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PREVISION Y SEGURIDAD SOCIAL

Comisión Permanente

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Jefe SR. AMBOADE FABIO JAVIER

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PROYECTO DE LEY

Expediente: 6885-D-2008

Sumario: JUBILADOS Y PENSIONADOS, DEUDA HISTORICA POR APLICACION DE LA MOVILIDAD INCUMPLIDA, APLICACION DE INDICES.

Fecha: 19/12/2008

Publicado en: Trámite Parlamentario N° 183

Proyecto
DEUDA HISTÓRICA CON LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS POR APLICACIÓN DE LA MO- VILIDAD INCUMPLIDA. LIQUIDACIÓN Y PAGO.
Artículo 1 - Las presta- ciones del régimen previsional público otorgadas en virtud de la Ley 24.241 y sus modificatorias, o por regímenes nacionales generales anteriores a la misma o por las ex-cajas o institutos provinciales y municipales de previsión cuyos re- gímenes fueron transferidos a la Nación, con anterioridad a la entrada en vi- gencia del régimen de movilidad introducido por la Ley 26.417, serán móviles en función de la aplicación de los siguientes índices:
a) por el período comprendido en- tre el 1 de abril de 1991 y el 31 de marzo de 1995 será de aplicación la varia- ción mensual del Índice del Nivel General de Remuneraciones (NGR);
b) a partir de esta fecha y hasta la entrada en vigencia del régimen de movilidad introducido por la Ley 26.417, se aplicarán las variaciones anuales del Índice de Salarios, Nivel General, elabora- do por el INDEC.
En el supuesto que se produjeran variaciones negativas de los índices a aplicar, las mismas no deberán ser teni- das en cuenta.
Asimismo, deberá reajustarse el haber inicial de las prestaciones otorgadas con posterioridad al 31 de marzo de 1991, debiendo recalcularse al efecto las remuneraciones mensuales históricas consideradas para la determinación de la remuneración promedio, de conformi- dad con las pautas establecidas en el primer párrafo de este artículo.
Deberá también reajustarse el va- lor del Módulo Previsional (MOPRE) conforme a la pauta del inciso b del primer párrafo del presente artículo, a los efectos de:
1) recalcular el haber de la presta- ción básica universal establecida en el artículo 20 de la Ley 24.241 y sus modifi- catorias;
2) recalcular la prestación com- pensatoria, sobre la base del recálculo de las remuneraciones máximas sujetas a aportes y contribuciones y del haber máximo para dicha prestación, según lo previsto en los artículos 24 y 26 de la Ley 24.241 y sus modificatorias respecti- vamente. Estos criterios serán también de aplicación a la prestación por perma- nencia de conformidad con lo establecido en el artículo 30 inciso b de la Ley 24.241 y sus modificatorias.
El haber así recalculado será la base sobre la que se aplicará la movilidad establecida en este artículo. Para los beneficios otorgados con anterioridad al 1 de abril de 1991, el haber sobre el que se aplicará el cálculo de la movilidad será el que hubiere sido percibido a esa fecha.
La recomposición prevista en este artículo respecto del haber inicial y su correspondiente movilidad deberá ser practicada por la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS), para todas las prestaciones incluidas en los regímenes detallados en esta ley devengadas con posterioridad al 31 de marzo de 1991, dentro de los noventa (90) días de su entrada en vigencia.
Artículo 2 - La aplicación de las pautas establecidas en el artículo anterior no importará disminución del haber percibido por el beneficiario al momento de la entrada en vigencia del régimen de movilidad establecido por la Ley 26.417.
Artículo 3 - El Estado Na- cional reconoce como deuda pública el monto resultante de la diferencia entre lo que el beneficiario debió haber cobrado en virtud de la recomposición que surge de lo establecido en los artículos 1 y 2 de esta ley y lo efectivamente abonado. Esa diferencia constituirá un crédito a favor del beneficiario, consoli- dado a la fecha de entrada en vigencia del régimen de movilidad introducido por la Ley 26.417, devengando a partir de esa fecha y hasta el efectivo pago, un interés cuya determinación quedará sujeta a reglamentación.
El monto de la deuda pública pre- visional consolidada total y por beneficiario, deberá calcularse dentro de los noventa (90) días de entrada en vigencia de esta ley.
Artículo 4 - Los montos de deuda pública previsional que surjan de la aplicación de la presente ley de- berán ser abonados a los beneficiarios en el plazo máximo de tres (3) años desde la entrada en vigencia de la misma.
Artículo 5 - Facúltase a la Administración Nacional de la Seguridad Social a establecer los respectivos cro- nogramas de pago de la deuda reconocida y consolidada con más sus intereses asegurando a cada beneficiario la cancelación de por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de la misma, en el curso de los dieciocho (18) meses posteriores a la entrada en vigencia de esta ley. El saldo se abonará en cuotas de confor- midad al plan de pagos que practique la autoridad de aplicación.
