NULIDAD DE LA LEY 26.854 DE REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LAS CAUSAS EN LAS QUE EL ESTADO O SUS ENTES DESCENTRALIZADOS SEAN PARTE

Articulo 1°.- Derógase por inconstitucional y declárase insanablemente nula la ley 26.854

Articulo 2°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

La ley 26.854 mediante la cual se establece la regulación de las medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado Nacional o sus entes descentralizados sean parte viola de manera manifiesta, ilegal y arbitraria el derecho a la tutela judicial efectiva.

Las medidas cautelares procesales cumplen la función de significar un anticipo que asegura la garantía jurisdiccional, para impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener por medio del proceso pierda su virtualidad o eficacia hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva

"La principal función de las medidas cautelares es garantizar la eficacia y la seriedad de la función jurisdiccional. Contrariamente a lo que podría imaginarse, lo que se persigue con el dictado de las medidas cautelares no es proteger los derechos subjetivos de los administrados, sino impedir que las sentencias judiciales se transformen en una ficción jurídica de complejo, sino imposible, cumplimiento." (1)

"En el cuestionamiento de la legalidad, justicia y validez de los actos administrativos ante la jurisdicción, las medidas cautelares se presentan como un capítulo esencial de la garantía de tutela judicial efectiva del ciudadano, frente a una administración que puede ejercer por sí sus decisiones, aún cuando estuvieren cuestionadas en aquella sede, favoreciéndose el uso del poder público" (2)

Al establecer que los jueces deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuera de su competencia (art. 2), la ley impide que se dicten aun existiendo verosimilitud del derecho y peligro en la demora, posibilitando que el daño estatal se mantenga hasta tanto se establezca la competencia del juez que deberá entender en la causa.

La condición que las medidas cautelares no puedan coincidir con el objeto de la demanda principal elimina de plano la existencia de las medida cautelares innovativas y las autosatisfactivas.

La Corte Suprema de Justicia en la causa "Camacho Acosta M. c/ Grafi Graf SRL y otros" (3) en el considerando 6° receptó las medidas cautelares innovativas al expresar: "Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión", a la vez que, en el considerando 12° estableció: "Que en el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación de peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado".

El plazo general, de duración máxima de la medida cautelar dictada (art. 5), viola la división de poderes y el derecho al debido proceso formal y sustancial, por cuanto desconoce las facultades ordenatorias e instructorias de los jueces en el ejercicio de su función judicial para ponderar, según los hechos del caso, el alcance de la medida a efectos de lograr una efectiva tutela judicial.

El articulo 9 que dispone que los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias, guarda idénticas características al derogado artículo 195 del CPCCN, texto según Ley 25.453, dictado en el marco de la emergencia producto de la crisis económica e institucional del año 2001.

La justicia se expidió oportunamente sosteniendo que:"La medida judicial pretendida no es impedida por lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 25.453, modificatorio del artículo 195 del CPCCN, en tanto, en armonía con los principios de separación de poderes, igualdad procesal de las partes en el proceso y tutela judicial efectiva, la restricción normativa dirigida a los jueces allí impuesta no puede aplicarse de manera absoluta, por cuanto: Cada uno de los tres altos Poderes que conforman el Gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí misma, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente." (4)

Ha dicho también la justicia, "El art. 195, párr. 3°, parte 1a del Cód. Procesal, en cuanto dispone que los jueces no pueden decretar medidas cautelares que afecten, obstaculicen, comprometan o distraigan de su destino o de cualquier otra forma perturben los recursos propios del Estado, es inconstitucional por exorbitar los límites propios del principio de división de poderes, sin que dicha norma pueda modificar los principios, garantías y derechos nacidos de la necesidad de afianzar la Justicia, contenida en el Preámbulo de la Constitución Nacional... Es inconstitucional el art. 195, párr. 3°, parte 2a del Cód. Procesal, en cuanto prohíbe a los jueces imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias, por atentar contra el principio de división de los poderes estatales, máxime si se considera que para que un juez disponga tal medida no sólo debe incumplirse la manda judicial, sino también evitarse dar explicación respecto de tal comportamiento y omitirse la contestación de la intimación cursada, por lo que tal norma parece proteger al funcionario irrespetuoso y desidioso." (5)

