Diputados
Carlos Heller
Diputado de la Nación
UNIÓN POR LA PATRIA
Período: 10/12/2021 - 09/12/2025
PROYECTO DE LEY
Expediente: 7819-D-2010
Sumario: PROPIEDAD INTELECTUAL - LEY 11723 -. MODIFICACIONES, SOBRE AUTORIZACION PARA REPRODUCCION DE OBRAS LITERARIAS Y EXIMICION DEL PAGO DE DERECHO DE AUTOR Y DE REQUERIR AUTORIZACION A SU AUTOR PARA LA REPRODUCCION: MODIFICACION DE LA LEY 25446.
Fecha: 25/10/2010
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 161
REFORMA A LAS LEYES DE PROPIEDAD
INTELECTUAL Y DE FOMENTO DEL LIBRO Y LA LECTURA
EXCEPCIONES A FAVOR DE BIBLIOTECAS,
ARCHIVOS Y MUSEOS
Artículo 1º.- Sustitúyese el artículo 36 de la Ley
de Propiedad Intelectual N° 11.723, el que queda redactado de la siguiente manera:
"Artículo 36.- Los autores de obras literarias,
dramáticas, dramático-musicales y musicales, gozan del derecho exclusivo de autorizar:
a) La recitación, la representación y la ejecución
pública de sus obras;
b) La difusión pública por cualquier medio de la
recitación, la representación y la ejecución de sus obras.
Sin embargo, será lícita y estará exenta del pago
de derechos de autor y de los intérpretes que establece el artículo 56, la representación, la
ejecución y la recitación o lectura de las obras literarias o artísticas ya publicadas, en actos
públicos organizados por establecimientos de enseñanza, vinculados en el cumplimiento de
sus fines educativos, planes y programas de estudio; o por bibliotecas, archivos y museos,
dentro de sus programas o actividades de extensión cultural, siempre que el espectáculo no
sea difundido fuera del lugar donde se realice y la concurrencia y la actuación de los
intérpretes sea gratuita.
También gozarán de la exención del pago del
derecho de autor a que se refiere el párrafo anterior, la ejecución o interpretación de piezas
musicales en los conciertos, audiciones y actuaciones públicas a cargo de las orquestas,
bandas, fanfarrias, coros y demás organismos musicales pertenecientes a instituciones del
Estado Nacional, de las provincias o de las municipalidades, siempre que la concurrencia de
público a los mismos sea gratuita.
Se exime del pago de derechos de autor la
reproducción y distribución de obras científicas o literarias en sistemas especiales para ciegos
y personas con otras discapacidades perceptivas, siempre que la reproducción y distribución
sean hechas por entidades autorizadas.
Esta exención rige también para las obras que
se distribuyan por vía electrónica, encriptadas o protegidas por cualquier otro sistema que
impida su lectura a personas no habilitadas. Las entidades autorizadas asignarán y
administrarán las claves de acceso a las obras protegidas.
No se aplicará la exención a la reproducción y
distribución de obras que se hubieren editado originalmente en sistemas especiales para
personas con discapacidades visuales o perceptivas, y que se hallen comercialmente
disponibles.
A los fines de este artículo se considera
que:
- Discapacidades perceptivas significa:
discapacidad visual severa, ampliopía, dislexia o todo otro impedimento físico o neurológico
que afecte la visión, manipulación o comprensión de textos impresos en forma
convencional.
- Encriptadas significa: cifradas, de modo que no
puedan ser leídas por personas que carezcan de una clave de acceso. El uso de esta
protección, u otra similar, es considerado esencial a fin de la presente exención, dado que la
difusión no protegida podría causar perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor, o
ir en detrimento de la explotación normal de las obras.
- Entidad autorizada significa: un organismo
estatal o asociación sin fines de lucro con personería jurídica, cuya misión primaria sea asistir
a ciegos o personas con otras discapacidades perceptivas.
- Obras científicas significa: tratados, textos,
libros de divulgación, artículos de revistas especializadas, y todo material relativo a la ciencia
o la tecnología en sus diversas ramas.
- Obras literarias significa: poesía, cuento,
novela, filosofía, historia, ensayos, enciclopedias, diccionarios, textos y todos aquellos escritos
en los cuales forma y fondo se combinen para expresar conocimientos e ideas de interés
universal o nacional.
- Personas no habilitadas significa: que no son
ciegas ni tienen otras discapacidades perceptivas.
- Sistemas especiales significa: Braille, textos
digitales y grabaciones de audio, siempre que estén destinados exclusivamente a las
personas a que se refiere el párrafo anterior.
- Soporte físico significa: todo elemento tangible
que almacene voz en registro magnetofónico o digital, o textos digitales; por ejemplo,
cassettes, discos compactos (CD), discos digitales versátiles (DVD) o memorias USB.
Las obras reproducidas y distribuidas en
sistemas especiales deberán consignar: los datos de la entidad autorizada, la fecha de la
publicación original y el nombre de la persona física o jurídica a la cual pertenezcan los
derechos de autor. Asimismo, advertirán que el uso indebido de estas reproducciones será
reprimido con pena de prisión, conforme el artículo 172 del Código Penal."
Artículo 2°.- Incorpóranse como artículos 36 bis
de la Ley de Propiedad Intelectual N° 11.723, el siguiente:
"Artículo 36 bis. - Se exime del pago de derecho
de autor y de requerir la autorización a su titular:
a) El servicio de préstamo de obras protegidas,
que integren las colecciones de bibliotecas, centros de documentación o archivos; sean éstos
públicos, o pertenecientes a instituciones sin fines de lucro, científicas o de enseñanza.
b) La reproducción, por cualquier medio, de
obras científicas, literarias o artísticas, siempre que sea realizada por bibliotecas, centros de
documentación y archivos, públicos o pertenecientes a instituciones sin fines de lucro, a
instituciones científicas o a establecimientos de enseñanza, en tanto la reproducción se limite
al ejercicio de sus actividades y servicios, y no afecte la explotación normal de la obra, ni
cause un perjuicio injustificado en los intereses legítimos del autor.
Se entenderá, a los fines de éste artículo, que no
podrán afectar la explotación normal de la obra, ni causar un perjuicio injustificado en los
intereses legítimos del autor, las reproducciones: a) íntegras con fines de conservación o
preservación, o para incorporar el ejemplar de una obra no disponible en el mercado; b)
íntegras de partituras y artículos de publicaciones periódicas, y parciales de otras obras, en
tanto no excedan el 30% de cada una, siempre que se realicen a requerimiento de usuarios
con fines de investigación y educación".
Artículo 3°.- Sustitúyese el artículo 29 de la Ley
de Fomento del Libro y la Lectura N° 25.446, el que queda redactado de la siguiente
manera:
"Artículo 29. - Quienes reproduzcan en forma
facsimilar un libro o partes de él, sin encontrarse comprendidos en ninguna de las
excepciones previstas por la ley 11.723, y sin autorización de su autor y de su editor, serán
sancionados con multa de pesos setecientos cincuenta a diez mil. En caso de reincidencia, la
pena será de prisión de un mes a dos años. Estas sanciones se aplicarán aun cuando la
reproducción sea reducida o ampliada y siempre que el hecho no constituya un delito más
severamente penado".
Artículo 4º.- Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
I.- INTRODUCCIÓN
Las bibliotecas son las garantes -por
antonomasia- del derecho de acceso a la información por parte de la comunidad a la cual
prestan servicio, poniendo el conocimiento a disposición de todos los ciudadanos, sin importar
edad, raza, credo, género o posición. Por su parte, los bibliotecarios tienen por misión
fundamental e irrenunciable atender todas las necesidades de la comunidad de lectores y
usuarios a los que sirven. Al mismo tiempo, el acceso a la información constituye uno de los
sustentos de la libertad de expresión, siendo ambas piedras angulares de las sociedades
democráticas, indispensables para la formación de la opinión pública. En este contexto debe
destacarse que las bibliotecas han contribuido y contribuyen al desarrollo de las sociedades,
sirviendo al traspaso del conocimiento de generación en generación y es por ello que puede
afirmarse que la democracia y las bibliotecas tienen una relación simbiótica.
Los derechos de acceso a la información, al
conocimiento, a la educación, a la investigación científica y la cultura, constituyen el acceso a
obras producto de la creación humana, por un lado y el derecho de autor, por el otro,
componiendo así dos facetas de intereses que llevados a sus extremos se presentan como
contrapuestos. En este contexto, es obligación, nacional e internacional, velar por la
subsistencia de ambos grupos, en condiciones de igualdad y sin discriminaciones de ninguna
índole, conciliando el interés particular de los creadores de las obras intelectuales con el
general de toda la sociedad como "usuarios" de ellas; escuchando a todos los interesados y a
los más débiles sobre todo. Es ésta la única manera de dar una respuesta capaz de evitar que
alguno de los mentados derechos contrapuestos prevalezca sobre el otro o que pueda ser
erigido como un derecho absoluto e ilimitado.
