Artículo 1. Incorporase al Código Civil, el artículo 1112 bis que quedará redactado del siguiente modo:

Cuando una persona privada de su libertad sufra lesiones graves o gravísimas o cualquier otro padecimiento análogo o se produzca su muerte, se presumirá la falta de servicio, salvo prueba en contrario.

Artículo 2. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

Este proyecto modifica el régimen que establece el artículo 1112 del Código Civil, al introducir un nuevo artículo que invierte la carga de la prueba en situaciones donde personas privadas de su libertad sufren lesiones graves, gravísimas, o se produce su muerte o cualquier otro padecimiento análogo.

La iniciativa pretende que la normativa exprese la particular relación que existe entre el Estado y los habitantes de sus prisiones, que como ningún otro ciudadano se encuentran sometidos a la voluntad estatal y, además, generar incentivos adicionales para que la pena privativa de la libertad se cumpla en condiciones dignas.

En la mayoría de los casos, los particulares se encuentran en desventaja al momento de litigar contra el Estado, por los superiores recursos humanos y económicos con los que cuenta.

El deber estatal de garantizar la seguridad en las cárceles

El Estado tiene la función de resguardar la vida y la integridad física y psíquica de las personas que se encuentran detenidas y sujetas a su jurisdicción (cfr. arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, CADH).

Este deber surge, en primer lugar, de las normas internacionales que regulan la materia. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece en su art. 5, inciso 2º que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y que toda persona privada de su libertad debe ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expedido sobre este tema en oportunidad del caso Neira Alegría, donde atribuyó responsabilidad al Estado del Perú por el desarrollo de acciones irregulares en el debelamiento de un motín en el penal conocido como "El Frontón". En dicha oportunidad, la CIDH expresó que "en los términos del art. 5 inciso 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos".

No puede obviarse que además de comprometer al Estado frente a la comunidad internacional, la CADH es, también, derecho interno directamente aplicable (art. 75 inc. 22° de la Constitución Nacional) y que por ello puede ser invocada y debe ser utilizada por todos los órganos y autoridades encargados de aplicar el derecho en razón de que el art. 1.1 de la CADH no acepta ni impone ninguna condición o requisito previo para su aplicación directa e inmediata.

En este sentido, la CSJN ha dicho que la jerarquía constitucional de la CADH ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" -art. 75 inc. 22°, 2do. párrafo-, y ha entendido que esto es, "... tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación..." (CSJN; "Giroldi, Horacio", rta.: 7/4/95, en L.L. 1995 D, p. 461, cons. 11, 1er. párrafo; "Bramajo, Hernán J.", rta.: 12/9/96, entre otros). Consecuentemente, ha afirmado que la jurisprudencia aludida debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana" (CSJN, "Giroldi", cons. 11. 2do. párrafo; "Arce", Jorge D., rta. 14 de octubre de 1997, cons. 6).

También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sentido análogo a la CADH, declara en su art. 10 que "toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".

Finalmente, el art. 18 de nuestra Constitución Nacional impone que las cárceles deben tener como propósito fundamental la seguridad y no el castigo de los reos detenidos en ellas, quedando proscriptas las medidas que so pretexto de precaución conduzcan a mortificarlos más allá de lo que ella exija, estableciendo en forma clara el deber que tiene el Estado de preservar, por intermedio de los servicios penitenciarios, la vida e integridad física y moral de quienes cumplen una condena o una detención preventiva.

En la misma línea, la CSJN ha afirmado, al resolver que un Estado provincial era responsable por la irregular prestación de servicios que había provocado el deceso de un interno, que "(El artículo 18 CN) impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuada custodia que se manifiesta también en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral. La seguridad, como deber primario del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia, sino también, como se desprende del art. 18 de la Constitución Nacional, los de los propios penados, cuya readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema al que no sirven formas desviadas del control penitenciario" y agregó que "si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar irregularidades, de nada sirven las políticas preventivas del delito ni menos aún las que persiguen la reinserción social de los detenidos; es más, indican una degradación funcional de sus obligaciones primarias que se constituye en el camino más seguro para su desintegración y para la malversación de los valores institucionales que dan soporte a una sociedad justa" (CSJN, "Badín, Rubén y otros c/ Provincia de Buenos Aires", rta. el 19 de octubre de 1995).

El Estado tiene, entonces, un deber a cumplir con solicitud y diligencia: cuidar, mantener, y tutelar la vida en las cárceles (cf. Germán Bidart Campos, "La vida en las cárceles y la responsabilidad del Estado", en ED 157, 395).

