Ley de Tránsito. Modificación. Incorporación del Art. 240 ter del Código Penal

Artículo 1º.- Agréguese como inciso f) al artículo art. 33 de la ley 24.449 el siguiente texto:

“f) Tener instalados sistemas de Optimización en Seguridad Vial y Alcolest (Sistema Ignición por Alcoholimetría) o “Alcolock” o similares, aprobados por la autoridad de aplicación, en el plazo de dos (2) años, desde la sanción de esta ley, en aquellos conductores reincidentes en los términos del artículo 82, de la falta mencionada en el artículo 77, inciso m) de esta ley. La instalación del dispositivo estará a cargo del conductor reincidente y sólo podrá utilizar el vehículo que esté provisto del mismo.”

Artículo 2º.- Reemplácese el artículo 73 de la ley 24.449 por el siguiente texto

“ARTICULO 73. — CONTROL PREVENTIVO. Todo conductor está obligado a sujetarse a las pruebas expresamente autorizadas, destinadas a determinar su estado de intoxicación alcohólica o por drogas, para conducir. La negativa infundada a realizar la prueba constituye el delito previsto en el artículo 240ter del Código Penal.

Además de la presunta infracción al inciso a) del artículo 48, constituirá en caso de accidente de tránsito, presunción en contra del conductor alcoholizado, en los términos del artículo 64 de esta ley, en relación a la responsabilidad civil del mismo. Esta presunción, sin embargo, no resulta idónea para excusar a la aseguradora, quien deberá acreditarlo para excluir la cobertura, sin gozar de esta presunción legal, frente al tercero.

En caso de accidente o a pedido del interesado, la autoridad debe tomar las pruebas lo antes posible y asegurar su acreditación.

Los médicos que detecten en sus pacientes una enfermedad, intoxicación o pérdida de función o miembro que tenga incidencia negativa en la idoneidad para conducir vehículos, deben advertirles que no pueden hacerlo o las precauciones que deberán adoptar en su caso. Igualmente, cuando prescriban drogas que produzcan tal efecto.”

Artículo 3º.- Incorporase como artículo 240ter del Código Penal el siguiente:

“Artículo 240ter. El conductor que, requerido por la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de alcohol en sangre o la presencia de drogas tóxicas, será reprimido con prisión de quince días a seis meses e inhabilitación a conducir vehículos por seis meses a dos años.”

Artículo 4º.- De forma Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

Por medio del presente proyecto se busca asegurar, en materia de responsabilidad por accidentes de tránsito, una mayor protección a los peatones y/o otros conductores, frente a los vehículos que circulan por la vía pública, en aquellos casos en que el conductor desarrolle su accionar influenciado por el alcohol o las drogas. Ello en función de las siguientes argumentaciones.

La base de la accidentología y seguridad vial se asienta en una trilogía de factores que interactúan y dan el contexto del siniestro, ya que si bien siempre el factor humano prevalece, en caso de un siniestro deben combinarse, la gravitación del factor humano, mecánico y ambiental y que dan como resultado las causas que han originado el siniestro, incluso el incidente, es decir, accidente abortado o nunca producido, descartando toda consideración la fatalidad, el azar o la fuerza mayor.

- El factor humano: Los individuos que participan del hecho tanto el sujeto activo emisor o generador del daño como el sujeto pasivo receptor o damnificado.

- El factor mecánico: Son los vehículos que intervienen en la provocación directa del accidente en la colisión con personas o cosas.

- El factor ambiental: Es el medio o contexto externo, las condiciones climáticas y meteorológicas, el tipo de vía de tránsito, el entorno edilicio, la topografía y geografía del medio, etc.

A estos fines, debemos definir qué es el peatón y qué es la vía, es decir, el factor humano (en este caso, uno de ellos que es el sujeto) y el factor ambiental (o sea, el área de tránsito).

“El peatón es el sujeto primario y natural de la vía pública, el cual se traslada por sus propios medios físicos sin utilizar ningún medio mecánico ordinario para transportarse. La vía, a su vez, es el área física de circulación de todos los objetos y sujetos del tránsito y tráfico cuyo uso se determina por la autoridad competente. Son dichas áreas de uso general y público por peatones, conductores y transportados en general.”

La coexistencia en la misma vía del peatón-vehículo refleja una asimetría en donde el impacto de los rodamientos sobre todo en áreas urbanas es evidente, creando esa relación una situación de riesgo en la problemática del peatón frente al rodado o en la disyuntiva el sujeto frente al objeto de riesgo.