La creación artística y del intelecto humano
gozan de reconocimiento por parte del derecho internacional y del derecho constitucional,
habiéndose erigido a la propiedad intelectual, abarcativa del derecho de autor (1) y de la
propiedad industrial (2) , como un bien trascendental de protección del derecho, a punto tal
que ha sido categorizada "como uno de los derechos humanos con igual jerarquía que el
derecho a la vida, a la identidad, a la propiedad y al honor porque se trata de proteger la
creatividad de la persona, que es su signo distintivo de humanidad frente a otros seres vivos"
(3) , habiéndose encuadrado su naturaleza jurídica como un "derecho específico", "sui
generis", que presenta aspectos patrimoniales y personales (derechos morales) convergentes
(4) .
A su vez, el derecho de acceso a las obras
intelectuales constituye lo que se ha denominado, al decir de Lillian Álvarez Navarrete (5) , el
"límite cultural del derecho de autor", pues "la responsabilidad de que todas las personas
accedan a los resultados de la creación, está íntimamente relacionada con la creación
misma", debiendo contar cada ciudadano "con un espacio para el ejercicio de su libertad de
creación, o lo que es lo mismo ... tener la posibilidad de acceder al conocimiento e interactuar
con la riqueza cultural preexistente", brindándosele "oportunidades ... que le permitan
enriquecer su espiritualidad y desarrollar su talento. Estos derechos constituyen realmente la
base del fomento de la protección a la creación y a los autores". Al mismo tiempo, "lograr un
acceso razonable y legítimo a los materiales protegidos... es un interés público".
A nivel internacional, tanto (i) la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Capítulo Primero, Artículos II, IV, XII y
XIII), (ii) la Declaración Universal de Derechos Humanos (Artículos 2, 19, 26 y 27), (iii) la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Artículos 1.1, 12.4, 13, 14, 21 y 26), (iv) el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Artículos 2.2; 13 y 15),
como (v) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 2.1; 3, 19 y 20), y
(vi) la Convención sobre los Derechos del Niño (Artículos 2.1; 17, 23, 28, 29, 31 y 32)
refieren, de una u otra manera, a ambas categorías de derechos contrapuestos,
reconociéndoselos a todo ser humano en idénticas condiciones de igualdad y sin distinciones
de ninguna índole, ni mucho menos por la posición económica que ocupe.
Asimismo y por su parte, la Constitución
Nacional también regula los mentados intereses contrapuestos, refiriéndose a los derechos
intelectuales, por un lado, en el artículo 17, al establecer que "... todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerde la
ley ..." y, por otro, a ambas categorías de derechos en el artículo 75, inciso 19, 4° párrafo, al
decir que "Corresponde al Congreso ... dictar leyes que protejan ... la libre creación y
circulación de las obras del autor ..."; reforzándose el derecho de acceso a las obras
intelectuales y, por ende, a la información y al conocimiento, a la educación, a la
investigación científica y a la cultura en los arts. 5, 14, 41.2, 42.1, 42.2, 43.3, 75.17 (2°
Párr.), 75.18, 75.19 (3° y 4° Párr.) y 75.23.
Es de destacar que la propiedad intelectual se
encuentra integrada al concepto constitucional de propiedad, la cual permite a todos los
habitantes usar y disponer de ella, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (conf.
Art. 14) y si bien la propiedad en general es "inviolable" (Art. 17) y la propiedad intelectual es
"exclusiva" de sus autores (Art. 17), tales condiciones no implican la negación de cualquier
razonable limitación que pueda disponer el Estado en ejercicio del poder de policía (arts. 14 y
28, CN), dado que nuestro ordenamiento no admite derechos absolutos y reconoce que la
propiedad cumple un fin social (6) . En este sentido, por ejemplo, la primera Ley de
Propiedad Intelectual limitaba el plazo de duración al derecho de autor hasta 10 años
después de su muerte (Ley Nº 7092 del año 1910), hoy extendido hasta los 70 años (Ley de
Propiedad Intelectual Nº 11.723 y sus modificatorias, en adelante LPI) (7) . Otro ejemplo de
modificación más reciente es la excepción establecida al derecho de reproducción y
distribución de las obras de los autores en beneficio de los ciegos y de otras personas con
dificultades perceptivas, asegurado mediante los tiflolectores (8) (Ley Nº 26.285, B.O. 13-09-
2007, modificatoria del art. 36 de la LPI).
Una síntesis elocuente al reconocimiento
internacional de ambos intereses contrapuestos la encontramos en la Declaración Universal
de Derechos Humanos, al reconocerse a toda persona, como derecho humano, no sólo el
"derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón
de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora", sino también y en
primer término el "derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a
gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él
resulten" (ver art. 27, incisos 2° y 1°, respectivamente); implicando este último el derecho de
acceso a la información que se consagra en el art. 19 (9) .
Tales principios, junto a los del art. 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 15 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y similares, se hallan insitos en las normas de los
convenios internacionales citados, reclamos y declaraciones (10) , dejando y quedando en
claro que la protección al derecho de autor está subordinada al interés superior que impone
la necesidad social de la más amplia difusión de la ciencia, la técnica, la educación y la
cultura en general, y que se "está muy lejos de otorgar a los creadores, autores e inventores
derechos monopolísticos de propiedad plenos y sin restricciones", ya que debe ser analizado
"en su doble acepción", teniéndose "en cuenta la relación indisoluble con el derecho de la
sociedad al acceso a estos resultados (11) ". Es que el conocimiento "constituye una de las
herramientas clave para la defensa de la humanidad en la época contemporánea y una de las
vías fundamentales para enfrentar problemas como la crisis ambiental y el incremento de la
pobreza", a pesar de lo cual "las características del sistema socioeconómico predominante
vienen provocando su conversión en una mercancía más cuya producción se orienta por las
demandas del mercado y no por las necesidades sociales. ... que sientan las bases para el
resurgimiento de nuevas formas de fascismo a escala global", como se dijo en la declaración
final de la mesa que debatió el tema: "En Defensa del conocimiento y de la cultura para
todos", en el encuentro de intelectuales: "En Defensa de la Humanidad", celebrado en
Caracas en diciembre del 2004 (12) .
Si la aparición de nuevas tecnologías ha
generado modernas formas de creación de obras; ha multiplicado en dimensiones
impensadas la comunicación pública, y la reproducción en beneficio de la información, el
conocimiento, la educación, la investigación científica y la cultura; y ello ha sido, en muchos
casos, en detrimento patrimonial de los derechos de los creadores al privarlos de los ingresos
consecuentes, tal situación debe ser reparada en todos aquellos supuestos que lo ameriten.
Una reparación genérica para todos los casos, sin discernir la importancia y entidad de ellos,
implicaría enrolar la cuestión en una defensa a ultranza de los derechos individuales de los
creadores, conspirando contra los beneficios de los consumidores o del público usuario en
general, rompiendo así el equilibrio que debe imperar en la materia al negar la contribución al
desarrollo del conocimiento humano e incumplir con la obligación de garantizar el acceso a
las obras, que es una responsabilidad pública.
Por lo expuesto, en la regulación legal de
derechos contrapuestos se impone no prescindir en el análisis de una doble perspectiva,
armonizando los intereses en juego de acuerdo al desarrollo y circunstancias de cada país si
se aprecia fomentar la innovación y la creatividad en la economía de la información, máxime
en los países en vía de desarrollo y menos adelantados, como Argentina, que luchan por
cubrir las necesidades más básicas de sus ciudadanos, no pudiéndose imponer "las mismas
políticas" y el mismo "nivel de protección de la propiedad intelectual" que los países
desarrollados, toda vez que semejante pretensión conduciría "a resultados injustos y
agobiantes" (13) . Es que todo sistema equilibrado de protección de la propiedad intelectual
presupone estar al servicio de todos los sectores de la sociedad (autores y usuarios (14) ),
priorizando el avance de la cultura frente a los intereses particulares y mercantiles que tanto
mutilan a ésta cuanto al propio derecho de autor, al alejarlo cada vez más de una efectiva
protección (15) . Y a tales, fines todos los países signatarios de los tratados internacionales
sobre derecho de autor tienen por ellos permitido (16) echar mano del único instrumento
que posen para establecer en sus legislaciones y que "son las excepciones y limitaciones a los
derechos, esto es, aquellos casos en que las obras pueden ser utilizadas sin permiso del
propietario, ya sea de forma gratuita o con algún sistema de pago, remuneración o subsidio
(17) ".
