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Carlos Heller
Diputado de la Nación
UNIÓN POR LA PATRIA
Período: 10/12/2021 - 09/12/2025
PROYECTO DE LEY
Expediente: 1575-D-2014
Sumario: CONTRATO DE TRABAJO, LEY 20744, T.O. 1976: MODIFICACION DEL ARTICULO 207, SOBRE DESCANSOS NO GOZADOS.
Fecha: 27/03/2014
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 16
DESCANSOS COMPENSATORIOS
NO GOZADOS
Artículo 1º - Sustituir el artículo
207 de la ley 20.744 (t.o. Dec. 390/76), por el siguiente texto:
"ARTÍCULO 207 (Descansos no
gozados). Cuando el trabajador prestase servicios en los días y horas
mencionados en el artículo 204, medie o no autorización, sea por disposición del
empleador o por cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 203, o
por estar comprendido en las excepciones que con carácter permanente o
transitorio se dicten, y se omitiere el otorgamiento de descanso compensatorio
en tiempo y forma, el trabajador podrá hacer uso de ese derecho dentro de los
treinta (30) días posteriores al primer día hábil de la semana subsiguiente,
previa comunicación formal de ello efectuada a su empleador con una
anticipación no menor de veinticuatro (24) horas. El empleador, en tal caso,
estará obligado a abonar el salario habitual correspondiente al día de descanso
efectivamente gozado con el ciento por ciento (100 %) de recargo.
No otorgado el descanso
compensatorio por parte del empleador y vencido el plazo previsto en el párrafo
precedente sin que el trabajador hiciera uso del derecho a gozar del mismo,
corresponderá que los períodos de descanso compensatorio omitidos de gozar
sean adicionados a la licencia por vacaciones del trabajador inmediata posterior.
En defecto de ello, el empleador deberá abonar conjuntamente con la
retribución de dichas vacaciones una indemnización equivalente al salario
correspondiente al tiempo trabajado en afectación del descanso, con más el
ciento por ciento (100%) de recargo, calculada a valores vigentes al momento
en que resulte exigible su efectivo pago."
Artículo 2° - De forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El tema de los descansos
compensatorios es sin dudas uno de los más ríspidos y de difícil resolución en el
ámbito del derecho laboral. Es así que el artículo 207 de la ley de contrato de
trabajo, es tal vez una de las normas más polémicas y sobre las que hasta la
fecha sigue existiendo uno de los mayores debates doctrinarios y disímiles
posiciones jurisprudenciales.
La norma proyectada tiende a
tutelar el derecho del trabajador a gozar en forma efectiva su descanso
semanal, pero su defectuosa redacción y lo complejo del sistema que privilegia
el goce en forma efectiva de su descanso por parte del trabajador, en la
práctica genera consecuencias negativas, tal como lo expone el Dr. Capón Filas
en un interesante fallo, en el que con su voto en minoría denuncia con absoluta
crudeza la realidad de este instituto, todo lo cual nos hizo reflexionar en orden a
proponer una solución que trate de conciliar los intereses en juego.
El artículo 207 de la L.C.T., ya
genera discusión desde el mismo título del artículo -que tienen todos los
artículos de la ley 20.744- que figura entre paréntesis, y que expresa "salarios
por días de descanso no gozados", lo cual da la impresión que la norma
regularía el sistema de pago de la afectación del descanso obligatorio y no la
solución de la afectación del descanso mediante el otorgamiento de un período
de descanso "compensatorio".
Analizando el texto vigente del
artículo 207 de la LCT, vemos que esta norma establece que "Cuando el
trabajador preste servicios los sábados después de las 13 horas y los domingos,
o en los días que por ley o reglamentariamente se fijen como correspondientes
al descanso semanal, el empleador debe otorgar el descanso compensatorio
dentro de la semana siguiente a aquella en la que se produjo el trabajo en
tiempo prohibido, pues ello se infiere de la expresión "se omitiere el
otorgamiento de descanso compensatorio en tiempo y forma" y como se verá
infra, a la semana subsiguiente resulta operativo el derecho de goce unilateral
del trabajador".