Artículo 6 - Cuando el capital de la referida deuda pública previsional resulte inferior a tres veces el valor del haber mínimo garantizado por la Ley 24.241 y sus modificatorias, o cuando el beneficiario tenga más de ochenta y cinco (85) años de edad o se encontrare gravemente enfermo, el total de la deuda deberá serle abonada en el plazo máximo de un (1) año a contar desde la entrada en vigencia de la pre- sente ley.
Artículo 7 - A fin de la cancelación de la deuda pública previsional reconocida y consolidada y sus in- tereses, el Congreso de la Nación deberá asignar en la Ley de Presupuesto co- rrespondiente al año fiscal posterior a la entrada en vigencia de la presente ley y en las subsiguientes, partidas presupuestarias para dar cumplimiento a lo es- tablecido en esta ley. Desde la entrada en vigencia de esta ley y hasta la apro- bación de la Ley de Presupuesto del año posterior a su vigencia, el Jefe de Ga- binete de Ministros podrá disponer la adecuación de las partidas necesarias pa- ra la aplicación de la misma.
Artículo 8 - Los haberes recompuestos de conformidad a lo establecido en esta ley serán la base a tener en cuenta para la aplicación del régimen de movilidad establecido por la Ley 26.417. El pago de las diferencias resultantes entre lo efectivamente cobrado desde la entrada en vigencia de la Ley 26.417 y lo que hubiese correspondido percibir en virtud de lo establecido en el presente artículo, deberá ser efectuado con los haberes del mes inmediato posterior a la liquidación que en el plazo de noventa (90) días deberá efectuar el ANSeS.
Artículo 9 - La presente ley será de aplicación a las prestaciones de los trabajadores en relación de de- pendencia y autónomos y de los pensionados, incluidos en los regímenes referi- dos en el artículo 1 de la misma.
Artículo 10 - Comuníque- se al Poder Ejecutivo Nacional.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


Nuestra Constitución Nacional en el tercer párrafo del artículo 14 bis establece que "El Estado Nacional otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenuncia- ble. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y eco- nómica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; las jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".
Este reconocimiento constitucional del derecho a la seguridad social en el nuevo artículo 14 tuvo como norte el afianzamiento de la justicia social. En este sentido, el miembro informante de la comisión redactora del proyecto relativo a derechos sociales de la Convención Nacional Constituyente de 1957, Convencional Jaureguiberry expresaba: "Noso- tros propiciamos la idea de justicia social para todos; para el Estado y para los particulares, no como privilegio de clase ni posición de gobierno, sino como una conquista irrenunciable para todos los argentinos" (1) .
Por su parte, el constituyente de 1994 vuelve a darle impulso a la justicia social mediante la redacción de los ac- tuales incisos 19, 22 y 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional.
El primero de ellos en forma ex- presa establece entre las atribuciones del Poder Legislativo la de proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social.
Los restantes, si bien no expresa- mente, la garantizan. Así, el artículo 75 inciso 22 da jerarquía constitucional a la nómina de tratados internacionales de derechos humanos allí enumerada. Por su parte, el inciso 23 impone al Congreso "legislar y promover medidas de ac- ción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapaci- dad".
Esta última disposición constitucio- nal tiene especial relevancia, pues no sólo tiende a otorgar un mandato al Po- der Legislativo, sino que lo constriñe a legislar en el sentido expresado, con es- pecial consideración de aquellos grupos especialmente vulnerables.
En este marco resulta evidente que garantizar la seguridad social implica justamente afianzar la justicia social. De hecho, debe concluirse que todas estas disposiciones constitucionales tien- den a considerar el derecho a la seguridad social como un derecho humano básico, y por tanto exigible.
En este sentido, conviene tener presente que tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales garantizan los denominados "derechos sociales" fortaleciendo así el derecho a la seguridad social (2) .
Pese a ello, la historia más recien- te de la seguridad social en nuestro país no ha sido tan alentadora como podría pensarse luego de echar un vistazo a dichos preceptos constitucionales.
De hecho, la cruda realidad mues- tra que pese a tan loables mandatos, la clase pasiva argentina no siempre ha visto plenamente satisfecho su derecho a la seguridad social. En especial en las últimas décadas ha sido moneda común entre los jubilados y pensionados la constante y continua vulneración de sus derechos.
El presente proyecto pretende jus- tamente saldar, al menos en parte, esa deuda con los jubilados y pensionados argentinos siguiendo los lineamientos brindados por la última doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia. Se intenta dar solución a tan largos años de discriminación e inestabilidad en materia previsional para con un sector de la sociedad especialmente vulnerable como es el de los jubila- dos y pensionados argentinos.
Asimismo, la propuesta se encami- na a establecer pautas que posibiliten condiciones igualitarias al universo de jubilados y pensionados que hubiesen obtenido los beneficios previsionales con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen de movilidad estableci- do en la Ley 26.417 -sin perjuicio de las objeciones que esta ley nos merece-, mediante la fijación de criterios orientados a dar cabal cumplimiento a los prin- cipios que sustentan el régimen previsional en un Estado de Derecho, recom- poniendo en el tiempo las prestaciones previsionales y postulando que la Na- ción Argentina debe reordenar sus recursos y saldar la deuda que tiene respec- to de ese grupo etario.
