Mignon Belén, “Los derechos sexuales y reproductivos: la judicialización como estrategia obturadora en su efectivo ejercicio y reconocimiento”, en Herrera Marisa, Kemelmajer de Carlucci Aída y Lloveras Nora (Direc.) CSJN. Máximos precedentes. Derecho de Familia, La Ley, Buenos Aires, 2014. Tomo IV. Pág. 572). En el primero de estos instrumentos se estableció que los derechos reproductivos “se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas y todas las personas a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos y a disponer de la información y de los medios para ello, y el derecho a disfrutar del más elevado posible nivel de salud sexual y de salud de la reproducción. También incluyen el derecho de todos a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia”. Esto mismo fue reiterado en el segundo instrumento, concluyéndose que “los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso” (punto 95 de la Plataforma de Acción de Beijing).

Por otra parte, cabe destacar que los derechos sexuales y reproductivos incluyen el derecho a la salud sexual y reproductiva, subespecie también del “derecho a la salud” ampliamente reconocido en el ámbito constitucional (arts. 14, 33 y 75, inc. 22 CN) y convencional, principalmente, en los arts. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y 10 del Pacto de San Salvador (Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

En consonancia con la noción amplia de salud definida por la Organización Mundial de la Salud, la Plataforma de Acción Beijing establece que la salud reproductiva “es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos”, por lo que “entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia” (punto 94).

De manera más reciente, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) en su Observación General Nª 22 del 02/05/2016 dedicado a los “Derechos Sexuales y Reproductivos” profundizándose la interpretación sobre el art. 12 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, asevera de manera elocuente: “El derecho a la salud sexual y reproductiva también es indivisible de e interdependiente con otros derechos humanos. Está íntimamente ligado a los derechos civiles y políticos que fundamentan la integridad física y mental de las personas y de su autonomía, tales como los derechos a la vida; la libertad y la seguridad de la persona; protección contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes; privacidad y el respeto de la vida familiar; y la no discriminación y la igualdad. Por ejemplo, la falta de servicios de atención obstétrica de emergencia o negación del aborto a menudo conduce a la mortalidad y morbilidad materna, que a su vez constituye una violación del derecho a la vida o la seguridad, y en ciertas circunstancias pueden constituir tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

Asimismo, en esta misma oportunidad, el Comité consideró necesario realizar especificaciones debido a las graves violaciones de los derechos sexuales y reproductivos de los grupos más vulnerables, entre ellos las mujeres, que son particularmente susceptibles a la discriminación en materia de acceso a la salud sexual y reproductiva. Concluyendo que los Estados tienen la obligación no solo de no interferir ni limitar el ejercicio de estos derechos, sino de adoptar medidas legislativas, administrativas, judiciales y económicas para asegurar su goce, así como desarrollar estándares y protocolos para la provisión de servicios. Siendo otra obligación estatal la de erradicar todas las barreras que puedan existir para su acceso y proteger su ejercicio de interferencias de terceros/as, impidiendo que actores privados interpongan barreras en los servicios.

Es evidente que estos derechos no pueden ser analizados fuera de la necesaria perspectiva de género, haciéndose hincapié en cómo afectan y repercuten en las mujeres. En la Conferencia del Cairo se destacó la importancia fundamental de fomentar la autonomía de la mujer. Lo cual se refuerza en la Conferencia de Beijing, a través del “reconocimiento explícito y la reafirmación del derecho de todas las mujeres a controlar todos los aspectos de su salud, en particular su propia fecundidad” (punto 17 de la Declaración). En este sentido, se considera que la salud reproductiva está fuera del alcance de muchas mujeres de todo el mundo a causa de factores como “las prácticas sociales discriminatorias; las actitudes negativas hacia las mujeres y las niñas; y el limitado poder de decisión que tienen muchas mujeres respecto de su vida sexual y reproductiva” (punto 95 de la Plataforma de Acción).