En el crecimiento urbano se advierte cómo progresivamente han aumentado las áreas viales para los rodamientos tanto en calidad y cantidad en desmedro de las áreas del peatón como usuario principal de las mismas. Frente a ello se le exige al peatón una serie de normativas básicas de su conducta vial como tal, ya que las mismas son importantes, pero en la medida en que el desarrollo del rodamiento guarde equilibrio del hombre frente a la cosa, porque si bien la educación y el conocimiento de la seguridad vial es trascendente, no lo es tan prioritario como el respeto de las normas de tránsito por parte de los conductores. No puede exigirse al peatón condicionamientos o sanciones en su conducta en la medida que el riesgo automotor in crescendo aísla al sujeto en su vulnerabilidad psico-biológica. El ser humano cumple la función natural del caminar, del andar, del deambular, es algo inherente a su propia existencia (de hecho, la bipedestación del mamífero permitió la diferenciación de una especie más creativa y comunicativa que otras), la cual se encuentra comprometida frente al transporte automotor que culturalmente surge como fenómeno tecnológico contemporáneo en los últimos minutos de la larga existencia de la historia de la humanidad.

Por lo tanto, equiparar el mismo concepto de responsabilidad vial al peatón que ejerce una función atávica en su traslado, no es comparable a la responsabilidad del conductor quien se encuentra en dominio de la cosa peligrosa frente al sujeto vulnerable que es el peatón. Por ello, es que podemos afirmar que en la vía pública la prioridad siempre es del peatón como entidad psico-biológica frente a la cosa o el medio de transporte peligroso, ya que el factor invasor son los medios mecanizados de transportes frente al acto natural en la deambulación.

En línea con lo expuesto, cabe seguir al Prof. Carlos Ghersi al decir:” El automotor, con el transcurso del tiempo, se adueñó del territorio del ser humano, y en los accidentes nos olvidamos que embiste con hierro y chapa, frente a la persona que lo hace con sus huesos y carne, entonces la lógica y congruencia indicaba que debía construirse una protección jurídica o lo que se denomina un principio protectivo para el peatón…” (aut. cit., “La participación causal de peatones. Condicionantes y contextos”, 21-07-2007, MJ-DOC-3162-AR).

Las consideraciones, en el caso de la colisión de dos vehículos (donde uno o ambos se hallan bajo el efecto del alcohol o de las drogas) nos remite, en materia civil, a la aplicación de las reglas fijadas en los arts. 1769, 1757 a 1759 del C. C. y C. y a la rica jurisprudencia construida a este respecto. Ya sin discusión desde la sanción del Código Civil y Comercial, el factor de atribución de la responsabilidad del conductor del vehículo es objetiva, sea que se entienda que se trata del riesgo o vicio de la cosa, o que se está en presencia de una actividad riesgosa. Las posturas amplias extienden el concepto de vehículo a todo lo que circula en la vía pública, cualquiera que sea el vehículo empleado. Esa circulación es una actividad riesgosa (Ossola). Las posturas estrictas solo reconocen esa calidad al medio de desplazamiento terrestre dotado de motor o autoimpulsión. El riesgo deriva de esto último y se predica de la cosa, no ya de la actividad de circular por la vía pública (Azar).

Debe descartarse toda referencia o valoración de la culpabilidad del agente, aspecto que se presenta como insoslayable cuando el accidente deriva de una palmaria violación de las reglas de tránsito. Sin embargo, esa última constatación versa sobre otra cuestión. Si ha existido violación de una norma de tránsito (y se ha causado un daño), la conducta será antijurídica, salvo que se acredite una causa de justificación. Y si bien, en el marco de la responsabilidad subjetiva, la violación de las normas generaba una presunción de culpabilidad, lo cierto es que ahora ello debe valorarse desde la óptica causal: a partir de la conducta violatoria de la norma (debidamente acreditada) podrá generarse una presunción hominis de causalidad. Es que son los hechos y las conductas de los agentes, valoradas en función de la previsibilidad de sus efectos, y no las normas reglamentarias, los que determinan la causalidad jurídica. Los deberes de diligencia impuestos por las normas de tránsito, pues, tienen el valor indicado en el marco de la responsabilidad objetiva que aquí se ha estatuido en el régimen actualmente vigente. De todas maneras, cabe señalar que la carga de la prueba de la eximente pesará sobre el interviniente en el siniestro demandado, en tanto y en cuanto se haya probado su participación en el suceso. La Corte Suprema ha postulado, desde hace varios años, la aplicación de la responsabilidad del art. 1113 del Cód. Civ. al conductor. Al tratarse de una responsabilidad objetiva, la no culpa no es eximente invocable y pesa sobre el demandado, una vez acreditada la existencia del siniestro, la prueba de las eximentes de la relación causal (art. 1736).

