Artículo 1-. Modificase el segundo párrafo del artículo 179 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo, que quedará redactado de la siguiente forma:

"artículo 179: ... En los establecimientos sean públicos o privados que ocupen un mínimo de cien trabajadoras o trabajadores, el empleador deberá habilitar una sala maternal y guardería infantil para hijas e hijos de hasta tres (3) años, que deberá funcionar dentro del lugar de trabajo o en sus adyacencias, y estará a cargo de personal especializado y debidamente habilitado para ejercer la función."

Artículo 2.- Comuníquese al P.E.N.

Señor presidente:

Si ha existido una verdadera revolución social y cultura en el mercado de trabajo durante las últimas décadas, esa ha sido la marcada por la irrupción de la mujer, algunas veces guiada por la búsqueda de un proyecto de realización personal. Pero muchas más, en la necesidad de integrar o compensar la pérdida o insuficiencia de los ingresos de sus parejas, o la satisfacción de manera unipersonal de los costos de crianza en su condición de mujer sola a cargo de un hogar.

Sin embargo, esta llegada no ha sido acompañada con la misma dinámica por los varones haciéndose cargo de las responsabilidades propias del hogar familiar y por ello, las mujeres vienen cumpliendo las múltiples jornadas de trabajo fuera y dentro del ámbito doméstico.

La mayoría de las mujeres en el trabajo sufren además la discriminación en el acceso y dentro del trabajo, y las serias dificultades que tienen para encontrar un punto de equilibrio entre la desprotección absoluta y las normas que pretender dar amparo y tutela a sus derechos, pero que muchas veces terminan produciendo un efecto inverso al que se busca.

Esto último se ve reflejado en las normas que, con el afán de proteger, ponen a la mujer frente a la expulsión en la competencia por el trabajo a que quedan sometidas cuando el empleador cree que elegir a un varón, le librará de costos económicos y de funcionamiento, por entender que la atención de las responsabilidades familiares corresponde a la mujer.

La legislación abona estas posiciones si no establece parámetros de igualdad o equidad de tratamiento, ofreciendo las condiciones para que el empleador pueda optar libremente cuando incorpora personal en su planta.

Uno de los aspectos que requiere modificación en tal sentido, -y no dejar librados aspectos a una reglamentación que no se ha dado pese al transcurso de los años-, es el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 que ha establecido que los establecimientos con una cantidad de trabajadoras deben ser acomodados con salas de atención de los hijos menores de aquellas.

Además de estar frente a una norma incumplida en la especie y sin que ello haya movilizado una atención por parte del Estado, su interpretación produce una exclusión inmediata de las mujeres en la consideración del patrón para facilitar su ingreso, ya que aun cuando tuviere una mayor cantidad de trabajadores varones, la ley no lo obliga en igual sentido.

El artículo 179 de la ley 20744, de Contrato de Trabajo, bajo el epígrafe "Descansos diarios por lactancia" establece que "toda trabajadora madre de lactante...En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan".

Así, se dispone la obligación del empleador de habilitar salas maternales y guarderías para niños en los establecimientos donde un número mínimo de trabajadoras preste servicios, y deja a la reglamentación ciertos extremos en los que se enmarca el beneficio.

La cuestión es que este aspecto del art. 179 de la ley 20744 de 1977, aún no ha sido reglamentado. Y aunque muchas empresas han incorporado este aspecto de la legislación laboral protectoria de sus trabajadoras, la circunstancia real es que no acaba de configurarse en tanto la reglamentación no determine los extremos de su exigibilidad.

Suele afirmarse que las mujeres tienen costos laborales más altos para el empleador, lo cual explicaría, por un lado, sus sueldos menores, o las resistencias que de contratación en ciertas ramas de actividad o para alcanzar puestos elevados en la jerarquía ocupacional. Tales costos se refieren, principalmente, a la maternidad y al cuidado de niños, afirmándose también que las mujeres tienden a tener más inasistencias al trabajo que los varones, en atención del cuidado de familiares,

reuniones en colegios de los hijos y otras circunstancias similares sobrevinientes. El problema más frecuentemente mencionado por los empresarios como factores de costo y de baja productividad de las mujeres son los permisos pre y post natales y las enfermedades de los hijos pequeños.

El costo efectivamente incurrido por las empresas por pago de gastos de guardería es el 0.8% de la remuneración de las trabajadoras registradas. Representa el componente más importante de los costos de contratación a cargo del empleador. Pero, este monto implica una muy baja cobertura del servicio prestado o financiado por las empresas. En efecto, alrededor de un tercio de los niños de hasta cinco años de madres trabajadores concurre a guardería, siendo sólo una parte la que es prestada o financiada por empresas, quedando la mayoría del cuidado infantil mientras la mujer está trabajando, a su propio cargo con ayuda familiar o a través del apoyo de organismos gremiales y sociales.