Asimismo, se reconoció que la salud de la mujer está expuesta a riesgos particulares debidos a la inadecuación y a la falta de servicios para atender las necesidades relativas a la salud sexual y reproductiva, destacándose puntualmente que el “aborto en condiciones peligrosas pone en peligro la vida de un gran número de mujeres y representa un grave problema de salud pública, puesto que son las mujeres más pobres y jóvenes las que corren más riesgos. La mayoría de las muertes, problemas de salud y lesiones se pueden evitar, mejorando el acceso a servicios adecuados de atención de la salud”. En consecuencia, la “capacidad de la mujer para controlar su propia fecundidad constituye una base fundamental para el disfrute de otros derechos” (punto 97 de la Plataforma de Acción).

Por ende, los derechos humanos de la mujer “incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva, y decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la discriminación y la violencia” (punto 96 de la Plataforma de Acción).

Estos derechos se encuentran regulados en diversas normas de nuestro sistema jurídico, como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 Constitución Nacional), principalmente a través de sus arts. 12.1. y 16.1, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como “Convención de Belem do Para”, de jerarquía supra legal (art. 31 CN) y la Ley nacional N° 26.485 de Protección Integral a las Mujeres, que fija un piso mínimo para todo el país (arts. 31 y 75, inc. 23 CN) y prohíbe la violencia contra las mujeres en todas sus formas, siendo una de estas formas la violencia institucional, que se configura cuando instituciones y organizaciones impiden a las mujeres ejercer sus derechos estigmatizándolas. Ello se observa cuando los hospitales niegan el acceso a un aborto permitido por la ley en forma segura, así como cuando los tribunales convalidan este accionar obstruyendo la garantía del derecho. Al respecto, la Conferencia del Cairo ha considerado que en “los casos en que el aborto no es contrario a la ley, los abortos deben realizarse en condiciones adecuadas. En todos los casos, las mujeres deberían tener acceso a servicios de calidad para tratar las complicaciones derivadas de abortos”.

Es dable agregar que el sistema de protección de derechos humanos ha logrado mediante la creación de órganos de control afianzar los estándares de derechos. Las observaciones finales, las observaciones generales y las decisiones sobre peticiones individuales que expiden los comités constituyen estándares que conforman una herramienta esencial para determinar el cumplimiento de los Estados de las obligaciones adquiridas en los tratados y sus eventuales responsabilidades. Bajo esta lógica, todos los comités han manifestado su preocupación por los abortos ilegales o realizados en condiciones de riesgos y, particularmente, el Comité de la CEDAW, el Comité de Derechos del Nino, el Comité de Derechos Humanos y el de Derechos Económicos Sociales y Culturales, han solicitado a los Estados la revisión de la legislación que penaliza el aborto. Por una parte, el Comité de Derechos del Nino, en su Observación General No. 4 “La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño” (CRC/GC/2003/4). , les solicita a los Estados Parte que adopten medidas con el fin de “reducir la morbimortalidad materna y la mortalidad de las niñas adolescentes, producida especialmente por el embarazo y las prácticas de aborto peligrosos (...)”. El Comité insta también a que los Estados provean acceso a los servicios abortivos sin riesgo como parte de los servicios de salud sexual y reproductiva, cuando el aborto no esté prohibido por la ley. Por otra parte, en 2013, en su Observación general Nº 15 sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud” (CRC/GC/2013/15), sostiene que “En vista de las altas tasas mundiales de embarazo en la adolescencia y de los consiguientes riesgos de morbilidad y mortalidad, los Estados han de velar por que los sistemas y servicios sanitarios puedan atender las necesidades de los adolescentes en materia de salud sexual y reproductiva, incluso mediante servicios de planificación familiar y aborto en condiciones de seguridad. Los Estados deben procurar que las niñas puedan tomar decisiones autónomas y fundamentadas sobre su salud reproductiva” (parágrafo 56). Y, en material de planificación familiar, “recomienda que los Estados garanticen el acceso al aborto en condiciones de seguridad y a servicios posteriores al aborto, independientemente de si el aborto es en sí legal” (parágrafo 70).