Luego dispone que "Transcurrido
dicho período sin que se hubiere otorgado el descanso compensatorio, la norma
prevé que "el trabajador podrá hacer uso de ese derecho a partir del primer día
hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal de ello efectuada
con una anticipación no menor de veinticuatro (24) horas. El empleador, en tal
caso, estará obligado a abonar el salario habitual con el ciento por ciento (100
%) de recargo".
Desde antiguo se propugnó
conforme el antecedente del fallo plenario de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, en la causa "Casabone", que el descanso no gozado no
era compensable en dinero. Vale decir, la jurisprudencia propugnó que el
descanso debía ser efectivamente gozado, ello con el objeto de evitar que el
trabajador negocie el mismo y perciba en su reemplazo una compensación
económica, y en consonancia la norma no prevé el pago en dinero cuando se
produzca la violación (total o parcial) del descanso semanal, sino que privilegia
absolutamente el goce efectivo del descanso, sea que lo otorgue
voluntariamente el empleador o que el trabajador vencido el plazo implícito
fijado en la norma -la semana siguiente- haga uso del derecho a gozar el
descanso, comunicando al empleador tal circunstancia con una antelación de 24
horas, pero tal solución absolutamente loable se ve distorsionada por el escaso
tiempo del que goza el trabajador para forzar el goce de su descanso
compensatorio.
En síntesis, siempre que se
trabaje afectando el descanso semanal, independientemente de que se paguen
las horas extras -en el caso que se hubiere superado el límite máximo semanal
de la jornada de trabajo-, corresponderá el otorgamiento del "descanso
compensatorio", y conforme surge del diseño efectuado por el legislador del
instituto, no es factible "indemnizar" con dinero el descanso no gozado,
castigando al trabajador que omitiere ejercer el derecho que le otorga la norma,
omisión que la experiencia nos indica es absolutamente habitual.
Si en la práctica funcionase
adecuadamente el diseño del vigente art. 207 LCT, estaría garantizado el
derecho de los trabajadores a gozar de su descanso y muy pocos empleadores
afectarían el mismo, pero a diferencia de la solución justa ideada por el
legislador, vemos que en la mayoría de los casos el trabajador ante la falta de
otorgamiento del descanso compensatorio, no hace uso del derecho que le
otorga el artículo 207, y en el mejor de los casos gestiona el pago de las horas
extras trabajadas durante la afectación del descanso.
Por ende lo que aparece como una
solución legislativa justa, confrontada con la realidad queda en evidencia que la
mayoría de las veces cuando se transgrede el descanso y el empleador no
otorga su compensación, el trabajador no reclama el goce efectivo del mismo.
Más aún, esto se vio limitado por la jurisprudencia y doctrina que -pese a no
establecerlo expresamente la norma en cuestión- entendió que existe una
suerte de plazo de caducidad en perjuicio del trabajador, ya que se sostiene que
el derecho a gozar del descanso compensatorio debe ejercitarlo en "la semana
subsiguiente" exclusivamente, y allí y sólo en tal caso opera la sanción
económica del empleador aduciendo en tal sentido que "es la única manera de
asegurar que el instituto cumpla con el fin esencial para el cual fue creado,
desalentando así las prácticas que conspiran contra la realización de ese fin,
como la acumulación de francos." (CNTrab., Sala I "Bazán, Erman c/Sicdo"-DT
1995-A Pág. 1019 y otros).
En función del análisis que estamos
efectuando, debemos tener presente que para algunos autores la sanción
económica prevista en el art. 207 LCT, corresponde al tiempo del descanso
afectado; en tanto para otros autores ya sea en el caso de trabajadores
jornalizados como mensualizados el pago doble correspondería al día en que se
gozó del descanso compensatorio por voluntad del trabajador ante la omisión
del empleador, pero de lo que caben dudas cualquiera sea la interpretación que
se haga es que este pago constituye una sanción por su incumplimiento, y no
una compensación por su omisión. En lo personal, considero que la norma se
encuadra en la segunda posición, que como se verá infra en el presente
proyecto se busca explicitar con mayor contundencia.