Hago mías las palabras expresadas por Andrés Sánchez Herrero cuando expresa:” Es necesario consagrar presunciones legales de responsabilidad en ciertos casos, que eventualmente admitan alguna prueba en contra, pero con criterio harto restrictivo.” (aut. cit., Tratado de Derecho Civil y Comercial - Tomo III-Responsabilidad Civil, pto.13.7., p.774, La Ley, Bs.As.,2016)

En línea con lo expuesto y con motivo de los altos índices de accidentes de tránsito con víctimas graves y/o fatales, fue sancionada recientemente la ley nº27.347 agravando las penas previstas en los artículos 84 y 94 del Código Penal e incorporando nuevas figuras en el artículo 84bis y 94bis del citado Código, así como modificando el artículo 193bis. Obviamente, en esta materia, no juega la responsabilidad objetiva de naturaleza civil sino el criterio de culpabilidad, culpa en los artículos introducidos o reformados.

Centrándonos en el análisis de las figuras incorporadas (84bis y 94bis CP) que entre otras conductas agrava la pena en aquellos casos en que el conductor estuviese “…bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en los demás casos…”

Ahora bien, la experiencia nos enseña que es frecuente la negativa de realizarse los test correspondientes para establecer estas circunstancias agravantes, con lo que – en la praxis – bastará con negarse a realizar los mismos para no incurrir en la conducta descripta en los tipos agravados, ya que mientras que su constatación es circunstancia agravante del tipo penal básico, en tanto que la negativa a realizarlo sólo implica, de conformidad con el artículo 73 de la ley 24.449, una falta y una presunción de conducir alcoholizado o bajo la acción de estupefacientes, conforme el artículo 48 inc. a) de la misma ley.

Ello no está bien, ya que como ha dicho la Suprema Corte de Justicia de Mendoza al analizar la negativa injustificada a realizarse el examen de alcoholemia. Así dijo: “…(Esta) negativa, aunque no lo disponga expresamente la ley, no puede tener el mismo valor que un test de alcoholemia al que voluntariamente se somete una persona y le arroja un resultado negativo. Para la ley, nunca puede significar lo mismo someterse a una conducta debida- test de alcoholemia - y obtener un resultado conforme a los límites permitidos por la misma ley-; que no practicarse el examen, … Por ello, resulta válido presumir en contra del demandado, que su estado de lucidez y sus reflejos, no eran los adecuados ni los permitidos por la ley. Esa presunción, "iuris tantum", debía ser desvirtuada por él por cualquier medio probatorio a su alcance, especialmente por un test de alcoholemia negativa, lo cual no fue realizado. Resulta aplicable al caso, lo señalado por la Corte Federal en el sentido que "no conculca los derechos fundamentales la detención de todo sujeto sospechoso en la comisión de algún delito, aun debiéndose presumir su inocencia; ni la exigencia de colaboración del mismo para tomarle impresiones digitales, participar en rueda de presos para su reconocimiento, la realización de inspecciones corporales, el allanamiento de su domicilio, la correspondencia y sus papeles privados, y -en general- las pruebas de alcoholemia" (conf. Corte Sup. in re "Cincotta", Fallos 255:18; íd., in re "Schuster", Fallos 300:894). Respecto de estas últimas, por un lado, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha emitido un dictamen en el que se sostiene que el análisis de sangre para determinar el índice de alcoholemia en los delitos vinculados al tránsito automotor no constituye una injerencia que menoscabe la integridad física de las personas; mientras que por otro, la jurisprudencia española viene afirmando que tampoco puede considerarse contraria al derecho a no declarar, o al de no declarar contra sí mismo, o al de no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a una declaración contra sí mismo (Corte Sup. Just. Santa Fe, in re "A., M. v. L., C. L.", del 19/9/1991, LL 1992-D-542 y citas allí contenidas) …” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala Primera, “Triunfo Coop. de Seg. Ltda. en j: 9.770/116.954 Aguirre de Ortiz Olga c/ Hernando Esteban Giraudo García s/ daños y perjuicios s/ inc. cas.”, MJ-JU-M-51718-AR).