Y ello así en el reconocimiento de que el bienestar del hombre es el centro sobre el que deben converger todos los esfuerzos de la sociedad, el fin que esencialmente justifica toda organiza- ción social.
Estimamos necesario, antes de referirnos particularmente a las disposiciones del presente proyecto, entrar en el análisis de algunas cuestiones previas.
En este sentido, debe tenerse pre- sente que la garantía de movilidad establecida en el mandato de "jubilaciones y pensiones móviles" del nuevo artículo 14 de la norma fundamental, es una manda dirigida primordialmente al legislador (3) . Es decir, que la misma Consti- tución ha puesto en cabeza del Parlamento el deber de fijar el alcance de dicha garantía. Por implicancia lógica, es el Congreso de la Nación el primer garante de la manda allí establecida. Así lo ha expresado con total claridad la Corte Su- prema de Justicia de nuestra Nación al manifestar "no sólo es facultad sino también deber del legislador fijar el contenido concreto de la garantía constitu- cional en juego teniendo en cuenta la protección especial que la Ley Suprema ha otorgado al conjunto de derechos sociales, ya que en su artículo 75 incisos 19 y 23, impone al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, para lo cual debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reco- nocidos, norma que descalifica todo accionar que en la práctica lleve a un resul- tado que afecte tales derechos" (4) .
Asimismo conviene puntualizar que el legislador tiene un amplio margen para legislar sobre el contenido de la man- da de jubilaciones y pensiones móviles aunque lógicamente esas facultades no conllevan la omnipotencia del Congreso para reglamentar el mentado derecho. En este sentido, debe tenerse presente que el constituyente no estableció un "mecanismo constitucional" para fijar el alcance de la garantía de movilidad, es decir, la cláusula del artículo 14 bis no determinó la forma de darle movilidad a las jubilaciones y pensiones, dejando librado el punto al criterio legislativo que no obstante debe legislar respetando un marco de derechos fundamentales que también le impone la Constitución Nacional (5) . De hecho, la ausencia de una determinación precisa en el contenido de la manda "jubilaciones y pensiones móviles" queda confirmada por el debate dado en el seno de la Convención Na- cional Constituyente de 1957, del que también se deduce el sentido esperado en el contenido de la manda.
Así, el convencional Riva en su exposición afirmaba "el despacho de la mayoría consagra como solución 'jubila- ciones y pensiones móviles'. Esto en mi criterio, no puede consagrarse como solución definitiva, pues deja su regulación en manos del poder administrador. Creo que ya se va a resolver constitucionalmente la magra situación que el pro- ceso inflacionista de estos tiempos, no contenido, les crea a los jubilados y pen- sionados, como consecuencia de contar con menos defensas que los trabajado- res en actividad, debe establecerse, como yo lo sostengo en mi proyecto, la equiparación de sus asignaciones a los emolumentos de los funcionarios y/o agentes de actividad. Hasta ahora siempre pareció una gracia lo que recibe el jubilado y pensionado. Pero no es así, no es una gracia del Estado, sino la retri- bución justa y amparadora por los servicios de toda una vida. El derecho a la jubilación es un verdadero derecho de propiedad que debe ser el premio a quien dio su esfuerzo por la patria, para que viva mejor. No puede retaceársele la retribución y así condenar a toda esa falange de habitantes a vivir peor, co- mo premio a los servicios prestados. Es necesario que puedan tener una vida mejor cuando han llegado al ocaso de sus vidas. ¡Ese es el ideal social, ese de- ber ser el premio al deber cumplido! Consagrémoslo en la Constitución con la cláusula que se propone" (6) .
Por su parte, el convencional Ari- gós destacaba que la reforma propuesta estaba destinada a "incorporar una gran institución a las jubilaciones y pensiones a fin de que ellas sigan el ritmo del costo de la vida, para que los jubilados y pensionados no pasen las necesi- dades que actualmente atraviesan como consecuencia de que, a raíz de la des- valorización de la moneda, al poco tiempo de haberse acogido al retiro, su jubi- lación no les alcanza para vivir y se ven obligados a competir con el trabajador activo" (7) .
Y el convencional Martella expre- saba al respecto "el beneficio será como el salario móvil. Deseamos una jubila- ción móvil para mantener a las personas jubiladas o pensionadas con una asig- nación que les suponga siempre el mismo standard de vida" (8) .
Estas precisiones acerca del con- tenido de la garantía que se incorporaba al texto constitucional, alentadas en despachos minoritarios, no lograron prevalecer en el recinto.