Ello se origina en el hecho de que si bien la Ley de Contrato de Trabajo exige la instalación de guarderías en empresas que superen un cierto número de trabajadoras, la obligación no es operativa ya que la norma nunca fue reglamentada. En consecuencia y dentro del conjunto de empresas que tiene registrado a su personal en la seguridad social, una parte de ellas asume el costo de guardería en forma unilateral o porque lo consagra el convenio colectivo que acordó con el sindicato, permitiendo que sus empleadas ejerzan su derecho. El resto de empresas evita ese costo, debiendo sus trabajadoras cubrir el gasto de guardería en forma total o parcial, en muchos casos con apoyo de la obra social o el sindicato respectivo.

Sólo para establecer un orden de magnitud del costo "social" que demandaría el cuidado infantil, se estima que con la cobertura actual el costo es 0,24% del salario del plantel total registrado. Cubrir a todas las empleadas registradas representaría 0,70% del mismo salario.

En segundo lugar, respecto a las formas de prestación del servicio de guardería, la obligación de instalar salas en la empresa definida según un número mínimo de trabajadoras no resultaría adecuada ya que tiende a encarecer la contratación de las mujeres, no cubriría al personal de la pequeña y mediana empresa, al tiempo que representaría un costo apreciable para la empresa.

Nuestra legislación avala la igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres apoyada en la Constitución Nacional, que consagra los derechos para todos los ciudadanos, y para los trabajadores/as. Por su parte la Reforma Constitucional de 1994 otorgó rango constitucional a una serie de tratados y convenciones internacionales que dictaminan en relación a la eliminación de todas las formas de discriminación, al reconocimiento de la igualdad y al compromiso de los Estados en relación al tema. Se refiere también la Ley de Contrato de Trabajo, que contiene en su articulado disposiciones para garantizar la igualdad, la Ley Nacional de Empleo y la Ley Antidiscriminatoria, que reafirma el principio de no discriminación contenido en la Ley de Contrato de Trabajo y además habilita al damnificado/a a solicitar la nulidad del acto o cese de la actitud discriminatoria y la reparación de los daños tanto morales como materiales.

Pero la diferencia que se verifica en la participación laboral de las mujeres según la presencia y cantidad de hijos menores, no puede ignorarse, asociado a la persistencia de patrones tradicionales en el uso del tiempo doméstico, y sumado a la restringida disponibilidad de servicios para el cuidado de los niños en edad preescolar por parte de las empresas.

La presencia de niños en el hogar impone un condicionante a hora de que las mujeres afronten su actividad laboral, sumado a la restringida disponibilidad de servicios para el cuidado de los pequeños. En efecto, en nuestro país el Estado no provee dispositivos públicos generalizados de guardería ni de asignación universal para tales propósitos, circunstancia que se agudiza con la mencionada falta de reglamentación del art. 179 de la LCT, y el alto nivel de no registración del mercado local.

La creciente incorporación de las mujeres a la actividad económica supone entonces cambios relevantes tanto en los roles que asumen varones y mujeres como en la formación de las familias y la organización de los hogares, e impacta en la configuración de los mercados de trabajo.(Cfr. Trabajo, ocupación y empleo. Relaciones laborales, territorios y grupos particulares de actividad - www.trabajo.gov.ar)

Por esta razón, se hace necesario modificar el mencionado artículo, para que la obligación fijada para la instalación de salas maternales y guarderías infantiles, rija para todos los establecimientos que tengan desde 100 personas como personal

dependiente, sean éstos trabajadores o trabajadoras, lo que vendría a evitar que, en este caso, las mujeres vieran disminuidas sus posibilidades de ingreso por decisión del empleador que busca hacer más rentable su emprendimiento.

El objetivo de la norma es la protección de la familia y la primera infancia, lo que constituye una razón de interés social. Y la modificación busca asegurar que los grandes establecimientos cuenten con condiciones de infraestructura y servicios para que padres trabajadores o madres trabajadoras puedan usarlos para el cuidado de sus niños mientras desempeñan sus tareas laborales.

Al respecto, es interesante el modelo asumido por Brasil, que considera un tema clave la asistencia de la mujer con hijos hasta cinco (5) años a través de un sistema de promoción de la apertura de guarderías privadas, promocionadas por el Estado a través de diversos beneficios que permiten afrontar el mini-emprendimiento. Con ello, se han creado miles de iniciativas privadas que tienen por objeto único crear guarderías, con los medios técnicos y personales necesarios para afrontar el servicio, en lugares próximos a los barrios donde las madres que trabajan necesitan la cobertura, o cerca de las empresas a donde concurren a trabajar.

