INCLUSIÓN DE LAS SUMAS NO REMUNERATIVAS EN LA ASIGNACIÓN POR MATERNIDAD

Artículo 1º - Sustituir el artículo 11º de la ley 24.714, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 11.- La asignación por maternidad consistirá en el pago de una suma igual a la remuneración que la trabajadora hubiera debido recibir en su empleo, que se abonará durante el período de licencia legal correspondiente. Las contraprestaciones que la trabajadora perciba en el momento de la interrupción de los servicios que no efectivicen aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social, continuarán siendo abonadas por el empleador durante el período de licencia como complemento de la asignación por maternidad. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres (3) meses. "

Artículo 2° - De forma.

Señor presidente:

Toda vez que el proyecto de mi autoría que tramitara bajo el expediente número D- 832/2012 perdiera estado parlamentario por la falta de sanción del mismo durante el período de la Ley 13.640 y, atento a que el mismo había conseguido dictamen bajo el OD 2742/13, entiendo que se mantiene la necesidad de sancionar una norma que regule y garantice el cobro integro del salario que la trabajadora recibía en actividad durante el periodo de licencia por maternidad, y en función de ello y con mínimas modificaciones que han surgido de los aportes recibidos en el trámite parlamentario, se hace pertinente insistir en el tratamiento legislativo del mismo.

El presente proyecto de ley tiene por finalidad atender a una situación que comenzó a verificarse luego del dictado de los decretos del Poder Ejecutivo nacional a partir del año 2002, que para atender la situación de grave emergencia existente luego de la salida de la convertibilidad cambiaria, dispusieron el otorgamiento de sumas no remunerativas como parte del salario.

Es así que en los años 2002 y 2003, el Poder Ejecutivo nacional dictó los Decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, los que en su oportunidad establecieron la obligación de los empleadores de abonar a los trabajadores comprendidos en convenios colectivos de trabajo sumas de dinero que se calificaron como "no remunerativas", en aquel entonces los importes mensuales que se establecieron como obligatorios de pago fueron de $ 100 (entre el 1° de julio de 2002 y el 31 de diciembre de ese mismo año), de $ 130 (entre el 1° de enero de 2003 y el 28 de febrero de 2003), de $ 150 (entre el 1° de marzo de 2003 y el 30 de abril de ese mismo año) y de $ 200 (a partir del 31 de mayo de 2003).

Luego de ello, con la finalidad de lograr una más rápida recomposición de los salarios, muchos convenios colectivos de trabajo establecieron en sus negociaciones paritarias adicionales denominados "no remunerativos", de carácter transitorio que se fueron prolongando en el tiempo o renovando, y que cada vez abarcan un porcentaje mayor del salario de bolsillo de los trabajadores.

Es así que en una cantidad importante de convenios colectivos de trabajo, establecieron sumas no remunerativas desde el año 2006 en adelante, y en muchos casos tales importes fueron adquiriendo la naturaleza de "parcialmente no remuneratorias", pues se les practican descuentos para el pago de aportes con destino a la Obra Social y sindicales.

Conforme así lo tienen resuelto los tribunales ordinarios del trabajo de todo el país y la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, la naturaleza salarial de tales adicionales resulta incuestionable, si hasta en muchos casos se negocia el pago del proporcional de aguinaldo y se prevé la aplicación de dichas sumas para el cálculo del valor de las horas extras y la liquidación de las vacaciones.

Como ya hiciéramos notar, la situación descripta es generadora de planteos judiciales que culminan fulminando de inconstitucionales a tales instrumentos normativos del derecho colectivo, en tanto y cuanto violentan el concepto de salario previsto en el Convenio Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo, que fuera ratificado por la República Argentina en 1956, el cual establece que "...la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar" y por su parte con absoluta congruencia vemos que el artículo 103 de la ley 20.744 (t.o.) establece que "A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél".