Se observa, pues, que la ausencia de un mayor debate sobre el particular y la sanción, en definitiva, del texto propuesto por el despacho mayoritario sin aceptar la equiparación postulada con respecto a los salarios de las personas en actividad y sin inclinarse por la adopción de pauta o referencia concreta vinculada con la depreciación de la moneda, configuró una nítida reserva para que el legislador reglamentara la movilidad sin imponerle una versión uniforme del alcance de la garantía decla- rada, reconociéndose al Congreso de la Nación facultades para el dictado de normas infraconstitucionales que respondan a la razonable tutela de la cláusula introducida en la Carta Magna.
Sin embargo, como se ha dicho, esas amplias facultades no implican en absoluto que el Parlamento pueda fijar arbitrariamente el contenido de la garantía de movilidad, sino que el límite a la discrecionalidad del Congreso en la materia se halla en que dicha reglamenta- ción sea razonable. En este sentido, nuestra máximo Tribunal ha expresado que esas facultades legislativas son válidas "en tanto se ejerciten dentro de límites razonables sin alterar en lo fundamental los derechos de las personas com- prendidas en los regímenes previsionales" (9) . Y más específicamente, ha dicho que "el precepto constitucional de la movilidad se dirige primordialmente al le- gislador, que es el que tiene la facultad de establecer los criterios que estime adecuados a la realidad, mediante una reglamentación que presenta indudable limitación, ya que no puede alterarla (artículo 28 CN), sino conferirle la exten- sión y comprensión previstas en el texto que la enunció y que manda a asegu- rarla" (10) . Es el legislador quien tiene "la facultad de establecer en la legislación infraconstitucional los criterios que se estimen adecuados a la realidad para de- terminar los haberes previsionales y los respectivos sistemas de movilidad" (11) , pero esos criterios no pueden nunca "comportar la desnaturalización del dere- cho que se pretende asegurar de manera que se traduzcan en la pulverización del real contenido económico" de la prestación. Ha señalado además que "los cambios en las circunstancias pueden hacer que la solución legal, correcta en su comienzo, se torne en irrazonable, y que cuando ello sucede el cumplimiento de la garantía en juego atañe también a los restantes poderes públicos que de- berán, dentro de la órbita de su competencia, hacer prevalecer el espíritu pro- tector que animó dicho precepto, dentro del marco que exigen diversas formas de justicia" (12) .
Ello se explica pues "el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos man- tengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional" (13) .
En general, el Poder Legislativo ha establecido el contenido de la garantía de movilidad en las sucesivas leyes que reglamentaron esa manda para los régimenes generales, razonablemente. Más aún, más allá de los diferentes procedimientos fijados en las leyes reglamenta- rias, esas leyes, con las excepciones de la Ley 24.241 de Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y la modificación introducida a la misma por la Ley 24.463 de Solidaridad Previsional, vincularon de alguna manera la movilidad previsional a las remuneraciones percibidas por el sector activo.
Así lo hicieron la Ley 14.499 (14) y sus modificatorias, la Ley 18.037 (15) (Régimen de Jubilaciones y Pensiones para los trabajadores en relación de dependencia) y la Ley 18.038 (16) (Régimen de Jubilaciones y Pensiones para los trabajadores autónomos) y sus modificatorias. Históricamente, dicha premisa tuvo tanto peso, que nuestra Corte Suprema de Justicia, llegó a considerar el principio de "necesaria proporcionalidad" entre el haber jubilatorio y el sueldo que percibe el trabajador activo, como un principio axiomático de nuestro derecho previsional, como un "principio básico que sus- tenta el sistema previsional argentino" (17) .
De ahí que el máximo Tribunal haya acogido en toda su plenitud este criterio (18) , sosteniendo que "la movili- dad es una previsión con profundo contenido social referente a la índole susti- tutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía, que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una pro- porción razonable con los ingresos de los trabajadores (Fallos: 293:551; 295:674; 297:146; 300:616; 304: 180; 305:611, 770, 953; 308:1848 y 310:2212)" (19) ; y que dicha relación de proporcionalidad debe ser entendida "como parámetro razonable para conjugar la naturaleza del haber previsional, los fines que persigue su reconocimiento y el establecimiento de una razonable reglamentación en la materia (doctrina de Fallos 289:430 y sus citas; 292:447 y muchos otros posteriores). En relación con ello, el Tribunal también expresó que las exigencias de una conveniente adaptación de la prestación jubilatoria han de considerarse cumplidas, en principio, cuando a través de su haber ac- tualizado el jubilado conserva una situación patrimonial proporcionada a la que le correspondería de haber continuado en actividad (Fallos: 255:306)" (20) .
Por lo demás, sostuvo que "deben ser descalificados aquellos criterios de movilidad que importen un desequilibrio en la razonable proporcionalidad que debe existir entre la situación de jubilado y la que resultaría de seguir el beneficiario en actividad, en grado tal que pudie- ra ser confiscatorio, violando la garantía del artículo 17 de la Constitución Na- cional (Fallos: 295:674). Como consecuencia de lo expuesto, la Corte consideró en numerosos pronunciamientos en la materia, diversos porcentajes a partir de los cuales las diferencias habidas entre el haber efectivamente percibido y aquel que correspondía recibir fueron declaradas confiscatorias e irrazonables (Fallos: 303:1155; 305:1213; 310:991; 311:530)" (21) .