II.- LAS EXCEPCIONES AL DERECHO DE
AUTOR
Su tratamiento por el derecho internacional
Los tratados internacionales que se ocupan de
las excepciones a los derechos de autor, son: (i) el Convenio de Berna (revisión de París de
1971; arts. 9.1. y 9.2), (ii) el Acuerdo sobre los ADPIC (Aspectos de los Derechos de la
Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, siendo sus siglas en inglés TRIP's;),
resultado de la última Ronda del GATT (Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y
Comercio), Uruguay 1986/93, que concluyó, junto con otros Acuerdos y la constitución de la
Organización Mundial de Comercio (OMC) con la firma del Acta Final el 15 de abril de 1994
por los 122 países representados en la Conferencia Ministerial celebrada en Marrakech (18) y
(iii) el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor en el entorno digital, producto de la
Conferencia Diplomática reunida en Ginebra en 1996 (art. 10.1.).
Estos tres convenios, en redacción similar,
admiten que las legislaciones locales establezcan excepciones a los derechos exclusivos de los
autores-titulares, como la reproducción de las obras bajo la regla de los tres pasos, esto es,
que se trate de casos especiales, que no se afecte la explotación normal de la obra y que no
se cause perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.
El último Tratado, además de reiterar la regla
antes mencionada, señala en su preámbulo "la necesidad de mantener un equilibrio entre los
derechos de los autores y los intereses del público en general, en particular en la educación,
la investigación y el acceso a la información" y en su art. 10 resuelve el debate que concluye
admitiendo la creación de nuevas excepciones y limitaciones al derecho de autor adaptadas a
la nueva realidad tecnológica, al establecer que los Estados pueden "aplicar y ampliar
debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital" en sus leyes y "establecer
nuevas excepciones y limitaciones que resulten adecuadas al entorno de red digital".
Su tratamiento por el derecho interno
argentino
Previo a todo, se debe recordar que Argentina
ha ratificado los convenios referidos en el apartado anterior por medio de las Leyes Nº
24.425 y 25.140 (19) y de acuerdo al nuevo orden jurídico nacido con la reforma
constitucional de 1994 ello significa que los tratados gozan de jerarquía superior a la ley
(conforme art. 75, inc. 22, párr. 1°, in fine y art. 75, inc. 24, párr. 1°, in fine); debiendo la
ley, por un lado, mantener una relación de fundamentación con los tratados y con la
Constitución Nacional para gozar de validez y, por otro, el Estado abstenerse de dictar,
mantener en vigencia o aplicar leyes que desobedezcan a dichas normas superiores.
1) Introducción
La Ley de Propiedad Intelectual Nº 11.723 y sus
modificatorias, coloca diversos derechos en cabeza de los autores de obras científicas,
literarias y artísticas, como ser: el derecho a la reproducción de las mismas "en cualquier
forma" y a distribuir copias u otorgar permiso para hacerlo (conf. art. 2°); luego establece
algunas excepciones al uso y a los derechos exclusivos en sus arts. 6, 10, 27, 28, 31 y 32,
incluido el derecho a la copia de salvaguardia de los programas de computación (art. 9°, Párr.
2° y 3°) y, los derechos a la reproducción y distribución de las obras a favor de ciegos y otras
personas con dificultades perceptivas (art. 36, LPI) (20) , pero no establece -conforme
facultan los convenios internacionales- ninguna otra excepción a este derecho, ni en el
entorno impreso, ni en el digital (21) . En tal sentido, se destaca que aún no se ha
reglamentado el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) de
1996 (ratificado por la Ley Nº 25.140), el cual constituye el punto de partida para la reformas
a las leyes nacionales de derecho de autor.
Algo similar ocurre con el derecho de
comunicación y de difusión pública de las obras literarias y artísticas por medio de la
recitación, la representación y la ejecución, ya que las excepciones se contemplan solamente
para los establecimientos de enseñanza, por un lado y para la ejecución o interpretación de
piezas musicales por orquestas y otras organizaciones musicales pertenecientes a
instituciones estatales, por el otro (ver artículo 36 de la Ley Nº 11.723, 2° y 3° párrafo
respectivamente); pero no se establece ninguna excepción a favor de bibliotecas, archivos,
museos y establecimientos de beneficencia para las actividades de extensión cultural que les
son propias (22) e inherentes a sus objetivos de fomentar, promocionar y difundir la lectura,
la investigación, el conocimiento y la cultura.
Ahora, fuera de estas omisiones, se reprime
penalmente a quienes defrauden el derecho de autor (arts. 71 a 74), de representación y
ejecución de las obras intelectuales (art. 73), y de reproducción de las mismas (art. 72, inc.
a), existe en nuestro derecho interno otra ley que sanciona a "quienes reproduzcan en forma
facsimilar un libro o partes de él, sin autorización de su autor y editor" (art. 29, Ley Nº
25.446 (23) ), donde tampoco se contempla ninguna otra excepción a los mentados
derechos, ya sea en el entorno impreso o digital.
En materia de reproducciones, esta ley reprime -
a diferencia de la LPI y conforme la pacífica interpretación jurisprudencial- a quienes realicen
copias de las obras intelectuales para uso personal y, por tanto, sin ánimo de lucro,
valiéndose de fotocopiadoras, escáneres o cualquier otro procedimiento que permita su
reproducción y lectura, incluido el almacenamiento en el disco de un ordenador, CD, DVD o
cualquier otro soporte electrónico idóneo (24) .
En síntesis y más allá de la jurisprudencia de
nuestros tribunales, el derecho interno lejos de establecer un régimen de excepciones
aceptablemente equilibrado, termina reprimiendo penalmente toda conducta de reproducción,
representación y ejecución no excepcionada y bajo cualquier circunstancia, tanto por la Ley
de Propiedad Intelectual (LPI) como por la Ley de Fomento del Libro y de la Lectura (LFLL),
según el caso (25) .
2) Valoración
La ausencia de un adecuado régimen de
excepciones, la falta de reglamentación del entorno digital y el singular régimen represivo
instituido, por la LFLL; a la par de pecar de defecto y, estar a contrapelo de la legislación
comparada y de los convenios internacionales -en cuanto propician que los Estados
consagren en sus legislaciones el equilibrio entre el interés privado y el bien público-, choca
contra toda racionalidad; dado que nuestra legislación se ocupa de colocar, en lo que
respecta a la reprografía, en condición de delincuente a cualquier habitante del país (sea
juez, legislador, funcionario, docente, investigador, intelectual, estudiante o un simple
curioso) que haya osado hacer o haga, sin autorización del autor y del editor y sin ánimo de
lucro, una copia o reproducción de ese material para su uso personal, como copia privada o
para fines socialmente relevantes (como ser: los de naturaleza académica, social, cultural o
de investigación). Además de ello, tampoco contempla las situaciones especiales que hacen al
funcionamiento, funciones y necesidades de las bibliotecas, archivos y museos, como ser en
los casos de preservación y seguridad de obras de valor excepcional, agotadas o fuera de
mercado, con el fin de prevenir su pérdida, hurto, robo o destrucción, o, atender necesidades
de consulta y conservación para preservar la manipulación de originales, etc.
Así, el derecho de reproducción queda
consagrado en nuestro ordenamiento jurídico como cuasi-absoluto y, por tanto,
inconstitucional, al reconocer la ley a los autores un monopolio económico preválete y
supremo, configurativo de un "derecho de exclusión", con la consecuencia de poder hacer
valer desde su "posición dominante" tanto el "ius prohibendi" como el "ius excludendi" (26) ;
cercenando a los ciudadanos su libertad a estudiar e investigar, y el acceso a la cultura y a la
información; y a las bibliotecas y demás instituciones de carácter cultural, el cumplir con su
objetivo de facilitarlos, difundirlos y programarlos; toda vez que la Ley 11.723 no consagra
excepciones a su favor en cuanto a la reproducción, como tampoco a la representación,
ejecución y recitación de las obras. Y, es de destacar que en los casos de las bibliotecas
públicas y populares -piezas claves de la infraestructura cultural de la comunidad (27) - se
encuentra reforzada su misión de proveer oportunidades para el desarrollo creativo personal
y el acceso a expresiones culturales de todas las artes; promover la vigilancia de la herencia
cultural, la mejora científica y la innovación; y, apoyar y participar en actividades literarias y
programas para todas las edades (28) .