Si trasladamos la experiencia de Brasil a nuestro país, solo en los centros urbanos y su cordón industrial, se podrían crear unos 250.000 emprendimientos, rentables para las pequeñas iniciativas, y de alto valor social para el Estado por los beneficios que genera a los emprendedores y a las trabajadoras con hijos.

Al respecto, como en muchos otros temas no tratados en forma razonable por la legislación, existen numerosos convenios colectivos que establecen el pago de una suma no remunerativa, constitutiva de un beneficio social (artículo 103 bis LCT) que compensa hasta un tope el gasto para dar cobertura a los hijos hasta generalmente los cinco (5) años de edad del niño.

Recordemos que el Art. 103 bis (LCT) y que enuncia y define a los beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. Luego establece que son beneficios sociales una serie de en prestaciones de enunciación no taxativa, y entre ellas están: a) Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala

maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones. Así resulta de un fallo contestes con la jurisprudencia mayoritaria que dispuso sobre el beneficio de guardería del convenio colectivo de FATSA que: resulta razonable que el convenio de sanidad -CCT 42/98- disponga una suma de dinero por guardería y que ella no tenga carácter remunerativo, pues, ello no se opone a lo establecido en el art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo que otorga varios beneficios sociales a los trabajadores, ya que se trata de una enumeración que no es taxativa (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III, 31/03/2009, Lobo, Romina Elizabeth c. Laboratorios Temis Lostalo S.A., DT 2009 (agosto), 878; LA LEY 02/09/2009, 11; LA LEY 2009-E, 331; Cita Online: AR/JUR/6333/2009).

A su vez, la LCT describe en el art. 179: los descansos diarios por lactancia y se considera la guardería remitiendo a la reglamentación. Al respecto se puntualiza que “toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos (2) descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un (1) año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.

Existen reglamentaciones locales, como en la Provincia de Buenos Aires que establecen en general un número mínimo de trabajadoras con hijos menores de cinco (5) años por turno para que exista el deber de contar con guardería, aún cuando se admite que se la supla con una suma de dinero para cubrir el gasto.

En cualquier caso, se ha considerado en contra de esta vertiente que es improcedente el reclamo de una compensación en dinero con fundamento en el beneficio contemplado en el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) porque la empleadora no habilitó salas maternales ni guarderías para niños, dado que el beneficio no resulta sustituible en dinero, por estar comprendido en los beneficios sociales enunciados en el artículo 103 bis de la LCT y la falta de reglamentación de la norma la priva de exigibilidad, máxime cuando los gastos

invocados en concepto de sala maternal no constituyen erogaciones efectuadas por el hecho y ocasión del trabajo. (Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, 10/07/2007, Magariños, Carolina Fernanda c. Galeno Argentina S.A.‘, LA LEY 16/11/2007, 16/11/2007, 7 - LA LEY 2007-F, 511 - DJ 09/01/2008, 74 - TySS 2007, 774, Cita Online: AR/JUR/4770/2007). El pago mensual en concepto de reintegro de gastos de guardería que percibía la actora no puede ser computado como retributivo ya que se trata de un beneficio social de carácter no remunerativo destinado a mejorar la calidad de vida de la dependiente (art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo y dec. 333/93). Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, 16/07/1999, Ramírez, Graciela c. Hipódromo Argentino de Palermo S.A., Exclusivo Derecho del Trabajo Online; Cita Online: AR/JUR/5385/1999).

A todo lo expuesto, cabe puntualizar que hoy el gasto de guardería es reintegrable generalmente en parte o hasta un tope, por vía del convenio colectivo de trabajo, o por acuerdo de partes en la empresa. Salvo los casos en los cuales la reglamentación impone la construcción y la provisión del servicio de guardería, el gasto es reintegrable solo si la mujer trabajadora obtiene un comprobante conforme los requerimientos de la AFIP, dado que si así no fuera, el comprobante insuficiente no es deducible como no retributivo, y el pago solo es posible como parte integrativa de la remuneración. Parece que ha llegado la hora de resolver el tema en forma integral, dado el papel preponderante que tiene hoy la mujer en el mercado de trabajo, que debe compatibilizar con sus obligaciones maternales y familiares.

Por todo lo expuesto, solicitamos el acompañamiento de nuestros colegas para la aprobación del presente proyecto de ley.