Este principio de "necesaria pro- porcionalidad" que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, se vincula estrechamente y tiene su fundamento en otro principio fundante de nuestro sistema previsional cual es el de "sustitutividad del haber".
Así es conveniente tener presente que las prestaciones de naturaleza previsional guardan íntima vinculación con las aseguradas a los trabajadores activos: "...Los derechos a una retribución justa y a un salario mínimo, vital y móvil -dirigidos a garantizar alimentación y vivienda, educación, asistencia sanitaria y, en definitiva, una vida digna- en- cuentran su correlato en las jubilaciones y pensiones móviles que deben ser garantizadas a los trabajadores cuando entran en pasividad" (22) .
Esa estrecha vinculación con los haberes de los trabajadores, hace que en general, las prestaciones previsiona- les compartan sus mismos caracteres. De ahí, que sean beneficios integrales, intangibles e irrenunciables en virtud de su carácter alimentario, ya que el be- neficio tiende a cubrir las primeras necesidades de los beneficiarios y de allí su reconocida naturaleza de subsistencia.
En este sentido, cabe recordar que "desde la incorporación del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, nuestro Supremo Tribunal ha asumido una consideración particularmente cuidadosa de los derechos en materia de previsión social a fin de que, en los hechos, no se afectaran sus caracteres de integrales e irrenunciables. Desde esa perspectiva, ha asimilado los beneficios previsionales al derecho alimentario y enfatizado que tienden a la cobertura de los riesgos de subsistencia y ancianidad, que se hacen manifiestos en los momentos de la vida en que la ayuda es más necesa- ria (doctrina de Fallos: 267:336; 293:304; 294:94; 307:135; 311: 1644; 319:2151, 2215 y -más recientemente- causa 1.349.XXXIX "Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios", sentencia del 29 de marzo de 2005, considerando 5º del voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni)" (23) .
Por las mentadas razones se les asigna "naturaleza sustitutiva" de los salarios de los trabajadores activos. Esta naturaleza sustitutiva permite visualizar a los beneficios previsionales como "la prolongación de la remuneración, después del cese regular y definitivo en la actividad social laboral del individuo como débito de la comunidad al servicio prestado, y tal concepción se inserta en el objetivo preeminente de la Constitu- ción Nacional de lograr el bienestar general, cuya expresión más acabada es la justicia social" (24) .
Pese a estos claros principios que rigen el sistema previsional argentino, la Ley 24.241, sancionada el 23 de sep- tiembre de 1993, se apartó de los mismos. Esta ley, de Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en su artículo 32 estableció como método aplicable al régimen de reparto la movilidad "en función de las variaciones entre dos esti- maciones consecutivas del AMPO, no pudiendo ello importar por ningún con- cepto la disminución en términos nominales del haber respectivo". El aporte medio previsional obligatorio (AMPO) que medía el valor de los aportes obrero- patronales, era el resultante de dividir el promedio mensual de los aportes in- gresados por los afiliados calculados en un semestre, ya que el cómputo debía realizarse en los meses de marzo y septiembre de cada año.
En lo referente a la vigencia tem- poral de las disposiciones relativas a la movilidad, el artículo 160 dispuso que: "A partir de la fecha de entrada en vigor de la presente, la movilidad de las prestaciones, se efectuará en la forma indicada en el artículo 32. [...] El Estado Nacional garantiza el cumplimiento de los derechos previsionales adquiridos con anterioridad a la vigencia de la presente ley [...] La movilidad de los haberes de las prestaciones otorgadas o a otorgar por aplicación de leyes anteriores a la presente, que tengan una fórmula distinta a la del Sistema Integrado de Jubila- ciones y Pensiones, continuará practicándose de conformidad con las disposi- ciones vigentes a la fecha de entrada de vigor de esta ley".
La clara formulación de la norma, que en su primer párrafo aludía al principio general y en el segundo y tercero a sus excepciones, no dejaba dudas a la interpretación, estableciendo que todos los beneficios acordados con anterioridad al 1 de febrero de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la ley) o que otorgados con posterioridad se basasen en leyes anteriores no se movilizarían en función del llamado AMPO sino conforme al sistema de movilidad primigenio.
Sin embargo, el método de movili- dad establecido no perduró en el tiempo ya que sólo rigió poco menos de un año y medio, cuando la Ley 24.463 de Solidaridad Previsional sancionada el 8 de marzo de 1995, volvió a modificar la pauta de movilidad aplicable a las pres- taciones previsionales.