Conforme lo expuesto, y sin perjuicio de tomar nota que las sumas no remunerativas que en su mayoría transitoriamente se negocian en los acuerdos paritarios, en realidad tienen la finalidad inmediata de mejorar el salario de bolsillo de millones de trabajadores, sin un desmesurado mayor costo laboral para los empleadores al dilatar en el tiempo la aplicación de las contribuciones patronales y de los aportes de los trabajadores, se verifica que en situaciones extremas como ocurre con el pago de la asignación por maternidad, la finalidad perseguida se distorsiona, afectándose gravemente el derecho de las trabajadoras a percibir igual salario [incluyendo las sumas no remunerativas] en el momento de mayor vulnerabilidad atento la contingencia del nacimiento que busca proteger el sistema de seguridad social.

Teniendo presente la jurisprudencia pacífica en la materia, en especial la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa ""Díaz, Paulo Vicente vs. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.", en el que el máximo tribunal nacional declaró la inconstitucionalidad de una norma convencional "no remunerativa", señalando la Corte en diversos pronunciamientos que el principal problema de estos aumentos gira en torno de que el carácter no remunerativo, genera un perjuicio en forma directa al asalariado, ya que dichas sumas al no ser remunerativas no sólo no están sujetas a aportes y contribuciones sino que tampoco se computan para el cálculo de distintos rubros salariales como el sueldo anual complementario, las vacaciones, así como también -en el caso de despido arbitrario - para las indemnizaciones correspondientes.

Ante esta especial situación de la trabajadora se genera un interrogante, que sucede en los casos donde la trabajadora toma licencia por maternidad, ¿Es justo que la trabajadora cobre también las sumas no remunerativas? y en tal caso, ¿Quién paga dicho concepto? La Administración Nacional de la Seguridad Social, ANSeS, ó el Empleador.

Teniendo en cuenta estos interrogantes, a mi criterio, la primer respuesta no admite ninguna duda y es que es absolutamente justo y pertinente que la trabajadora durante la licencia por maternidad cobre el total de su salario incluyendo las sumas no remunerativas, y quien debería pagarlo, a mi criterio no debe ser la ANSeS, por cuanto dichas sumas no tributaron aportes y contribuciones con destino a la seguridad social, por lo que debieran ser pagadas por los empleadores, que ahorraron el pago de las contribuciones patronales por dichas sumas, abaratando el costo laboral.

Por caso, es pertinente señalar que en el acuerdo salarial colectivo de empleados de comercio firmado en junio de 2011 se estipula un incremento del 30% no acumulativo y escalonado en tres partes y abonado en concepto separado como "No Remunerativo", y se dispone en el artículo TERCERO que, en el supuesto de las sumas no remunerativas que deben percibir las trabajadoras durante la licencia por maternidad "mantengan dicho carácter", el empleador deberá continuar abonándolas conforme a las pautas del acuerdo, todo conforme lo expresado en el siguiente texto: "En el caso de las trabajadoras que gocen de la licencia por maternidad prevista en el art. 177 y concordantes de la LCT, todas las sumas no remunerativas que debiera percibir al tiempo de inicio y transcurso de tal licencia, se convertirán desde ese momento en sumas remunerativas, a todos los efectos. Para el supuesto de que las sumas no remunerativas que deban percibir la trabajadoras comprendidas en el párrafo anterior, mantengan dicho carácter, el empleador deberá continuar abonándolas en la condiciones previstas en el acuerdo".

A su vez, recientemente en el Acuerdo Colectivo de empelados de comercio de mayo del 2013 también se dispuso en el artículo TERCERO del mencionado acuerdo lo siguiente: "En el caso de trabajadoras que gocen de la licencia por maternidad prevista en el art. 177 y concordantes de la LCT, todas las sumas no remunerativas que debieran percibir al tiempo de inicio y transcurso de tal licencia, se convertirán desde ese momento en sumas remunerativas, a todos los efectos. Para el supuesto que las sumas no remunerativas que deban percibir las trabajadoras comprendidas en el párrafo anterior, vencida su licencia, mantengan dicho carácter, el empleador deberá continuar abonándolas en las condiciones previstas en este acuerdo".