Hemos pues, a mi entender, de encarar la cuestión de los conductores alcoholizados o drogados desde tres perspectivas. Una como política de prevención (implementando sistemas tecnológicos de control de alcoholemia); otra desde la responsabilidad civil (fijando presunciones legales al respecto) y, finalmente, en el ámbito de la tutela penal (introduciendo la figura de la desobediencia a someterse a los exámenes o test correspondientes).

En el primero de los casos, a tenor de lo que está ocurriendo en otros países y sus experiencias al respecto, cabe mencionar la importancia de establecer, con carácter obligatorio, sistemas – en el vehículo – de control de alcoholemia de los conductores o dispositivos de bloqueo por alcoholemia. También son denominados sistema de Optimización en Seguridad Vial y Alcolest (Sistema Ignición por Alcoholimetría) o “Alcolock”. Son cada vez más los países que incorporan el dispositivo que impide la puesta en marcha de los vehículos conducidos por personas alcoholizadas. El alcohol es la causa de uno de cada tres accidentes mortales en los caminos.

Estos sistemas consisten en un dispositivo electrónico que se encuentra conectado con los sistemas de encendido del vehículo. Para poner el motor en marcha es imprescindible que el conductor realice el autocontrol de alcoholemia. Si el resultado muestra una tasa de alcohol en aire espirado superior al límite prefijado en el dispositivo, no se podrá arrancar. Pruebas adicionales pueden ser asimismo requeridas estando el vehículo en marcha en intervalos de tiempos aleatorios y/o programados. Si las pruebas en marcha no son realizadas, o se detecta alcohol por encima del límite preestablecido, se activará una alarma y se mantendrá hasta que el conductor pase la prueba o detenga el vehículo y apague su motor.

Este dispositivo cuenta con dos subsistemas. Además de la parte que realiza los test de alcoholemia, dispone de un módulo de control que registra los resultados, los intentos de arrancar sin superar previamente el test, las fechas, las horas y niveles de alcohol. Actúa como una caja negra del camión, ómnibus o vehículo en general.

Suecia ha impuesto el uso del Alcolock a los profesionales desde el año 2010. España, a través de la Diputación de Valladolid, presentó con la Universidad y la empresa “La Regional” el proyecto europeo Alcolock de autocontrol de alcoholemia para conductores, de implantación experimental en España sólo en esa provincia. La Comisión Europea, mediante la Dirección General de Energía y Transporte, financia la implantación del Alcolock en cinco países europeos: Alemania (en el transporte de mercancías peligrosas), Bélgica (personas dependientes del alcohol), Noruega y España (transporte público de pasajeros) y Países Bajos.

Holanda, Suecia y Finlandia fueron los primeros en implantar el sistema de bloqueo del coche por alcoholímetro hace ya un par de años. Francia, Bélgica y Dinamarca están “dando pasos en la buena dirección”, según la Comisión, hacia políticas de este tipo. Por ejemplo, en Francia, todos los autobuses escolares están dotados de esta tecnología y, a partir de principios de septiembre de 2015, extendió la obligación de llevarlo a todo tipo de ómnibus. En síntesis, y dado el elevado número de accidentes de tránsito con víctimas en nuestro país, entendemos necesario comenzar a andar el camino de implementación de sistemas que permitan evitar la conducción en estado de ebriedad.

En el segundo aspecto, la presunción legal en la órbita de la responsabilidad civil, entendemos necesario agregar una presunción legal específica (que la actualmente vigente en el artículo 73 -que reenvía al art. 48 inc. a-) a las ya contenidas en la ley 24.449 (especialmente en el artículo 64). Ello por cuanto, haciendo mías las palabras de la Suprema Corte de Mendoza: “Para la ley, nunca puede significar lo mismo someterse a una conducta debida- test de alcoholemia - y obtener un resultado conforme a los límites permitidos por la misma ley-; que no practicarse el examen"

Finalmente, en el ámbito penal, dotar a la obligatoriedad del examen de alcoholemia de una sanción de naturaleza penal, en el caso de una negativa injustificada. Esta figura, se ha inspirado en el artículo 383 del Código Penal Español, en su actual redacción. Si bien es cierto que el texto legal hispánico tiene un título dedicado especialmente a los Delitos contra la Seguridad Vial (Capítulo IV, arts. 380 a 385ter),que carecemos en nuestro Código Penal, ello no es óbice para su incorporación y para, como expresáramos anteriormente, que la negativa - solo prevista como falta en la ley 24.449 - no sea una vía de escape a los tipos agravados recientemente aprobados e incorporados al Código Penal, para quienes, con gran imprudencia, conducen alcoholizados o drogados.

Por todo lo expuesto solicito la aprobación del presente proyecto de ley.