En particular respecto a la situación del Estado Argentino, el Comité de Derechos de Niño, examinó los informes periódicos tercero y cuarto combinados, en junio de 2010. Al analizar el derecho a la salud y el acceso a los servicios de salud, el comité expresó su preocupación por el elevado porcentaje de mortalidad materna, especialmente de adolescentes, causada por aborto (28,31% en 2005) y por los prolongados procedimientos de interrupción legal del embarazo resultante de una violación, conforme el art. 86 CP. Consecuentemente, recomendó al Estado Argentino que “d)Adopte medidas urgentes para reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto, en particular velando por que la profesión médica conozca y practique el aborto no punible, especialmente en el caso de las niñas y mujeres víctimas de violación, sin intervención de los tribunales y a petición de ellas; e) Enmiende el artículo 86 del Código Penal en el ámbito nacional para prevenir las disparidades en la legislación provincial vigente y en la nueva en lo que respecta al aborto legal” (CRC/C/ARG/CO/3-4).

En la misma línea, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en el año 2011, ha hallado al Estado argentino responsable internacionalmente por no garantizar el acceso efectivo al aborto no punible (Ciruzzi, María, “«La mano que mece la cuna»: Comentario al Proyecto de Ley de Protección Integral de los Derechos Humanos de la Mujer Embarazada y de las Niñas y Niños por Nacer”, MJ-DOC-10008-AR | MJD10008). Afirmando que, la restricción al acceso de las mujeres a un aborto puede considerarse tortura o trato cruel, inhumano o degradante en virtud del artículo 7 del PIDCP al mismo tiempo que, la obstrucción al acceso a procedimientos médicos legales y electivos puede violar el Pacto.

En consecuencia, garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, adolescentes y niñas, el derecho a desarrollar autónomamente sus planes de vida y el derecho a la salud en los términos que fijan los Órganos de Tratado, es una obligación internacional asumida por la Argentina (el destacado nos pertenece).

A tono con esta manda constitucional-convencional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en torno a situaciones de extrema vulnerabilidad y violación de derechos humanos como lo es la violencia sexual al interpretar los casos de aborto no punibles previstos en el art. 86 inciso 2 del Código Penal desde 1921, en el resonado caso "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva" de fecha 13/03/2012 (CSJN, 13/03/2012, “F., A. L. s/medida autosatisfactiva”, LA LEY 2012-B, 198).

En esta oportunidad, la Corte Federal sentenció más allá de la contienda concreta al analizar de manera general la práctica médica del aborto no punible que en el caso a resolver ya se había realizado, lo cual evidenciaba la necesidad de que como máximo intérprete del bloque de constitucionalidad federal se expidiera sobre la correcta interpretación del art. 86 inc. 2do del CP, poniendo fin a un debate de años que perjudicaba, claramente, los derechos humanos de las mujeres. De este modo, la máxima autoridad judicial federal concluyó que toda mujer víctima de violación tiene la facultad de acceder al aborto; y por ende, ordenó poner fin a los obstáculos reales que impiden a muchas mujeres acceder al ejercicio de esta facultad legal.

Como se resalta en el fallo: “a pesar de que el Código Penal argentino regula desde hace noventa años diferentes supuestos específicos de despenalización del aborto, como el traído a discusión ante este Tribunal (artículo 86, inciso 2º), se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una violación lo que, como en el caso, termina adquiriendo características intolerables a la luz de garantías y principios constitucionales y convencionales que son ley suprema de la Nación” .

Toda mujer víctima de violación no debe ser privada del derecho que le asiste al aborto ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido (art. 19 CN) y no resulta punible, si ello no es respetado por parte del Estado en acciones concretas, se compromete la responsabilidad estatal en el ámbito internacional.

Es por ello que la Corte Federal como máxima autoridad judicial del país, o sea, para todo el territorio nacional, dispuso la obligación de “implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos”.