Considero totalmente lógico el apartado incorporado al acuerdo paritario de empleados de comercio ya que el incremento no remunerativo, como tal, no esta sujeto a la contribución patronal al régimen de Asignaciones Familiares, motivo por el cual, no correspondería a la ANSeS considerarlo para liquidar la asignación por maternidad, ya que el Art. 6 del Decreto 1245/96 establece que cuando no se efectivicen contribuciones al sistema de asignaciones familiares no corresponde la percepción de asignaciones familiares.

Entiendo que, corresponde hacer extensiva esta solución práctica dispuesta en el derecho colectivo, a todas las trabajadoras en situación de maternidad respecto a la problemática que se genera cuando se abonen en forma mensual, normal y habitual adicionales No Remunerativos pactados en acuerdos paritarios con el instituto de la licencia por maternidad.

En orden a lo expuesto, resulta prioritario modificar la ley de asignaciones familiares para que efectivamente tenga la finalidad proyectada originalmente. Si bien, el sistema de la seguridad social es el encargado de brindar a la mujer las asignaciones que garanticen una suma igual a los correspondientes salarios del período conforme lo establece el art. 177 de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según ley 21.824) y el art. 11 de la Ley 24.714 (Decreto Reglamentario Nº 1245/96).

En función de las consideraciones efectuadas, teniendo especialmente en cuenta el dato de la realidad que denota que los acuerdos de pago de sumas "no remuneratorias" mensuales se encuentra instalado en la dinámica de la negociación colectiva, siendo que los mismos no conllevan contribuciones patronales corresponde garantizar a la trabajadora durante el periodo de licencia por maternidad el cobro de una suma igual a los salarios correspondientes del periodo atendiendo el carácter remuneratorio que tienen dichos incrementos conforme el sentido amplio de remuneración dispuesto en el art. 103 de la LCT. y en el Convenio Nº 95 de la OIT y lo dispuesto en el Decreto 1245/1996. En caso contrario, se estaría afectando el derecho protegido de la trabajadora dispuesto en el art. 177 de la LCT y en el art. 11 de la Ley 24.714.

En suma, las partes signatarias de acuerdos paritarios no pueden obligar a un tercero, en este caso la ANSeS, al pago de una asignación sobre sumas que no conllevan contribución patronal al sistema de Asignaciones Familiares (Decreto 1245/1996). Debiendo el empleador continuar el pago de aquellos incrementos No Remunerativos pactados en acuerdos de partes durante el goce de la licencia.

Por último, en abono de la necesidad de sancionar el presente proyecto de ley, debemos tener presente que privar a las trabajadoras durante el periodo de licencia por maternidad de la liquidación de los rubros no remunerativas que venían percibiendo y que tenían evidente naturaleza salarial, viola el artículo 14 bis de la Constitución nacional que establece que "el trabajador gozará de la protección de las leyes, las que aseguraran al trabajador una retribución justa y condiciones dignas y equitativas de labor".

La protección de la maternidad de la trabajadora está enmarcada en la igualdad de trato y oportunidades que tiene base en nuestra Constitución Nacional que otorgó rango constitucional a Tratados y Convenciones internacionales que versan sobre la eliminación de todas las formas de discriminación y el compromiso que deben asumir los estados con relación a este tema y, en especial, en la intención de no perturbar el normal curso de la gestación y de la vida en sus comienzos en la satisfacción de las necesidades del trabajador y de su familia.

En la seguridad de que la presente iniciativa promueve una adecuada defensa de los intereses de las trabajadoras durante el periodo de licencia por maternidad producto de la operatoria descripta actualmente en los convenios colectivos de trabajo, y resultando congruente con lo dispuesto por la Corte Suprema de la Nación, la Ley de Contrato de Trabajo como así también el Convenio Nº 95 de la OIT, es que solicito a mis pares su acompañamiento a fin de sancionar la norma proyectada.