Desgraciadamente, como sostiene Fernández-
Molina (ob, cit. p. 129), ni los propietarios de los derechos, ni los legisladores de la mayoría
de los países parecen estar conscientes de la misión de las bibliotecas y del rol docente y
responsable que cumplen en la utilización legal y apropiada del material bibliográfico para la
educación, la investigación y el trabajo, que al imponérseles excesivas y absurdas
restricciones se las ve más como una amenaza para el derecho de autor que como sus
mejores aliadas. "Si resulta muy dudosa -como agrega el citado autor- la conveniencia de una
excesiva protección de los derechos de autor en los países desarrollados, es evidente su
inadecuación para los países en desarrollo, dado que son importadores de productos con
derechos de autor, no exportadores. Además, no cuentan con infraestructuras científicas y
tecnológicas suficientemente sofisticadas como para sacar partido de la protección" (29) .
Por lo expuesto, las leyes 11.723 y 25.446 no
pueden más que merecer en los aspectos reprochados su descalificación como tales,
especialmente esta última, en cuanto hace al derecho de reproducción, que ante la falta de
un adecuado régimen de excepciones en la primera, ha sido reputada por la doctrina como
"un grave desacierto ... ya que resulta difícil concebir que hubiera estado en la mira de
nuestros señores legisladores transformar a estudiantes, científicos e investigadores en
delincuentes por fotocopiar material, para proteger en forma tan tajante los intereses de los
editores" (30) .
Las normas legales, en un sistema democrático,
deben ser "la expresión del sentido mayoritario de la justicia, de los valores morales
imperantes en una sociedad y en un determinado momento" (31) ; siendo función del
derecho -como señala Lillian Álvarez Navarrete (ob. cit., p. 181 y ss)- "normar la vida de la
sociedad", regulando "las relaciones entre los seres humanos, interpretando y asumiendo la
defensa de las necesidades sociales", puesto que el derecho no es ni más ni menos que "un
instrumento de organización social a través del cual los seres humanos -entiéndase la clase o
grupos en el poder- alientan y promueven determinadas conductas o desalientan otras". Es
que las sociedades elevan a "norma de conducta" aquellos paradigmas que responden a los
valores que reconocen como "positivos", como "metas a alcanzar"; cabe entonces
preguntarse, como lo hace la citada autora, ¿En virtud de qué valores jurídicos pueden
permanecer vigentes normas de derecho de autor cuyo resultado visible no es favorable a la
creación ni incluso a la garantía de los derechos humanos más elementales?, ¿pueden
considerarse inalienables los derechos que otorga aún cuando su ejercicio obstaculice el
desarrollo colectivo y por ende el individual de los ciudadanos, y afecte el ejercicio de
derechos humanos tales como el derecho a la educación, a la salud y el propio derecho a la
vida?" ... "En un mundo al borde del colapso ambiental, donde reina la injusticia, un mundo
sumido en la más profunda crisis ética motivada por el consumo desenfrenado, el
individualismo, la competencia, y la lucha de unos seres humanos contra otros en pos de la
propiedad, hay que fomentar legislativamente la solidaridad y la cooperación, no
sancionarla".
Es que desatender el necesario equilibrio de los
intereses en juego y romper con la igualdad de condiciones en el acceso con equidad a la
información y el conocimiento, conspira contra la cultura y el desarrollo, margina a la
población sin posición económica y atenta contra los propios intereses autorales que se
pretenden defender (hoy desplazados y en cabeza de los empresarios que ostentan el
monopolio de la explotación de la actividad autoral, nuevos titulares del derecho de autor -
llamados los "titulares derivados" por contraposición a los "titulares originarios"- merced al
pago de sumas ridículas y al sometimiento de sus auténticos creadores a contratos injustos
en los que el mercado tiene siempre la última palabra), en detrimento y en conspiración
contra los derechos de acceso de la sociedad; ignorándose -como bien dicen Finkelberg y
Stempler (ob. cit., p. 1305) - que "desde antaño la búsqueda del equilibrio se ha venido
dando a través de las limitaciones al ejercicio del derecho exclusivo del autor mediante las
llamadas licencias (libres y gratuitas y no voluntarias: obligatorias y legales) que posibilitan la
utilización de la obra o parte de ella sin previa autorización y, en algunos casos, sin pago de
retribución alguna".
Se hace, por lo tanto, imperioso situar al ser
humano, la ética y la justicia social en el centro de las prioridades, siendo necesario que el
Estado asuma, mediante políticas públicas, la responsabilidad de garantizar el acceso de
todos los ciudadanos a la educación, al conocimiento y a la cultura, convirtiéndolos en sujetos
activos del desarrollo, cosa que de hecho les está vedada, al menos, a todos aquellos
usuarios de obras protegidas por derecho de autor que no cuentan con una posición
económica suficiente para acceder a la cultura y/o adquirir las obras o una copia de las
mismas; ni siquiera para fines de investigación, estudio personal, preservación y sustitución
de materiales, suministro de documentos, préstamo interbibliotecario, puesta a disposición de
obras protegidas y de elusión de medidas tecnológicas para protección de las mismas (32) .
En otros términos, urge poner remedio a la
indebida inclusión de los derechos de autor dentro de los acuerdos comerciales que
convirtieron a los productos y servicios culturales en una mercadería sujeta al "libre comercio"
entre los países de desigual desarrollo -Acuerdo ADPIC, Tratados comerciales como CAFTA
(Tratado de Libre Comercio para Centroamérica), el ALCA (Área de Libre Comercio de las
Américas) y otros acuerdos multilaterales y bilaterales- y garantizaron a las transnacionales la
protección de sus inversiones y el dominio de los mercados a costa de reforzar la
desigualdad, la ruina de las economías y la puesta en peligro de las culturas nacionales. La
vida espiritual de la sociedad no debe definirse sobre la base de criterios de rentabilidad,
éticamente inadmisibles cuando se trata de la salud y los derechos más elementales del ser
humano.
En tal sentido, una efectiva protección de la
creación pasa -como señala la doctrina autorizada- por establecer un sistema adecuado de
excepciones basado en la salvaguarda de los derechos fundamentales de los usuarios (es
decir, no las empresas que utilizan contenidos para generar lucro sino los ciudadanos, las
instituciones de enseñanza, bibliotecas, archivos, museos, etc.), en la promoción de la libre
circulación de la información y la difusión del conocimiento y de las artes, priorizando los
intereses de la educación. Esto es así, debido a que las excepciones, lejos de desincentivar a
la creación y atentar contra los intereses de los creadores, bajo el argumento de que sus
obras pueden ser leídas en bibliotecas gratuitamente, permiten que las mismas se den a
conocer y se las promocione y fomente, logrando que los creadores estén en circulación
durante años, manteniendo viva su presencia que, de otro modo, desaparecerían casi por
completo del panorama literario, convirtiéndose así las bibliotecas en los principales aliados
de los autores y editores.
3) Antecedentes
Como antecedente nacional de un régimen de
excepciones, aunque limitada a la reproducción reprográfica por ser anterior al estallido
tecnológico, la Argentina cuenta con la propuesta de reforma a la LPI registrada en el
Anteproyecto de Ley de Derecho de Autor, elaborado por la Comisión Reformadora,
nombrada por resolución del Ministerio de Justicia 82/74, cuyas normas agrupadas bajo el
título "Reproducción Fotográfica de Obras Protegidas", establecían: (art. 108) "lícita la
reproducción fotográfica o por medios análogos a la fotografía de las obras protegidas para
uso privado y fines estrictamente personales"; (art. 109) permitiendo proporcionar a los
interesados por las "bibliotecas que no persigan fines de lucro para uso privado y fines
estrictamente personales", "sin pagos de derechos de autor", "una sola reproducción de un
artículo de revista y otra publicación periódica o de fragmentos de obras, en la extensión que
justifiquen expresados por el peticionante, de lo que se dejará constancia"; (art. 111)
permitido por las mentadas bibliotecas "realizar ... reproducciones microfilmadas de revistas o
publicaciones periódicas ... para conservación de sus colecciones ... en un número de copias
... no ... superior al de los ejemplares de la obra registrada en los catálogos"; y, (art. 112)
permitido por "las bibliotecas públicas ... reproducir para el fondo bibliográfico de otras
bibliotecas ... públicas una copia de las obras agotadas, depositadas en sus archivos" y otra
"por la biblioteca que las reciba en caso de ser necesaria su conservación" (33) .