Así lo ha expresado también la Suprema Corte de Mendoza cuando afirmó que: "... el Estado tiene una finalidad y obligación constitucional ineludible, la seguridad de los internos alojados en las penitenciarías es un propósito esencial. El Estado mismo es responsable por la vida y la integridad física del alojado" (SC Mendoza, Sala II, diciembre 9, 1993, "F. y actor civil c/L.T.M.V. p/homicidio simple...) y la Cámara Federal Civil y Comercial al decir que "Del precepto constitucional (art. 18) que establece que las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para el castigo de los detenidos en ellas, se deriva la obligación del Estado de la adecuada custodia de los detenidos, que comprende velar por su vida, salud e integridad física" ("Pardini c/S.P.F.", en LL 1989-B, 368).

La responsabilidad estatal por falta de servicio

La contracara de estas obligaciones positivas y negativas previstas por nuestro orden positivo es la responsabilidad por incumplimiento. De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema y la doctrina especializada, el reconocimiento de esta responsabilidad estatal por hechos ilícitos exige, para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles:

1. La imputabilidad material del acto o hecho a un órgano del Estado en ejercicio o en ocasión de sus funciones;

2. La falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos a la función o por el funcionamiento defectuoso del servicio;

3. La existencia de un daño cierto en los derechos del administrado; y

4. La conexión causal entre el hecho o acto y el daño ocasionado. (cfr. CSJN "Columbia c/ Banco Central R.A"., del 15/9/92; Cassagne, J.C., "Derecho Administrativo", t.1, pág 253; Gordillo, A. "Tratado de Derecho Administrativo", Cap.XXI, 2).

Como puede observarse, la atribución de responsabilidad del Estado es directa y objetiva. Precisamente, el mérito de la teoría de la falta de servicio consiste en no requerir por parte del particular damnificado la individualización del culpable y la prueba de la culpa, pues esta última es acreditada sobre la base del deficiente funcionamiento del servicio. De otro modo, se tornaría ilusorio cualquier intento de obtener una reparación pues exigir la confrontación judicial directa, en disparidad de armas, al reclamante, enervaría cualquier expectativa de justicia.

Ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad (Fallos: 306:2030).

Si bien el tenor literal del artículo 1112 del Código Civil parecería regular sólo la responsabilidad extracontractual de los funcionarios públicos por su falta en servicio, ya no es discutido que sólo pueden garantizarse los derechos del individuo afectado por tal falta en la medida en que sea el propio Estado quien responda por ellas. Es decir que la responsabilidad del funcionario solo puede venir 'a posteriori' a través de una acción recursiva contra él y antes bien, la tendencia moderna conduciría incluso a no responsabilizar en ciertos casos a los funcionarios por tales infracciones, sino a hacer gravitar íntegramente sobre el Estado las consecuencias de su falta de servicio y de ahí el aforismo norteamericano "Let the master answer".(cfr. Linares, J.F., "En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario público", L.L.153 , 606; Kemelmajer de Carlucci, A., en "Codigo Civil, anotado, comentado y concordado", T.5, A. C. Belluscio, dir., pág. 404).

La interpretación de la CSJN es rica sobre el punto y en el año 1984 dejó establecido que "la responsabilidad extracontractual del Estado es siempre directa y objetiva, fundada en la figura de falta de servicio que se independiza de la idea de culpa y que no requiere la individualización del autor del daño" (CSJN "Vadel c/. Pcia. de Buenos Aires", rta. el 18/12/84).

Esta doctrina, ya había sido esbozada por la propia Corte, en 1938, en el fallo "Ferrocarril Oeste" (Fallos: 182:5) y se basa en la idea de que quien contrae una obligación de prestar un servicio lo debe hacer en las condiciones adecuadas para cumplir con el fin para el que ha sido establecido, de manera tal que es responsable por los daños y perjuicios que provocare su incumplimiento o irregular ejecución, todo ello en virtud de lo dispuesto en el art. 1112 del CC. En los últimos años, en pronunciamientos de igual magnitud, el más alto Tribunal ha sostenido, con toda lucidez y razón, que aquél que contrae la obligación de prestar un servicio lo debe cumplir en condiciones adecuadas para llenar el fin al que está destinado y debe asumir la responsabilidad respectiva por los perjuicios que origina el incumplimiento de tal obligación o su ejercicio irregular (CSJN, "Morales, María Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia s/daños y perjuicios", rta.: 8/10/92).