Resulta pertinente señalar que en
un reciente fallo, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,
dictado el 11 de mayo de 2004 en autos "Romano, Leonardo M. v. Wall-Mart
Argentina S.A.", en el voto minoritario del Dr. Rodolfo Capón Filas, es donde -
luego de referenciar los antecedentes legislativos relacionados con la protección
del descanso de los trabajadores- analiza en la práctica la aplicación de la
norma y concluye que la misma termina perjudicando al trabajador que se
pretende tutelar, pues no goza del descanso compensatorio ni percibe ninguna
indemnización por el incumplimiento del empleador, algo con lo que estoy
absolutamente de acuerdo.Es así que el citado Camarista y doctrinario, analiza
el tenor de la prohibición de trabajar el sábado después de las 13 horas y los
domingos que establece el art. 204 de la LCT., y en los casos de violación de
ese descanso, verifica que en la práctica no sólo no se otorga el descanso
compensatorio, sino que el trabajador por temor a perder el empleo o
desconocimiento, resigna el derecho de gozar compulsivamente del descanso
compensatorio omitido e inclusive de percibir el pago previsto en la última parte
del art. 207 LCT. Asimismo, no puedo dejar de señalar que la descripción que se
realiza en el voto mencionado, a mi criterio refleja con absoluta contundencia la
realidad, resultando entonces la justa finalidad perseguida por el legislador
absolutamente desvirtuada y por ende debemos corregirla.
En los hechos, cuando el
empleador no otorga el descanso compensatorio, en la mayoría de los casos el
trabajador lo pierde pues no ejerce su derecho, y ante la prohibición legal de
compensar esa violación del tiempo de trabajo prohibido con dinero,
indirectamente se está perjudicando a quien se pretende proteger y se termina
beneficiando a quien transgrede la norma. El citado Camarista propicia que
directamente se califique el trabajo prestado en el descanso como
suplementario, ordenando su pago con un recargo del ciento por ciento, lo cual
en la práctica constituye un uso y costumbre bastante extendido.
Conforme lo expuesto, entiendo
procede adecuar la normativa aplicable a la realidad pero manteniendo la
finalidad del goce efectivo del descanso como prioritaria, pero arbitrando una
solución diferente que evite en la práctica un perjuicio concreto para el
trabajador, por lo que la norma proyectada prevé una operatividad diferente
para el goce del descanso compensatorio, ampliando las posibilidades del
trabajador para el ejercicio pleno de su derecho y, por el otro, sancionando
económicamente al empleador que obligó a su dependiente a realizar un trabajo
afectando su descanso obligatorio y no lo compensó en tiempo y forma el
mismo con otro descanso, ello por cuanto se afectó su integridad psicofísica. A
tal fin, propongo mediante este proyecto lo que entiendo constituye una
solución esencialmente justa, protectoria y no disociada de la realidad.
En lo sustancial la norma
proyectada respeta el diseño original del artículo 207 LCT y su finalidad de
evitar que el trabajador resigne su descanso obligatorio por afán de lucro. Vale
decir que, si se afecta el descanso semanal y se superó la jornada laboral
máxima, ese trabajo excedente deberá ser pagado como jornada suplementaria,
e incluso también deberá ser compensado en cuanto al descanso. En caso de no
superarse la jornada máxima legal - se da habitualmente con el trabajo de los
sábados por la tarde-, si bien no corresponderá el pago del trabajo en jornada
suplementaria, igualmente será procedente el otorgamiento del descanso
compensatorio, tal como lo prevé actualmente el artículo en su redacción
vigente.
Ahora bien, vencida la semana
siguiente a la afectación del descanso sin el otorgamiento del franco
compensatorio por parte del empleador, entiendo que debemos dar certeza
legislativa en cuanto al plazo que tiene el trabajador para notificar su decisión
de gozar del descanso compensatorio y asumiendo la interpretación
jurisprudencial restrictiva, considero pertinente fijar un plazo de treinta (30) días
-que es el mismo que la LCT otorga al trabajador por ejemplo, para impugnar
las sanciones disciplinarias-, dentro del cual el empleador "estará obligado a
abonar el salario habitual correspondiente al día de descanso efectivamente
gozado con el ciento por ciento (100 %) de recargo". Ya en la terminología de
la norma se aclara que el pago del salario con recargo funciona como una
sanción y se relaciona con el día efectivamente de descanso gozado en
compensación por el trabajador, con lo que se protegería adecuadamente los
derechos de los trabajadores jornalizados.