La mentada ley estableció al res- pecto en su artículo 7 que: "1. La movilidad de las prestaciones de los sistemas públicos de previsión de carácter nacional, por períodos anteriores a la promul- gación de la presente ley se regirá por los siguientes criterios: a) las prestacio- nes de los sistemas públicos de previsión de carácter nacional, por períodos anteriores al 1° de abril de 1991 se ajustarán según el índice definido en el anexo 1 de esta ley; b) las prestaciones correspondientes a períodos compren- didos entre el 1° de abril de 1991 y la fecha de promulgación de la presente ley se ajustarán según las disposiciones oportunamente aprobadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación y por organismos de su dependen- cia. 2. A partir de la vigencia de la presente ley todas las prestaciones de los sistemas públicos de previsión de carácter nacional tendrán la movilidad que anualmente determine la Ley de Presupuesto. Dicha movilidad podrá ser distri- buida en forma diferenciada a fin de incrementar las prestaciones mínimas. En ningún caso esta movilidad podrá consistir en una determinada proporción en- tre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos". Por su parte, el artí- culo 5 de la ley modificó el artículo 32 de la Ley 24.241 en el sentido del inciso 2 del artículo 7, es decir que las prestaciones del régimen previsional público tendrían la movilidad que anualmente determinara la Ley de Presupuesto con- forme al cálculo de recursos respectivos.
Claramente la ley recogió los ar- gumentos referidos a que la aplicación de índices constituía una indexación prohibida por la Ley de Convertibilidad, que el organismo previsional venía sos- teniendo desde fines del año 1992. De hecho, desde esa fecha, la ANSeS co- menzó a interponer contra las sentencias condenatorias de la Cámara Nacional de Apelaciones de Seguridad Social, recurso extraordinario y en caso de dene- gación, queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, basada en que la pauta de movilidad establecida en la Ley 18.037 (de 1968) había sido derogada por la sanción de la Ley 23.928 de Convertibilidad del Austral (de 1991), argu- mentando que la aplicación del índice del nivel general de remuneraciones era una "indexación legal", prohibida por la mentada norma.
Asimismo conviene tener presente que desde la entrada en vigencia de la Ley de Convertibilidad (Ley 23.928 de 1991), con excepción de las resoluciones que fijaron la variación del AMPO a partir del mes de abril de 1994 (SSS 26/94), la autoridad de aplicación no dis- puso ningún incremento de haberes correspondiente a aquel lapso y se limitó a reajustar los coeficientes e índices de corrección dictados por períodos anterio- res en virtud de la Ley 18.037, tal como resulta de la Resolución 28/92 de la Secretaría de Seguridad Social que fijó un aumento en concepto de rectificación de los valores establecidos por el período anterior al 31 de marzo de 1991. Ello implicó un congelamiento absoluto del haber por más de tres años, a pesar de los incrementos registrados tanto en el índice del nivel general de remuneracio- nes, como en el del salario medio normal y permanente. Es decir, que desde esa fecha y estando vigente la Ley 18.037 los haberes jubilatorios no tuvieron movilidad alguna, y la referencia hecha por el artículo 7 inciso 1.b en cuanto establecía que las prestaciones correspondientes a este período se ajustarían según las disposiciones oportunamente aprobadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación y por organismos de su dependencia, implicaba legalizar el incumplimiento de la manda legal por parte de la autoridad de apli- cación (25) .
En todo caso, quedó claro que la pauta de movilidad establecida en la nueva ley vino a destruir la garantía de la "necesaria proporcionalidad" entre los salarios de los activos y los haberes de los pasivos, al expresamente prohibirla.
Es evidente que el artículo 7 inciso 2 de la Ley 24.463 de Solidaridad Previsional "consagró un régimen de movili- dad con un nivel de protección menor que el que tenían los existentes hasta el momento de su entrada en vigencia. La eliminación de los ajustes basados en la comparación con indicadores salariales, mediante la derogación del artículo 160 de la Ley 24.241, que había mantenido el artículo 53 de la Ley 18.037 de 1968, justifica dicha afirmación. También contribuye a demostrar el objetivo de la norma bajo análisis el hecho de que suprimiera los aumentos según las va- riaciones en los ingresos del sistema que preveía el artículo 32 de la Ley 24.241 y la prohibición de disponer recomposiciones sobre la base de las remuneracio- nes individuales. Tales disposiciones, en suma, despojaron a los beneficios de parámetros para su recomposición" (26) . Al respecto agregaría Bidart Campos, "es un disparate que una ley de la índole de la presupuestaria, cuya finalidad nada tiene que ver con la seguridad social, resulte ser el árbitro anual que tome injerencia en ese ámbito" (27) .
De hecho, la Ley de Solidaridad Previsional constituyó un hito de regresividad para el régimen de movilidad y aparejó serios inconvenientes al universo de jubilados y pensionados no sólo respecto de los años posteriores a la vigencia de la ley, sino también hacia el pasado ya que estableció alcances retroactivos al 1 de abril de 1991.