¿Qué ha sucedido a más de cuatro años del dictado de esta importante sentencia? La implementación y operatividad a la cual se refiere la Corte Federal sigue siendo una expresión de deseo y no una realidad, con las consecuencias nocivas de este incumplimiento en definitiva, estatal. Ello, porque el compromiso en el orden internacional es de carácter estatal y por ende, con que sólo incumpla lo previsto en la ley (Código Penal), bien interpretado por la justicia (fallo de la Corte Federal), el Estado Nacional seguiría incumpliendo una manda constitucional-convencional.

La disparidad local en cuanto a la satisfacción de un derecho humano expresamente receptado por ley hace tantísimos años es palmaria. Tal como surge del cuadro de elaboración propia el panorama actual sería el siguiente:

Como se puede observar, un tercio del total de jurisdicciones locales carecen de protocolo y otro tercio han elaborado protocolos restrictivos, es decir, en contra de lo dispuesto como piso mínimo a nivel nacional por la Corte Federal, por lo cual fácil se concluye el incumplimiento sostenido por parte del Estado Nacional, so pena de incurrirse en responsabilidad internacional.

En este contexto, dejar a la zaga de la buena voluntad de cada provincia la decisión de receptar o no un protocolo de atención a casos de aborto no punibles que estén en consonancia con los lineamientos que impone la Corte Federal en el caso FAL, no sería la conducta adecuada a los fines de lograr lo que la ley ya desde 1921 y la jurisprudencia desde el 2012 establecen. Máxime, cuando en la esfera nacional se cuenta con un organismo estatal dedicado a las políticas nacionales en materia de salud como lo es el Ministerio de Salud de la Nación (Ley de Ministerios, Decreto 828/2006, B.O. 10/7/2006), quien estaría obligado a llevar adelante todas las acciones conducentes para que las jurisdicciones locales implementen y lleven adelante las acciones necesarias para la efectiva atención integral de los casos de aborto no punible.

Por otra parte, ya se ha visto por el gráfico consignado que dejar una decisión que compromete la satisfacción de un derecho humano a decisiones locales no es la respuesta adecuada para evitar que el Estado Argentino siga incumpliendo con compromisos asumidos en el orden internacional. De allí que se entiende imperativo que desde el ámbito nacional se asuma la responsabilidad que le cabe por las malas acciones (protocolos de atención que no responden a los parámetros consignados por la Corte Federal) o por omisión (ausencia de tal instrumento) y así, se logre por iniciativa del organismo nacional competente que adopte una actitud activa a los fines de lograr una unificación y cumplimiento efectivo en todo el país.

En otras palabras, ya el Poder Legislativo a nivel nacional hizo lo suyo al sancionar Código Penal en 1921 y en particular, el art. 86 inc. 2do; en la misma órbita, la Corte Federal varios años después, 2012, al dictar el fallo FAL; siendo el turno del Poder Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Salud con el fin delograr la efectiva implementación en todo el territorio de un derecho humano fundamental como son los derechos sexuales y reproductivos en situaciones de extrema vulnerabilidad como lo son los casos de violación.

Por último, en la presente no se alude a los protocolos como si fueran el único instrumento a los fines de cumplir con el art. 86 inciso 2do del Código Penal sino de manera más general a la necesidad de implementar “acciones”, siendo que aunque no se hayan elaborado y aprobado protocolo alguno, ello no es óbice para procederse de igual modo a intervenir en los casos de aborto no punible tal como lo indica la Corte Federal en el caso FAL. Es decir, la elaboración de guías o protocolos de atención constituyen herramientas de suma utilidad, pero no se puede condicionar el abordaje de la situación prevista y permitida por el Código Penal a su existencia, de allí la mayor amplitud que aquí se adopta a tono con la entidad de los derechos humanos involucrados.

En este contexto, se torna decisivo exhortar al Ministro de Salud de la Nación a adoptar las medidas pertinentes para la implementación y operatividad del acceso de las mujeres a los abortos no punibles al encontrarse facultado para dictar una resolución de alcance nacional para lograr el efectivo respeto de un derecho expresamente reconocido en la ley y reafirmado por la máxima instancia judicial federal.

Por todo lo expuesto, solicito el acompañamiento de mis pares para la aprobación del presente proyecto.