Artículo 1.- Sustitúyase el artículo 41 del Código Penal de la Nación, que quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 41.- A los efectos del artículo anterior, el juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso, debiendo valorar:

a) La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados;

b) La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto.

c) La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos. Deberá atenuarse la pena en casos de especial situación de vulnerabilidad en razón del género, de la orientación sexual, de la identidad de género o de su expresión.

d) La participación que haya tomado en el hecho.

e) Las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad”

Artículo 2.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

La reforma del artículo 41 del Código Penal viene a atender la especial dimensión que caracteriza a la ejecución de penas impuestas a mujeres y personas LGBTIQ y en especial a su encarcelamiento, en tanto grupo en situación especial de riesgo, a los fines de paliar la acentuación y perpetuación de las relaciones históricas de desigualdad de género que se produce a partir de la aplicación del poder penal del estado, atendiendo a esta forma a las recomendaciones elaboradas por organismos internacionales de derechos humanos.

Ello a la luz de las obligaciones asumidas por el Estado argentino al ratificar los distintos tratados internacionales de protección de derechos humanos en general y sobre prevención de la violencia contra las mujeres y colectivo trans, en particular.

En este sentido, para cumplir adecuadamente con dichas obligaciones internacionales, en el ámbito local se sancionó la Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y otras leyes específicas que representaron un avance en el reconocimiento de derechos de personas integrantes del colectivo LGBTIQ, como la ley de matrimonio igualitario y la Ley de identidad de género.

Precisamente, conforme a la CEDAW y los Principios de Yogyakarta los Estados deben adecuar su legislación, inclusive el derecho penal, con el propósito de garantizar el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales a las mujeres, así como compatibilizarla con el mayor disfrute de todos los derechos humanos al colectivo LGBTIQ (Art. 3; Principio 1).

En esa línea, se puede mencionar la modificación del art. 80 del Código Penal que a partir del año 2012 incorporó entre sus agravantes los homicidios cometidos “Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión. (inciso sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012)” (inciso 4) y “A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. (inciso incorporado por art. 2° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012)” (inciso 11).

La incorporación de la situación de vulnerabilidad por razones de género, de orientación sexual, de identidad de género o su expresión, como atenuante de la pena supone el reconocimiento jurídico de la realidad social señalada tanto por organismos nacionales e internacionales , en cuanto advierten de las afectaciones desproporcionadas a las que se enfrentan las mujeres y personas LGBTIQ y las severas consecuencias que genera su encarcelamiento, aún más cuando, como sucede en el 85% de los casos de las mujeres privadas de su libertad en el ámbito federal, son madres y además de sus hijos cuentan con otras personas a su cargo dependientes de su cuidado antes de ser encarceladas .

Si observamos las causas por las cuales las mujeres y el colectivo trans se encuentran privadas de su libertad en Argentina, en su gran mayoría lo están por infracciones a la ley 23.737 de estupefacientes bajo las modalidades de micro-tráfico o transporte de drogas. Ello se debe a políticas de drogas centradas en el abuso de la herramienta penal que llevó al excesivo encarcelamiento debido a la falta de perspectiva de género para abordar la problemática, obviando el bajo nivel de participación y el lugar que ocupan las mujeres y personas de diversas orientaciones sexuales e identidades diversas en estas redes delictivas, siendo los eslabones más visibles y por ende con mayores riesgos de detección y aprehensión.

Es importante resaltar que el derecho internacional de los derechos humanos prohíbe las políticas y prácticas discriminatorias hacia las mujeres y colectivo LGBTIQ , lo que implica que los Estados deben evaluar cualquier impacto desigual de las estrategias de justicia penal en las mujeres y personas de diversas orientaciones sexuales e identidades diversas, más allá de los objetivos que se persigan, como por ejemplo la reducción del tráfico de drogas .

Así, vemos cómo las condiciones de desigualdad y discriminación que se dan en el mercado laboral lícito, que se expresa en diferentes tasas de participación, desocupación y calidad de empleo a los que acceden hombres y mujeres, también se reproducen en el mercado ilegal de drogas . Por estas razones, su encarcelamiento en poco o nada aporta al desbaratamiento de los mercados ilegales de drogas y a la seguridad en general .

Además, la ausencia de enfoque de género conlleva la invisibilización de una característica insoslayable consistente en la ausencia de violencia en la comisión de las actividades delictivas por las que mayormente están encarceladas las mujeres y colectivo LGBTIQ, frente a lo cual, la violenta respuesta que supone la prisionización resulta profundamente irracional .

En el caso de las mujeres cis responden, en general, a un mismo perfil socio-demográfico, son jóvenes, pobres, madres solteras y jefas de hogar, con baja escolaridad, responsables del cuidado de sus hijos y de otros miembros de su familia. La ruptura de los lazos que provoca su encarcelamiento hace que incluso el estado de vulnerabilidad de las personas a su cargo se agrave, con especiales consecuencias negativas para niños y niñas respecto de quienes en muchos casos se requiere la intervención de servicios sociales o inclusive su institucionalización .

De esta forma se afecta el principio de personalidad o de trascendencia mínima de la pena , lo que supone que la pena impuesta no debe producir efectos negativos irreversibles en terceras personas, que en general suelen ser las personas dependientes de las personas condenadas, especialmente sus hijos .