Por otro lado, la Argentina ha reafirmado en los
foros internacionales la necesidad de que el sistema de propiedad intelectual sea balanceado,
de modo de equilibrar los intereses de los distintos actores y sectores involucrados,
concibiendo a la Propiedad Intelectual como un medio y siendo su fin la creatividad, el
desarrollo y la diseminación tecnológica. En tal sentido, nuestro país, junto a Brasil, a la par
de haber presentado un proyecto de Tratado de Acceso al Conocimiento (A2K, 2005), lidera
el denominado "Grupo de Amigos para el Desarrollo" y ambas naciones con la participación
de otros 12 países más (Venezuela, Cuba, Perú, Bolivia, Ecuador, Sudáfrica, Egipto, Irán,
Kenia, República Dominicana, Sierra Leona y Tanzania) propusieron en el año 2004 incluir en
la agenda de los debates de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre
productos y servicios protegidos por la propiedad intelectual, elementos del desarrollo y el
acceso al conocimiento, entendiéndose a este último en su forma más amplia y abarcativa de
cuestiones vinculadas al acceso a los libros, a la educación, las artes, la cultura, la salud, las
tecnologías y los conocimientos en general. Por su parte, los países dominantes, exportadores
de productos con derecho de autor, dilataron burocráticamente el tratamiento del proyecto
hasta su final aprobación en octubre de 2007; pero en el entretanto dichos países lograron
avanzar en la firma -de modo poco democrática- de nuevos tratados bilaterales y regionales,
con los países pobres, que incluyen protecciones mayores a las exigidas por la Organización
Mundial de Comercio (OMC) y diseccionadas a favor de los intereses de su industria.
Es hora, entonces, que en ejercicio de nuestra
soberanía y de la defensa de nuestra identidad nacional, de dotar a nuestra ley de propiedad
intelectual del principio ético y jurídico del equilibrio, garantizando el acceso al conocimiento
para todos, la aplicación de los resultados científicos para bien de la sociedad en su conjunto,
el fomento de la creatividad, la cooperación y el desarrollo de una activa vida cultural;
teniendo en cuenta que el reconocimiento de los derechos intelectuales debe estar
subordinado a los intereses de la sociedad, no pudiendo nunca constituir un obstáculo para
los planes educacionales, científicos y culturales, ya que nuestro derecho no reconoce
monopolios exclusivos, ni derechos absolutos y, en consecuencia, prioriza los intereses
colectivos de la sociedad por sobre los individuales. En síntesis el derecho de autor, debe
configurar un equilibrio con el derecho social de acceso a las obras.
Su tratamiento por el derecho comparado
Las funciones ínsitas a las bibliotecas en relación
a obras con derecho de autor, tales como la consulta física o a distancia a través de la red
(interna o no), el préstamo de ejemplares, la copia o transmisión por servicios
interbibliotecarios, las copias con fines de sustitución o conservación, la comunicación y
difusión pública de las obras por medio de la recitación, la representación y la ejecución, etc.,
se ven en las legislaciones de la mayoría de los países de América Latina impedidas por
carecer de un específico régimen de excepciones y limitaciones al derecho de autor; y, ello
contrariamente a lo que ocurre en los países anglosajones y europeos, que cuentan -aunque
disímilmente- con excepciones, debido a "diferentes razones que las justifican", como
recuerda Fernández-Molina (Derecho de autor y bibliotecas digitales: ... cit., p.124/125),
destacándose -entre otras- el "interés público" (esto es, en concreto, la promoción de la
educación, la cultura y la investigación). Dicho interés público es lo que constituye la base de
los denominados "privilegios de las bibliotecas e instituciones similares (museos, archivos,
hemerotecas, etc.)" que "llevan a cabo funciones de preservación y difusión de la información
que benefician a la sociedad en su conjunto y promueven el bien común", aunque la
dimensión del mismo "varía" y presenta "diferencias notables entre unos países y otros",
caracterizándose los anglosajones por regularlo "en forma amplia y detallada, en tanto que
las legislaciones de países con tradición jurídica latino-continental están menos definidos y
habitualmente de forma poco generosa".
Testimonios en tal sentido y de fomento a un
régimen equilibrado de excepciones se revelan en los estudios, los instrumentos y, las voces
internacionales y locales; que se han registrado y/o levantado hasta la fecha. Así y entre
otros se pueden mencionar, sucintamente, los siguientes:
i) En el estudio encomendado por la OMPI
al Director de la Oficina Asesora de Derecho de Autor de la Universidad de Columbia, Dr.
Kenneth Crews, en relación a "Excepciones en beneficio de las bibliotecas en las leyes
nacionales de derecho de autor", publicado por el citado organismo el 26 de agosto de 2008
(34) , se concluyó que de los 149 países miembros de la OMPI -que tiene un total de 184
miembros (35) - 128 contaban en sus legislaciones con, al menos, una excepción en favor de
las bibliotecas, mientras que en los 21 restantes, dentro de los cuales figura Argentina, no se
registra ninguna excepción (36) (p. 7/8, 14 y 74 y notas 1 y 64).
Al decir de este especialista internacional, "estas
estadísticas elementales demuestran el establecimiento generalizado de excepciones a favor
de las bibliotecas lo que sugiere que desempeñan una importante función en la legislación y
favorecen los servicios bibliotecarios". Puntualiza, asimismo, que "el hecho de que las
disposiciones se centren generalmente en actividades como investigación y preservación
también significa que la legislación sobre derecho de autor cumple un importante papel a la
hora de facilitar el acceso constante de los ciudadanos a la rica variedad de material que
contienen las bibliotecas" (p. 7, 2º párrafo). Agrega, que "otro indicador de importancia de
esa normativa es el esfuerzo constante de los legisladores por promulgar o revisar esas
disposiciones", destacando que "en los meses durante los cuales realizó el estudio, se
promulgaron nuevas disposiciones relativas a las bibliotecas en la Federación de Rusia, Israel
y Nueva Zelandia". Y a este se suma "la publicación en marzo de 2008, tras tres años de
estudio, de una propuesta de reforma de las excepciones en beneficio de las bibliotecas en
los Estados Unidos de América..." (p. 14 y nota 4) y cabe agregar a Chile con su reforma
legislativa, en igual sentido, realizada en abril de 2010.
Señala que "el ámbito de aplicación de las
excepciones generalmente se centra en la reproducción de obras protegidas por derecho de
autor" y éste "suele tener mayor importancia, dado que las bibliotecas efectúan copias a
efectos de preservación, investigación o cualquier otro fin. Cuando las bibliotecas entregan
copias a los usuarios a efectos de estudio o investigación, esta acción entraña también el
derecho de distribución. Cuando las bibliotecas permiten a los usuarios ver una obra
audiovisual o imágenes que están almacenadas en un servidor de red, el servicio plantea
preguntas acerca de "exponer" o "ejecutar" o "poner a disposición" (p. 29, penúltimo
párrafo).
En cuanto a "¿Qué bibliotecas tienen derecho a
aplicar las disposiciones legales? ¿Qué obras pueden utilizarse? ¿Permiten las disposiciones
legales las copias en soportes digitales? Las respuestas a estas preguntas pueden decirnos
mucho acerca de la visión que tienen los legisladores de las bibliotecas, los servicios que
prestan, y la importancia de utilizar nuevas tecnologías. Por otra parte, tanto las bibliotecas
como las obras protegidas por derecho de autor y las tecnologías cambian rápidamente. La
disposición legal de un país puede establecer normas respecto de esas cuestiones y
problemas, pero puede ocurrir que la legislación haya sido promulgada muchos años antes.
Las normas que se estipulan en la ley pueden ser un reflejo de decisiones legislativas
tomadas tiempo atrás, creando una tensión entre la letra de la ley y las necesidades y las
situaciones reales con la que se enfrentan las bibliotecas hoy" ( p. 30).
Continúa diciendo el informe de Crews, que "las
legislaciones de los distintos países del mundo presentan en conjunto una enorme variedad
en el alcance y la aplicabilidad de una excepción. Muchos países están actuando
independientemente para dar respuesta a los cambios en los sectores bibliotecario, editorial y
tecnológico. Se promulgan nuevas excepciones y se reconsideran los detalles de la legislación
ya existente para tener en cuenta nuevas necesidades y circunstancias." Y pone como
ejemplo a Nueva Zelandia que modificó su legislación en 2008 "para adecuarla a los avances
de las tecnologías digitales", agregando que "la diversidad entre las excepciones en favor de
las bibliotecas puede obedecer a factores, como el hecho de que el órgano legislador haya
tomado conciencia de un problema, o simplemente que haya podido alcanzar un acuerdo
respecto de la necesidad de introducir una disposición y de cuáles han de ser sus términos
exactos" (p. 75).
A mayor abundamiento, señala que los estudios
del caso indican que las disposiciones en raras ocasiones son "suficientemente claras para
orientar a las bibliotecas y éstas tengan pocas dudas o experimenten pocas complicaciones" y
"parece más probable que las disposiciones no reflejen las necesidades reales de las
bibliotecas" (p. 76). Por eso, concluye que "para que las bibliotecas puedan llevar a cabo ...
sus cometidos más fundamentales es preciso que la legislación prevea excepciones que
permitan la distribución de las obras mediante préstamo ... la reproducción limitada para fines
de preservación o sustitución, o la reproducción y distribución para fines de estudio o
investigación del usuario" (p. 77) con la inteligencia de evitar que los rápidos cambios en la
tecnología y las comunicaciones aborten la idoneidad y viabilidad de las excepciones.