Por su parte el efecto suspensivo que se otorga a la apelación por parte del Estado de una medida cautelar que suspenda los efectos de un acto estatal (art.13), permitirá que aun cuando existe verosimilitud en la existencia de una gravamen irreparable por parte del Estado, el mismo se sigue produciendo hasta tanto el recurso sea resuelto por la respectiva Cámara de Apelación.

La Constitución Nacional en su articulo art. 75 inc 22 incorporo entre otros tratados con jerarquía constitucional la Declaración de Universal de Derechos Humanos (art.10), (6) la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art 18) (7) , el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8° y 25) (8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.14) (9) ,que reconocen como garantía inalienable el de la tutela judicial efectiva que no se agota en la simple promoción de la demanda ante un tribunal independiente, idóneo e imparcial, sino que incluye el dictado de una sentencia que pueda ser ejecutada.

En este sentido la Relatora Especial de las Naciones Unidas Gabriela Knaul sobre el proyecto de ley de regulación de medidas cautelares, señaló que "el uso y el periodo de vigencia de las medidas cautelares contra el Estado no pueden ser restringidos. En caso contrario, el acceso a la justicia no se encuentra plenamente garantizado". (10)

El artículo 29 de la Constitución limita al Congreso de la Nación, impidiendo que le conceda al Poder Ejecutivo Nacional facultades extraordinarias por las que "la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna" calificando a quien lo haga con el título de "infames traidores a la patria", agregando que actos de esta naturaleza llevan consigo una "nulidad insanable".

Pero no solo no puede delegar estas facultades sino que tampoco puede dictar leyes en las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.

En la Argentina, el control de constitucionalidad es concurrente (11) , puede ser ejercido por varios órganos del Estado. Tanto el Poder Judicial, como el Legislativo y el Ejecutivo, así como los otros órganos estatales creados por la Constitución Nacional, que no se encuentran propiamente insertos en ninguno de ellos, pueden y deben efectuar un análisis de constitucionalidad sobre las normas y los actos. Ello, en virtud del orden de supremacía establecido por el artículo 31 de la Constitución Nacional.

En cuanto al control de constitucionalidad parlamentario, podemos decir que existe un control de tipo preventivo que tiene lugar con anterioridad a la sanción de la ley.

Pero también puede el Congreso ejercer un control reparador, dado que la Legislatura puede derogar la norma inconstitucional que ella misma dictó, que cuenta con recepción implícita en la Constitución, según el juego armónico de los artículos 30, 31 y 75.

Este tipo de control registra dos antecedentes con la anulación de la ley 22.924 a través de la ley 23.040 y la de las leyes 23.492 y 23.521 a través de la ley 25.779.

En oportunidad del tratamiento de esta última, el miembro informante, Diputado Urtubey sostuvo "Es importante que tengamos en claro que, como Congreso de la Nación, podemos ejercer un control fuera de nuestro poder para garantizar los principios republicanos y los derechos de los ciudadanos argentinos. Así como los distintos poderes del Estado tienen la posibilidad de anular las normas emanadas de esos poderes, el Poder Legislativo posee esa facultad sancionando normas". (12)

Con este proyecto se crean privilegios especiales a favor del Estado Nacional, impidiendo ejercer en su contra legítimos recaudos procesales de garantía del objeto reclamado, en procura de tutela judicial efectiva.

En otras palabras se crea un fuero personal (entendido como prerrogativa) a favor del estado, lo que nos retrograda en términos normativos a antes de la Revolución Francesa donde ciertamente no había democracia sino monarquía.

Por estas y por las demás razones que en oportunidad de su tratamiento expondré en el recinto solicito la aprobación del presente proyecto de ley.