Hacia delante las sucesivas Leyes de presupuesto 24.447 para el ejercicio 1995, 24.624 para el ejercicio 1996, 24.764 para el ejercicio 1997, 24.938 para el ejercicio 1998, 25.064 para el ejercicio 1999, 25.237 para el ejercicio 2000, 25.401 para el ejercicio 2001, 25.565 para el ejercicio 2002, 25.725 para el ejercicio 2003, 25.827 para el ejercicio 2004, 25.967 para el ejercicio 2005 y 26.078 para el ejercicio 2006, no contuvieron previsión alguna respecto de la movilidad, ni siquiera señalaron la existencia de graves razones de interés general que impidieran conceder incre- mentos a las prestaciones en concepto de movilidad, a fin de que las mismas mantuvieran el nivel adecuado. Es decir, que por doce largos años, el Poder Legislativo omitió cumplir con la manda del artículo 14 bis, que se había auto- encomendado por la ley de solidaridad previsional, congelando los haberes de la clase pasiva.
Hacia el pasado, se destruyó la sucesión de regímenes en el tiempo que con coherencia había establecido el artículo 160 (28) de la Ley 24.241: el artículo 11 de la Ley de Solidaridad Previ- sional derogó esta norma, mientras que el 7 inciso 1.b dispuso efectos retroac- tivos a la ley, de conformidad con la idea de que la Ley de Convertibilidad (del 1 de abril de 1991) impedía la movilidad por aplicación de índices. A ello hay que sumarle que el artículo 10 de la Ley de Solidaridad Previsional estableció que la ley era federal y de orden público y no se aplicaría retroactivamente respecto de haberes correspondientes a períodos anteriores a su entrada en vigencia. Esa incoherencia entre dos normas de una misma ley, una que mandaba una movilidad retroactivamente y otra que vedaba la misma, y la influencia que so- bre el sistema tendría la Ley de Convertibilidad, seria resuelta por la Corte Su- prema de Justicia de la Nación, primero en el precedente "Chocobar" y luego revisada esta doctrina en "Sánchez".
En este sentido, el fallo "Choco- bar", dictado el 27 de diciembre de 1996, comenzó por analizar la influencia que sobre el período 1991-1995 (29) había tenido la ley de convertibilidad del austral, resolviendo que "la Ley 23.928 [de Convertibilidad del Austral] consti- tuye una decisión clara y terminante del Congreso Nacional de ejercer las fun- ciones que le encomienda el artículo 75 inciso 11, de la Constitución Nacional, de 'hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras' -concordemente con la atribución de disponer la emisión de billetes a través del Banco Nacional (...)-, a cuyo efecto el artículo 7 prescribe que en ningún caso se admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variaciones de costos o repo- tenciación, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterio- ridad al 1 de abril de 1991. Reafirmando dicha norma prohibitiva, el artículo 10 reitera el concepto enunciado y deroga a partir de la fecha indicada todas las normas legales o reglamentarias que establecen la indexación por precios, ac- tualización monetaria, variaciones de costos o cualquier otra forma de repoten- ciación de deudas, impuestos, precios o tarifas de bienes, obras o servicios, sin admitir la invocación de cláusula legal o reglamentaria alguna como causa de reajuste. En el mismo sentido, el artículo 8 deja sin efecto los procedimientos de ajuste que se hayan establecido en las sentencias judiciales y, por último, el artículo 13 incurre en una nueva reiteración al derogar toda disposición que se oponga a lo ordenado por las reglas precedentes" (considerando 26). Y con referencia a ese texto vigente, toda vez que esa ley ha sido sancionada dentro de una situación declarada de emergencia, "los derechos patrimoniales pueden ser suspendidos o limitados de manera razonable, en aras del bien general de la comunidad, en tanto no se altere su substancia" (considerando 27).
Por eso, concluyó "que el método establecido por la Ley 18.037 para llevar a cabo la movilidad de los haberes indisimulablemente configura una de las distintas alternativas -de fuente legal- para llevar a cabo la actualización de créditos con fundamento en la deprecia- ción de la moneda, que al igual que todas las restantes ha quedado comprendi- da dentro de las disposiciones que, con énfasis y reiteración, han sido deroga- das por los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 23.928 [de Convertibilidad]" (conside- rando 28).