En otros términos, señala que "...las excepciones
en beneficio de las bibliotecas son muy reveladoras de las relaciones entre la legislación de
derecho de autor y los servicios bibliotecarios... ", aparte de indicarnos que "son reflejo de los
objetivos culturales, históricos y económicos... " y " ... a veces contradictorios unos con otros
(p. 8) (37) . Así pues, ... suelen ser un compromiso entre intereses contrapuestos, que por
regla general, permiten a las bibliotecas ciertos usos a las obras protegidas por derecho de
autor, al mismo tiempo que establecen límites y condiciones para proteger los intereses de
los titulares de derecho de autor, de los editores y de los derechohabientes" (p. 8);
agregando, que "la industria editorial puede tener gran influencia en un país en el que el
interés económico sea muy importante, lo que dará lugar a excepciones al derecho de autor
más restrictivas. En otros países los bibliotecarios pueden estar bien organizados y tener una
influencia política mayor, lo que puede dar lugar a excepciones más generosas que satisfagan
las necesidades de las bibliotecas (p. 28, ult. Párrafo).
Como conclusión, Crews expresa que "su estudio
debería promover... debates acerca de la viabilidad y el futuro de las excepciones en beneficio
de las bibliotecas", las cuales "se debaten actualmente con problemas que trascienden
generalmente la legislación actual, como es el caso de la digitalización en gran escala de
colecciones, y el acopio automatizado y la recopilación de material publicado en Internet. La
índole de las excepciones en beneficio de las bibliotecas pueden ofrecer buenas indicaciones
de los problemas y las dificultades que aún quedan por delante a la hora en que los
legisladores comienzan a examinar nuevamente los problemas cada vez mayores
relacionados con el derecho de autor que afectan a las bibliotecas" (p. 8).
Agrega, que "los estudios de casos... ponen en
evidencia que las bibliotecas han dedicado muchos esfuerzos a la hora de entender y de
aplicar la normativa. Algunas... han trabajado a solas para interpretar y aplicar la ley. Otras ...
se ocupan de lograr soluciones por medio de sus sociedades profesionales con objeto de que
estén respaldadas por muchas bibliotecas y quizá por editores, autores u otras partes
interesadas" y aclarando "que mientras ... algunas bibliotecas han participado en el proceso
legislativo, otras han tenido que enfrentarse con la interpretación de demandas judiciales. De
conformidad con otros ejemplos, a pesar de haber enfrentado los problemas de la ley, las
bibliotecas no han logrado la solución deseada, viéndose obligadas a restringir o suprimir
varios servicios", sin "que nadie salga beneficiado", ni el público pierde servicios, ni los
titulares del derecho de autor que pierden la oportunidad de concertar acuerdos (p. 19). A
mayor abundamiento, expresa más adelante que "probablemente todas las leyes abarcadas
por este estudio contienen algún elemento de riesgo para las bibliotecas. Cuando menos, casi
cualquier palabra de la ley puede ser objeto de controversia y generar incertidumbre. Las
cláusulas y requisitos de las disposiciones suelen dejar abiertas cuestiones importantes en lo
que respecta a si la biblioteca reúne los requisitos para hacer uso de la excepción, o si la
disposición abarca la copia de obra o las actividades que lleva a cabo la biblioteca. Muchas
bibliotecas no disponen de un asesoramiento jurídico que cubra todas sus necesidades. Son
los bibliotecarios quienes han de decidir cuál es el significado o el alcance de las
disposiciones. Concientes de la difícil situación jurídica en que se encuentran muchas
bibliotecas, los legisladores de muchos países han protegido a las bibliotecas limitando los
riesgos jurídicos que afrontan en caso de infracción del derecho de autor" (p. 70).
Al historiar sobre las excepciones en beneficio de
las bibliotecas, recuerda, Crews en su estudio, que la primera excepción nace en la legislación
Británica en 1956 y explica que "a medida que la legislación de derecho de autor fue
adquiriendo carácter internacional" las mismas "se fueron generalizando en muchas partes
del mundo a lo largo de los últimos decenios". Y agrega, que el aumento de la necesidad de
excepciones para permitir a las bibliotecas efectuar copias de obras a efectos de
investigación, preservación y otros fines viene de la mano del aumento de las bibliotecas, la
expansión de la tecnología informática y la proliferación de servicios bibliotecarios. Es por ello
que concluye diciendo, que "por estas razones, las disposiciones aplicables a las bibliotecas
han pasado a ser relativamente comunes en la legislación sobre derechos de autor, así como
diversas y complejas a medida que los países han debido hacer frente a las dificultades del
contexto de los servicios bibliotecarios así como a las expectativas cambiantes de los titulares
de derecho de autor y de los editores", dando lugar a "una enorme variedad de normativas ...
en todos los aspectos, desde el tipo de biblioteca a las que son aplicables hasta las
actividades bibliotecarias incluidas".
Puntualiza, por otra parte, que "la legislación
sobre derecho de autor ha introducido un nuevo concepto: la prohibición de eludir las
medidas tecnológicas de protección" (MTP) y el establecimiento por parte de muchos países
de excepciones a esta prohibición en beneficio de las bibliotecas, merced a sus reclamos.
Concluye, finalmente, sosteniendo que "el
aumento y variedad de las disposiciones de derecho de autor destinadas a las bibliotecas no
hacen más que reafirmar el interés de aportar una nueva comprensión de este tema" (p. 14
y 15), no sin antes recordar que "la mayoría de las leyes ... autorizan a las bibliotecas a hacer
determinados usos de las obras protegidas por derecho de autor sin compensar a los autores
o a los titulares del derecho de autor, citando en tal sentido a la Directiva de la Comisión
Europea, la cual no exige que la excepción esté sujeta a compensación" (p. 41 y nota
33).
ii) El nuevo Tratado de la OMPI de 1996
ha constituido, como señala Fernández-Molina, "el punto de partida para la reforma de las
leyes nacionales de derecho de autor" y es, concretamente, el tratado que no sólo habilita
para la adaptación de las excepciones y limitaciones a las nuevas circunstancias del entorno
digital (algo totalmente lógico si se tiene en cuenta que las razones en que se basan son
igualmente válidas para un entorno impreso o digital) sino también para la creación y
ampliación de nuevas excepciones y limitaciones requeridas, fundamentalmente, por los
cambios tecnológicos, imprescindibles para las bibliotecas actuales si se quiere evitar
colocarlas en graves dificultades para seguir desempañando sus funciones de forma
satisfactoria, toda vez que las obras en formato digital son cada día más numerosas en sus
colecciones.
Merced a este tratado y en concordancia con él
se dictó la Directiva de la Unión Europea (2001) para armonizar las leyes nacionales sobre
derecho de autor en el entorno digital, permitiendo su artículo 5.2.c) a los países de la
Comunidad realizar "actos específicos de reproducción efectuados por bibliotecas accesibles al
público" y sin exigirse remuneración compensatoria alguna para los titulares de los derechos,
"siempre que no tengan intención de obtener beneficio económico o comercial directo o
indirecto alguno" y en tal sentido se ha hecho eco Francia en su legislación (2006).
Finalmente, se autoriza en el artículo 5.3.n) realizar a las bibliotecas accesibles al público y
sin exigirse para los titulares de los derechos remuneración compensatoria alguna, actos de
comunicación pública, o sea transmisión digital a través de las redes internas o externas a
personas concretas del público o la puesta a su disposición de las obras de su colección para
fines de investigación o estudio personal.
Los países latinoamericanos muestran que
mientras Bolivia, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá,
Paraguay, Perú y Venezuela cuentan -aunque en distinto grado de protección- con
excepciones a favor de las bibliotecas, a los que se sumó Chile con la reforma del mes de
abril de 2010; Argentina, Brasil, Costa Rica, Honduras y Uruguay todavía no tienen con
ninguna excepción para bibliotecas, aunque algunos han iniciado el camino de la
reforma.