La normativa constitucional, consagra el derecho a mantener vínculos familiares y no sufrir injerencias arbitrarias en la vida familiar, obliga a los Estados a proteger a la familia y establece una protección especial a la maternidad, debiendo para ello incluir las medidas judiciales necesarias, como ser la concesión de los arrestos domiciliarios .

En relación con la cuestión del sustento familiar, los datos del Censo Nacional argentino del año 2001 indican que las mujeres estaban a cargo del 81,75% de los hogares monoparentales y la mayoría de estos hogares eran pobres. De acuerdo con la investigación llevada a cabo por DGN, Cornell University y Chicago Law School ya citada, más del 85% de las mujeres consultadas fueron condenadas por delitos motivados por razones económicas, los que incluyen delitos relacionados con drogas y robos. De aquellas mujeres que cometieron delitos por motivos económicos, más del 75% representaban la fuente primaria de ingresos en sus hogares. De esta información, se extrae que “(...) gran parte de las mujeres que cometen delitos por motivos económicos son jefas de hogares pobres y suelen involucrarse en actividades delictivas para mantener a sus familias” .

A su vez, la misma investigación -en línea con estudios del campo criminológico que dan cuenta del mismo fenómeno - para algunas mujeres, la violencia de género sufrida en forma de abuso parece haber contribuido directamente con su participación en la actividad delictiva: 22 de las mujeres encuestadas indicaron que habían sido procesadas o condenadas por un delito cometido contra sus cónyuges o parejas. De estas mujeres, el 31,82% informó que habían sido abusadas por su cónyuge o pareja, incluyendo 5 que estaban en prisión por homicidio, 1 estaba en prisión por lesiones y 1 estaba acusada de robo .

En el caso del colectivo trans, las estadísticas revelan que el mercado laboral al que pueden acceder es limitado ante la discriminación que padecen por parte de la sociedad. Por esa razón, el mercado ilegal de drogas y los delitos cometidos por razones económicas se convierten en una de las pocas alternativas (quizás la única si no es el trabajo sexual) como medio de subsistencia.

Esta realidad demanda reformas como la que aquí se promueve, para poder hacer frente con perspectiva de género a los impactos diferenciados y a las consecuencias desproporcionadas que la privación de la libertad ocasiona en las mujeres y como consecuencia necesaria en las personas que se encuentran bajo su cuidado.

Recientemente, el Estado de Costa Rica ha sancionado una reforma al artículo 71 y 72 del Código Penal Ley Nro. 4573 en la que se contempla un supuesto similar. El art. 71 inc. g quedó redactado de la siguiente forma: “Que la persona sentenciada sea una mujer que se encuentre en estado de vulnerabilidad, por pobreza, por tener bajo su responsabilidad el cuido y manutención de familiares dependientes, por discapacidad o por ser víctima de violencia de género, cuando ese estado haya influido en la comisión del hecho punible”.

Cabe recordar con respecto a nuestro Código Penal argentino que la especial mención de “la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos”, de la actual redacción del artículo que pretende modificar, fue la forma por la cual el código de 1921 introdujo la cuestión social en el análisis de la determinación de la pena, reconociendo que la capacidad de autodeterminación puede estar condicionada y limitada por las diferencias sociales, circunstancia que no puede ser ignorada por el Estado al momento de imponer una pena .

Casi un siglo después, sabiendo que el Código Penal sancionado en aquellos años fue cimentado en términos de neutralidad con respecto a los géneros y las desigualdades inherentes a nuestra estructura cultural y social, la reforma que se promueve implica atender la profunda deuda de adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la realidad desigual entre varones y mujeres (en detrimento de estas), evidenciada, por ejemplo, a la hora de acceder al mercado laboral y la brecha salarial.

Esa realidad no puede ser desoída a la hora de establecer el monto punitivo a aplicar. Además, el señalamiento de tales circunstancias como un atenuante de la pena, es una forma de reducir la discrecionalidad de los jueces, lo que ha sido señalado por la doctrina como un problema en el campo de la dogmática penal, advirtiendo que la determinación de la pena es “…un campo de la ley hasta ahora controlado por la discrecionalidad y la arbitrariedad del juez…” en el que “…la gran discrecionalidad de que goza el juez para la mensuración de la pena (por la carencia de precisión dogmática) condujo a una sobrevaloración de la imprecisión que le causó el hecho, inmediatamente después de celebrado el juicio oral y bajo condiciones psicológicas anormales que priman…” . De esta forma se pretenden racionalizar las valoraciones de las autoridades judiciales a la hora de determinar una pena, reduciendo las posibilidades de que se inmiscuyan las valoraciones morales de quien dicta sentencia.

Con todo lo dicho, resulta evidente la necesidad de proveer a las y los jueces de la flexibilidad para tomar en cuenta a la hora de juzgar y determinar el monto de pena, los factores de vulnerabilidad previa de las mujeres y si estas tienen personas a su cargo, hacia quienes necesariamente se extiende el impacto de la sanción, además de promover medidas alternativas a la pena de prisión.

Por todo lo expuesto, solicito a las señoras y señores diputadas y diputados nacionales el acompañamiento en el presente proyecto.