Luego, en un segundo párrafo, se
contempla la situación que lamentablemente se evidencia con mucha
habitualidad, que se da cuando el empleador no otorga el descanso
compensatorio y tampoco el trabajador ejerce su derecho a gozarlo por sí
mismo. En este supuesto, propicio una solución intermedia a la señalada por el
Dr. Capón Filas, estableciendo que si el trabajador no ejerciese su derecho en el
plazo de 30 días de plazo fijados en la norma, y con la finalidad de privilegiar el
valor higiénico del descanso, se establece que el período que debió haber sido
otorgado como descanso y no fue gozado por el trabajador, será adicionado a
los días de vacaciones anuales del año de que se trate. Es decir, por cada día de
franco compensatorio no gozado, se deberá adicionar un día a la licencia
ordinaria correspondiente al empleado en el período vacacional inmediato
posterior (es decir, a celebrarse entre octubre de dicho año y marzo del
siguiente).
Por último, y en función de la
hiposuficiencia de los trabajadores, también prevemos que si después de todo
ello, también se vulnera el derecho del trabajador a gozar de un mayor período
de vacaciones, se dispone la obligación del empleador de pagar una
"indemnización", igual a la que hubiera percibido el trabajador de haber
ejercitado por sí su derecho, promoviendo un mecanismo para que el empleador
que incumple su obligación no obtenga un beneficio económico adicional, sino
que deba pagar una indemnización que le resulte más gravosa que si hubiera
otorgado voluntariamente el franco compensatorio, pues la misma será
equivalente "al salario correspondiente al tiempo trabajado en afectación del
descanso, con más el ciento por ciento (100%) de recargo, ello calculado a
valores vigentes al momento en que resulte exigible su efectivo pago."
Esta solución propiciada se
encuentra en la misma línea que la iniciativa presentada por el Diputado
Recalde que también aborda la problemática del descanso compensatorio y el
deficiente funcionamiento del actual artículo 207 LCT, y rescata las iniciativas
legislativas que tramitaron en los expedientes 0987-D- 2008, 0230-D-2010 y
839-D-2012 de mi autoría, los cuales en virtud de lo establecido por el artículo 1
de la ley 13.640 y sus modificatorias han perdido estado parlamentario, y con la
intención de mejorar la regulación de un dispositivo que hasta al presente ha
evidenciado grandes dificultades en su aplicación, como es el efectivo goce del
descanso afectado, es que con la finalidad de privilegiar un derecho higiénico,
garantizando el principio constitucional del art. 14 bis que establece la "jornada
limitada", es que solicito a mis pares el acompañamiento a la presente iniciativa
con su voto favorabl
e.
Firmante | Distrito | Bloque |
---|---|---|
PAIS, JUAN MARIO | CHUBUT | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
ZIEBART, CRISTINA ISABEL | CHUBUT | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
DIAZ ROIG, JUAN CARLOS | FORMOSA | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
HELLER, CARLOS | CIUDAD de BUENOS AIRES | FRENTE NUEVO ENCUENTRO |
TOMAS, HECTOR DANIEL | SAN JUAN | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
GDANSKY, CARLOS ENRIQUE | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
CEJAS, JORGE ALBERTO | RIO NEGRO | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
DATO, ALFREDO CARLOS | TUCUMAN | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
JUNIO, JUAN CARLOS ISAAC | CIUDAD de BUENOS AIRES | FRENTE NUEVO ENCUENTRO |
METAZA, MARIO ALFREDO | SANTA CRUZ | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
Comisión |
---|
LEGISLACION DEL TRABAJO (Primera Competencia) |
Trámite en comisión(Cámara de Diputados)
Fecha | Movimiento | Resultado |
---|---|---|
19/11/2014 | DICTAMEN | Aprobados con modificaciones unificados en un solo dictamen |
Dictamen
Cámara | Dictamen | Texto | Fecha |
---|---|---|---|
Diputados | Orden del Dia 1433/2014 - DICTAMEN CONJUNTO DE LOS EXPEDIENTES 0726-D-2013, 1575-D-2014 y 7277-D-2014 | CON MODIFICACIONES; OBSERVACIONES: 1 SUPLEMENTO | 21/11/2014 |