Un dato más que relevante, es la diferencia
existente entre los países desarrollados, exportadores de contenidos por excelencia y los
países en vías desarrollo, consumidores de esa información que resulta necesaria para el
crecimiento y desarrollo de sus sociedades, el perfeccionamiento de su educación e
investigación científica y tecnológica; resultando, por tanto, imperativo que estos últimos
países cuenten con protecciones más flexibles y permisivas, en la legislación que hace al
derecho de autor, que permitan a las bibliotecas cumplir con su función social.
iii) Como antecedente, anterior a la era
digital, puede citarse a la Ley Tipo de Túnez sobre Derecho de Autor para los Países en
Desarrollo, redactada en el año 1976 por la Secretaría de la UNESCO y la Oficina
Internacional de la OMPI, reconociendo excepciones a diversas utilizaciones de las obras
publicadas lícitamente, entre las que cabe mencionar a la reproducción, traducción,
adaptación, arreglo o transformación para uso personal y privado del que la utiliza (art. 7,
inc. i, apartado a). En cuanto a la reproducción, establece que ésta pueda ser realizada por
las bibliotecas públicas, centros de documentación no comercial, instituciones científicas o
establecimientos de enseñanza mediante un procedimiento fotográfico o análogo y con la
condición de que el número de ejemplares se limite a las necesidades de sus actividades y no
se afecte a la explotación normal de la obra, ni se cause un perjuicio injustificado a los
intereses legítimos del autor (artículo 7, apartado v). Por otra parte y en lo que respecta al
derecho de comunicación pública, consagra excepciones para determinadas obras y con
determinados fines (artículo 7, inciso i, apartado c, incisos ii, iii y iv).
Comenta Kenneth Crews, en el estudio referido
en el punto i), que "los redactores de la Ley Tipo optaron por elaborar una disposición
general, en lugar de detallar las condiciones para la copia de obras específicas a los efectos
de investigación u otras finalidades estipuladas". Y, "que de conformidad con el comentario
que acompaña a la Ley Tipo, la excepción en beneficio de las bibliotecas se ajustará al texto
de la prueba del criterio triple del Convenio de Berna. Dos de los criterios se reiteran
explícitamente en esa Ley Tipo. El primer criterio -que la reproducción se efectúe para casos
especiales- se cumple, de conformidad con el comentario, al establecer que las excepciones
sólo sean aplicables a las bibliotecas y las organizaciones afines, y al limitar la copia a las
necesidades de la institución" (p. 28).
iv) Otro testimonio en pos de un régimen de
excepciones, es la reciente reforma operada en Chile a través de la Ley Nº 20.435, que rige
desde el 4 de mayo del 2010 (38) , dedicándole varios artículos a la reproducción. En cuanto
a la comunicación y ejecución pública de las obras, se destaca el artículo 71 N, el cual no
considera a dichas utilizaciones como tales, cuando se realizan sin fines de lucro dentro del
núcleo familiar, en establecimientos educaciones, de beneficencia, bibliotecas, archivos y
museos, inclusive tratándose de fonogramas.
v) La Federación Internacional de
Asociaciones de Bibliotecarios y Bibliotecas (IFLA) es una de las voces más importantes sobre
la materia que se ha unido, junto con más de 500 prominentes científicos e intelectuales y
organizaciones de numerosos países (39) , en apoyo de la propuesta de los llamados "Amigos
del Desarrollo", promoviendo la "Declaración de Ginebra sobre el futuro de la OMPI",
aprobada el 29 de septiembre de 2004, a fin de reclamarle a ese organismo -que reconoce a
la IFLA como ONG representativa del interés público- una actuación más balanceada y
equilibrada de los beneficios y costos sociales de los derechos de propiedad intelectual, ya
que de momento, la OMPI no protege y fomenta adecuadamente el equilibrio entre usuarios
y propietarios, lo cual es fundamental para lograr un régimen eficaz de propiedad intelectual.
Ello es motivado en las siguientes razones: 1) Porque entre los valores básicos de la IFLA se
incluye la "creencia en que las personas, las comunidades y las organizaciones necesitan un
acceso universal y equitativo a la información, a las ideas y a los trabajos de creación para
lograr el bienestar social, educativo, cultural, democrático y económico"; 2) Porque entre las
prioridades profesionales de la IFLA, está la obligación de asumir "una doble responsabilidad,
tanto respecto a los productores de propiedad intelectual como respecto a las bibliotecas
como representantes de los usuarios de la información, porque garantizar y proporcionar el
acceso a los productos intelectuales es fundamental para el desarrollo del
conocimiento".
Es así como esta entidad, con el apoyo de sus
miembros (provenientes de todos los países del mundo), defiende y promueve la libertad
intelectual tal y como está expresada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de la Organización de las Naciones Unidas, que incluye la riqueza del conocimiento humano,
la opinión, el pensamiento creativo y la actividad intelectual. La IFLA declara que el
compromiso con la libertad intelectual es una responsabilidad esencial de los profesionales de
las bibliotecas e insta en definitiva a la OMPI a tratar, urgentemente y guiada por los
principios articulados por James Boyle - cofundador del Center for the Study of the Public
Domain en la Duke University School of Law ("A Manifesto on WIPO and the future of
intellectual Property") (40) - las cuestiones vinculadas (i) al desequilibrio en las leyes de
propiedad intelectual, (ii) al monopolio de la información, (iii) a las medidas de protección
tecnológica, (iv) al ensanchamiento de la brecha digital y (v) a los acuerdos de libre
comercio. El objeto de ello es adoptar una aproximación totalmente nueva a la propiedad
intelectual a nivel internacional, teniendo en cuenta las necesidades totalmente diferentes de
los países desarrollados y los países en desarrollo. Las leyes de propiedad intelectual
necesitan revisarse a nivel internacional y nacional para asegurar leyes adecuadas a países en
diferentes estadios de progreso. Estas leyes deben facilitar el acceso al conocimiento, hacer
avanzar la innovación, acelerar el desarrollo y restaurar el equilibrio entre las justas
demandas de los propietarios de derechos y de los consumidores.
En el año 2000, esta Federación también emitió
un documento, titulado "La posición de la IFLA sobre el derecho de autor en el entorno
digital" (41) , donde expresó su posición sobre la protección del derecho de autor y el
problema en el entorno digital, sosteniendo que la protección excesiva podría amenazar las
tradiciones democráticas y repercutir en los principios de la justicia social, restringiendo la
competencia y la innovación, y reprimiendo la creatividad. Asimismo, advirtió que si no se
mantenía un acceso razonable a las obras protegidas en el entorno digital, se levantaría otra
barrera que impediría el acceso a los que no disponen de medios para pagarlas. En cuanto al
cambio de formato del material informativo, opinó que no se debería considerar una violación
del derecho de autor sino un acceso razonable y defendió el actuar de las bibliotecas en
cuestiones tales como: el préstamo de materiales digitales publicados en formato físico (por
ejemplo, CD-ROM), el préstamo razonable de recursos electrónicos por parte de estas
instituciones y del personal de información, y la conversión al formato digital para
preservación y la conservación. Por otro lado consideró, en relación a las medidas
tecnológicas, que las leyes nacionales sobre el derecho de autor deben tratar de lograr un
equilibrio entre los derechos de los titulares a proteger sus intereses por medios técnicos y
los derechos de los usuarios a eludir esas medidas con fines legítimos que no representen
una infracción. Finalmente, estableció nuevas responsabilidades a los bibliotecarios a fin que
éstos brinden acceso a información y comunicación de calidad a través de la red informática,
capaciten a los usuarios para la evaluación y selección de información en la Web, promuevan
el acceso responsable, respeten la privacidad y promuevan el acceso gratuito a Internet en
las Bibliotecas.
vi) La Free Software Foundation Europe
(42) declaró desde el sitio de la Red de Monitoreo en Propiedad Intelectual, que la OMPI,
comprensiblemente, siempre se inclinará a aplicar el juego de monopolización preconcebido
al que se refiere como Propiedad Intelectual; un término que encontramos cargado
ideológicamente y peligrosamente ajeno a las diferencias significativas que existen entre las
muchas áreas de la ley que pretende subsumir. OMPI no es lo que necesitamos. Necesitamos
una Organización Mundial de la Riqueza Intelectual, dedicada a la investigación y promoción
de formas nuevas e imaginativas de estimular la producción y diseminación del conocimiento.