Necesidad de la reforma

Como señalamos precedentemente, existen numerosos precedentes de la CSJN que reconocieron la responsabilidad estatal por falta de servicio, en casos donde personas privadas de su libertad habían sufrido algún daño como consecuencia de la negligencia estatal. Sin embargo, entendemos que la regulación actual no da cuenta de la especial vinculación que existe entre el Estado y las personas detenidas.

Al ingresar a un establecimiento penitenciario, toda persona es sometida a un tratamiento individualizado (art. 5 de la ley 24.660), queda sujeta a estrictas normas de conducta (art. 79 de la ley 24.660) y es evaluada periódicamente por el personal penitenciario, de acuerdo a las posibilidades de reinserción en el medio social. Luego estás evaluaciones inciden sobre sus posibilidades de recuperar la libertad en forma anticipada.

Cuestiones tan básicas como la alimentación, el aseo personal, el contacto y la comunicación con los familiares y seres queridos son cuidadosamente regladas y controladas por las autoridades. Por ejemplo, de acuerdo al artículo 16 incisos b) y d) del decreto 18/97 el descuido del aseo personal o de las prendas personales, es una infracción leve. También dar a los alimentos un fin distinto al previsto, es una infracción media de acuerdo al artículo 17 inciso g del decreto 18/97.

Todo esto supone una intromisión y supervisión estatal constante en la totalidad de las actividades de cada uno de los individuos privados de su libertad. Y, como se explicó anteriormente, tiene como contrapartida para el Estado, el deber de velar por la custodia y la seguridad de los internos y de cumplir con el resto de las obligaciones que fueron descriptas anteriormente.

Es por esta razón que consideramos injusto, que al momento de juzgar si existió una falta de servicio, que ocasionó un daño a los derechos de la persona privada de su libertad, se apliquen los mismos estándares que al resto de los casos, como si no existiera una vinculación particular entre estas personas y el Estado.

Especialmente, cuando es de público conocimiento la situación de violencia y hacinamiento que existe en la inmensa mayoría de establecimientos penitenciarios del país. Y más importante aún, por las dificultades que supone para cualquier persona privada de su libertad o incluso para sus familiares o representantes, el accionar contra el Estado por hechos ocurridos al interior de establecimientos penitenciarios.

La extensión de los procesos y los gastos que se deben afrontar ya, en muchos casos, constituye una barrera infranqueable dada la alta vulnerabilidad y falta de recursos que sufre la mayoría de las personas que pueblan nuestras prisiones. A estas dificultades se suman los obstáculos para el desarrollo regular de la actividad probatoria (dada la falta de publicidad de los acontecimientos que suceden al interior de las prisiones, la posibilidad de trasladar a los testigos y de manipular la escena del hecho, etc.) y el hostigamiento que habitualmente sufren los internos enfrentados con el servicio penitenciario.

La propia CSJN da cuenta de esta situación en el fallo Badín, donde se relata la persecución que sufrida por Oscar Díaz Bonora, un interno que tras denunciar en repetidas oportunidades irregularidades y delitos cometidos por personal del Servicio Penitenciario Federal fue asesinado en la cárcel de Devoto.

Nuestra propuesta avanza en este sentido al invertir la carga de la prueba sobre la falta de servicio, en supuestos particularmente graves, obligando al Estado a acreditar que sus representantes han cumplido regularmente con sus obligaciones. De esta forma, se pretende mejorar las posibilidades de éxito de las demandas civiles por falta de servicio en contextos de encierro para garantizar la reparación de situaciones manifiestamente injustas y prevenir la impunidad del accionar estatal.

Entendemos que el cuadro descripto sugiere la necesidad de otorgar un trato diferencial a las personas privadas de su libertad, modificando las reglas para la atribución de responsabilidad al Estado y creando un incentivo adicional para que el Estado garantice condiciones de detención dignas en cumplimiento del mandato constitucional.

Las normas penales que actualmente respaldan la obligación de cumplir regularmente con la función pública han demostrado ser ineficaces, tanto por los altos niveles de impunidad como por su bajo poder disuasorio, por lo que creemos que resulta necesario seguir buscando alternativas.

Actualmente, las condiciones carcelarias generan graves consecuencias para gran parte de su población sin que esto se traduzca automáticamente en demandas por falta de servicio, y esto contribuye al mantenimiento de la situación. Al mejorar las posibilidades de éxito de este tipo de litigio no solo se propicia el otorgamiento de una reparación para las víctimas, sino que se impulsa la elaboración de políticas públicas que tiendan a revertir el orden actual.

Por las razones expuestas, solicitamos a los colegas diputados que nos acompañen en esta propuesta.