Otorgar monopolios limitados y control limitado sobre ciertos tipos de conocimiento puede ser
parte de los instrumentos de estas nuevas organizaciones, pero no el único, y puede que
incluso no el más importante".
vii) En el Manifiesto: balance sobre
propiedad intelectual (43) , emitido el 25 de setiembre de 2006 por la British Library se
remarcó que la revolución digital transformó la forma en que la información era creada,
diseminada y puesta en disponibilidad, poniéndose en evidencia el quiebre del tradicional
sistema legal de copyright bajo la tensión de los intereses de las partes y siendo, por tanto, el
reto de la hora actualizar la legislación y asegurar que el balance se mantenga en la era
digital, mediante diversos medios: (i) generando privilegios para las bibliotecas de aplicación
tanto en el mundo digital como en el analógico; (ii) impidiendo que las medidas tecnológicas
de protección excedan las limitaciones al acceso justo de la información (fair dealing); (iii)
asegurando a las bibliotecas realizar copias de preservación y conservación de obras
protegidas para garantizar el uso de la información en el futuro; (iv) flexibilizando la
legislación respecto a la obras huérfanas (más del 40% de las obras), ya que localizar a los
titulares de los derechos es muy costoso y es de interés público hacer uso de esos
materiales; (v) reconsiderando los tiempos de protección de las obras no editadas, ya que de
lo contrario su utilización depende de muchas variables difíciles de conseguir (fecha de
creación, año de fallecimiento del autor, definir anonimato y si la obra está en una biblioteca
o no). La British Library solicita a los legisladores tener una mirada más amplia sobre la
problemática en este debate que se ha abierto entre los consumidores y la industria.
viii) Por su parte, el órgano de la OMPI
encargado de debatir las cuestiones relacionadas con el derecho de autor, esto es, el Comité
Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos (CPDADC o SCCR), ha acordado en las
deliberaciones mantenidas entre el 25 y 29 de mayo de 2009, en su 18° sesión, celebrada en
Ginebra, acelerar su labor sobre limitaciones y excepciones en beneficio de actividades
educativas, de bibliotecas y de archivos, y sobre las implicancias de la tecnología digital,
incluso en lo referente al desarrollo social, cultural y religioso.
ix) Finalmente, en el ámbito local, la
Asociación de Bibliotecarios Graduados de la República Argentina-ABGRA a través de la
"Subcomisión de Propiedad Intelectual, Acceso a la Información y Libertad de Expresión", ha
emitido, en junio de 2008, una propuesta derivada de un estudio sobre el Impacto del
Derecho de Autor en las Bibliotecas, reclamando el establecimiento, en la ley 11.723, de un
equilibrio entre los derechos de los creadores por sus obras y el derecho de acceso a ellas por
los ciudadanos mediante la consagración expresa de excepciones que permitan su
reproducción con fines de preservación, conservación y difusión, en beneficio de las
bibliotecas y sus usuarios. De este modo, se estarían remediando los obstáculos legales que
hoy impiden a las bibliotecas cumplir con la obligación de dar acceso a la información a la
comunidad de usuarios y con el deber de custodia de la producción intelectual (44) .
Concretamente, esta Subcomisión propuso la
inclusión de las siguientes excepciones a favor de las bibliotecas:
Reproducción de material para usuarios finales
de la biblioteca con fines de investigación o educación, según criterios del "uso justo" ("fair
use"). Esta doctrina permite una reproducción limitada del material protegido por derecho de
autor sin la necesidad de requerir permiso a los titulares de tal derecho y restringida a fines
didácticos o de revisión de material.
Copia de seguridad para documentos de alto
valor y de imposible reposición con fines de prevención en hipotéticos casos de pérdida, robo
o catástrofe.
Copia de seguridad por traslado para
documentos que cambian transitoriamente de sede, por ejemplo cuando sale en préstamo
para una exposición o préstamos interbibliotecario.
Copia de acceso o consulta para evitar la
manipulación de un original único, frágil o deteriorado, de imposible reposición y que debe
ser retirado de la consulta con fines de preservación.
Copias y migración para impedir la pérdida de
información o la imposibilidad de acceso a documentos en el entorno digital por
obsolescencia de formatos y soportes. La no realización de actividades de copia y conversión
de formatos harían inaccesible el contenido de tales documentos en el mediano plazo.
Reproducción de obras agotadas en el mercado
editorial, para usos de investigación o actividades educativas y culturales.
Derecho de copia personal, o sea a la
reproducción de una obra para fines estrictamente personales, de uso en el ámbito privado,
sin intención de lucro.
Las constantes inquietudes y peticiones de
entidades que representan al sector, entre ellas Asociación de Bibliotecarios Graduados de la
República Argentina (ABGRA), han sustentado la concepción que anima los fundamentos del
presente proyecto.
III.- CONCLUSIÓN
Por lo expuesto, resulta claro que las bibliotecas
son instituciones cuyas finalidad consiste en al adquisición, colección, conservación, estudio,
exposición y difusión de libros y documentos, facilitando el acceso sin discriminaciones de
ningún tipo a la información y a la cultura a través de las obras producidas por el intelecto
humano que se encuentren en sus colecciones (editadas o no y existentes o no en el
mercado), con el fin de hacer posible el desarrollo humano y la inclusión social. Siendo, en
consecuencia, las únicas organizaciones que se encuentran en la gran mayoría de las
poblaciones del país, aún en aquellos pueblos donde no es posible encontrar comercios que
vendan libros, y que preservan obras que ya no se consiguen en librerías comerciales.
Por tales razones y a fin de efectivizar las
actividades de preservación y de difusión de la información, que benefician a la sociedad en
su conjunto y promueven el bien común, es que la gran mayoría de los países del mundo
contemplan en sus respectivas legislaciones y a favor de éstas instituciones, algún tipo de
excepción; las que son reconocidas por los organismos internacionales relacionados a la
cultura, la ciencia y las bibliotecas. A contrapelo de ello, la legislación argentina no ha incluido
a las bibliotecas en las excepciones al derecho de autor y es entonces que nuestros
bibliotecarios se ven constantemente sometidos a la absurda disyuntiva de cumplir con su
misión de preservar y dar acceso a las obras, u observar en forma completa la legislación en
la materia. Hacer una copia de una obra que está fuera del mercado y que se encuentra en
proceso de deterioro, o hacer una copia de un artículo de una revista con fines de
investigación y estudio, o migrar preventivamente una obra digital a otro formato porque el
original se volverá obsoleto o inaccesible, o representar, ejecutar o recitar una obra, por
ejemplo, constituyen una prácticas diarias en las bibliotecas, pero que en nuestro país, con la
legislación vigente, son pasibles de sanción penal hasta tanto no sean contempladas como
excepciones a los derechos de autor.
Por ello, y así como la Primera Junta de
Gobierno Patrio creó el 13 de septiembre de 1810 la Biblioteca Pública de Buenos Aires (hoy
Biblioteca Nacional), pensando que entre sus tareas estaba la de construir modos públicos de
acceso a la ilustración para operar un cambio social profundo, en ocasión de este
bicentenario de la Patria; hoy resulta imperativo reforzar dicha iniciativa, renovando el
esfuerzo y compromiso puesto en pos de facilitar a todos los habitantes del país,
especialmente los de menos recursos, el acceso a la información y al conocimiento mediante
el establecimiento de un adecuado, justo y actualizado régimen de excepciones a los
derechos de autor, despenalizando la reproducción, la representación, la ejecución, el
préstamo y la recitación o lectura de las obras en determinados casos y condiciones, y
jerarquizando el rol de las bibliotecas, archivos y museos, tal como se propicia en este
proyecto.
Como ha quedado dicho, es función del
legislador normar la vida de la sociedad, regulando las relaciones jurídicas en defensa de las
necesidades sociales. Así como la sociedad necesita de la creación para alimentar su vida
espiritual, a través de la cual se expresa, deja huellas, se identifica y permanece; también la
creación debe ser protegida para el bien de la comunidad en su conjunto con todas las
herramientas y mecanismos, garantizando un equilibrio; sin implicar el proceso globalizador la
imposición de instituciones, normas, y estándares de protección que no se adecuan a las
realidades de los diferentes países en aras de una homogeneización legislativa, ya que de ser
así el derecho dejaría, entonces, de cumplir con su función esencial.
En consecuencia, sobran razones históricas,
culturales, legales, políticas y hasta prácticas, para que se propicie el presente proyecto,
preparado de conformidad con los principios y compromisos internacionales asumidos en la
materia, siguiendo los criterios que en ellos se establecen para el ejercicio de la facultad
soberana que cada país tiene de legislar sobre el particular, y teniendo en cuenta el derecho
comparado y los modelos de ley tipo sobre Derecho de Autor para los Países en Desarrollo;
garantizándose así, en forma imperativa que las mentadas excepciones favorezcan la
utilización de las obras, sin cercenarse los derechos de sus creadores.
Señor Presidente, por las razones expuestas es
que solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| HELLER, CARLOS | CIUDAD de BUENOS AIRES | NUEVO ENCUENTRO POPULAR Y SOLIDARIO |
| BASTEIRO, SERGIO ARIEL | BUENOS AIRES | NUEVO ENCUENTRO POPULAR Y SOLIDARIO |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| CULTURA (Primera Competencia) |
| LEGISLACION GENERAL |
| LEGISLACION PENAL |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | REPRODUCIDO POR EXPEDIENTE 2064-D-12 |