Además analizó el artículo 7 inciso 1 apartado b de la Ley de Solidaridad Previsional, y en este sentido manifestó que "en lo que concierne al concreto y específico alcance de la movilidad reco- nocida por el artículo 7 inciso 1, apartado b de la Ley 24.463, por el lapso que medió desde el 1 de abril de 1991 hasta la entrada en vigencia de la Ley 24.241, cabe destacar que las resoluciones a las cuales reenvía la norma apli- cable sólo dispusieron ajustes por períodos anteriores a aquella fecha (confr. resoluciones SUSS 4/91; SSS 28/92 y SSS 37/92) y nada se ha previsto para las posteriores", "el artículo 7 en cuestión reconoce explícitamente la vigencia de la movilidad por el lapso ulterior al 1 de abril de 1991, mas del examen de las dis- posiciones encargadas de ejecutar dicho mandato indisimulablemente se con- cluye que dicho propósito ha sido frustrado en la medida en que las prestacio- nes quedaron sujetas a una cristalización desde dicha fecha hasta el mes de abril de 1994, en que fue de aplicación la resolución SSS 26/94 dictada sobre la base del sistema de movilidad por la variación del AMPO establecido por la Ley 24.241. Con tal comprensión y sobre la base (...) de una adecuada integración de la norma establecida en el artículo 7, apartado 1, inciso b, de la Ley 24.463, con las resoluciones encargadas de llevar a cabo la movilidad reconocida en el texto legal, se verifica una nítida frustración del propósito enunciado que afecta en forma directa e inmediata la efectiva operatividad de la cláusula constitucio- nal que jamás se desconoció y que se intentó reglamentar, por el lapso transcu- rrido desde el 1 de abril de 1991 hasta la aplicación del sistema contemplado por los artículos 32 y 160, párrafo 1, de la Ley 24.241" (considerando 47); "en las condiciones expresadas, corresponde declarar la invalidez constitucional de la norma examinada y a los efectos de preservar satisfactoriamente la garantía de orden superior vulnerada, ordenar que por el período transcurrido desde el 1 de abril de 1991 hasta el 31 de marzo de 1994, deberá ser aplicada, por cada año, una movilidad del 3,28%, por ser esta variación de igual extensión cuanti- tativa que la experimentada por el Aporte Medio Previsional Obligatorio (AM- PO), estimado por las resoluciones de la Secretaría de Seguridad Social Nº 9/94, 26/94 y 171/94, hasta que comenzó a regir el nuevo régimen instituido por el artículo 7 inciso 2, de la Ley 24.463. Con lo cual, al concluir el aludido período la movilidad acumulada asciende a un 10,17%, que sumado a la varia- ción que experimentó el AMPO durante la vigencia de la Ley 24.241 arroja un total para el lapso 1/4/91 al 31/3/95 del 13,78%" (considerando 48).
Ese fallo que pasaría a ser el 'alfa' y el 'omega' del reconocimiento (o desconocimiento) de las acreencias previsio- nales del colectivo de jubilados y pensionados argentinos, fue moldeado "por consideraciones político-económicas que poco o nada tenían que ver con argu- mentos racionales y jurídicos de fondo" y que "con el propósito de convalidar procesos de ajuste estructural por entonces de moda", sostuvo que la movilidad previsional tenía "un anclaje meramente legal, no constitucional, desconociendo décadas de evolución jurisprudencial", subvirtiendo así "el orden jerárquico de normas, al entender que la voluntad del Congreso podía ir más allá de la movi- lidad prestacional estampada en el tercer párrafo del artículo 14 bis de la Cons- titución Nacional" (30) . Asimismo "interpretó regresivamente el derecho interna- cional de los derechos humanos, pues creyó ver en la cláusula del artículo 26 (31) de la Convención Americana de Derechos Humanos una autorización o permiso para retrogradar derechos sociales. Desde lo estrictamente técnico- jurídico no hubo, entonces, principio que quedara a salvo: carácter alimentario de los beneficios, naturaleza sustitutiva del haber, movilidad, integralidad pres- tacional, progresividad o no regresividad de derechos. Pocas veces en la histo- ria judicial argentina una sola sentencia hirió tantas pautas juntas de la Ley Fu- damental" (32) .
En síntesis, se consumó de ese modo la lisa y llana "presupuestarización" de los derechos sociales que pre- anunciaba la mal llamada "ley de solidaridad previsional" y primó, por sobre la lógica jurídica, la lógica política de la imposición del más fuerte sobre un grupo esencialmente débil y vulnerable (33) .
Por lo demás, conviene tener presente que las instancias inferiores tuvieron que prestar acatamiento a la doctrina "Chocobar" que fue aplicada a todas las causas análogas durante nue- ve largos años, hasta que el 17 de mayo de 2005, el Supremo Tribunal retorna a su antigua doctrina en el conocido precedente "Sánchez".
La doctrina del caso "Sánchez" fijó nuevas reglas de juego en materia previsional otorgando un valor operativo pleno al principio de movilidad jubilatoria, diferenciándose de su necesario an- tecedente, ya que la decisión trasuntó un nuevo enfoque ideológico de la cues- tión.
En lo referente a la virtualidad del fallo, "si se analizan detenidamente las consideraciones efectuadas, se ad- vierte que el alto Tribunal no sólo resuelve el tema en debate sino que, ade- más, fija lineamientos para el desarrollo de una política de Estado, según un criterio de progresividad institucional que entiende impuesto por nuestra Carta Magna en conjunción con aquellos tratados de orden complementario que tam- bién tienen jerarquía constitucional en virtud del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional" (34) .
En la mentada sentencia, la Cor- te expresó: "el argumento central en que se apoyó la sentencia 'Chocobar' pre- senta falencias de tal magnitud que hacen imposible a esta Corte mantenerlo aun cuando es perfectamente consciente de que su abandono afecta la conti- nuidad que deben tener las reglas afirmadas en los precedentes del Tribunal" (35) .
"El fallo 'Chocobar' descansa en la sola premisa de que la Ley de Convertibilidad 23.928 derogó el artículo 53 de la Ley 18.037. Todo el resto de la argumentación estuvo dirigido a explicar por qué esa derogación no afectaba derechos adquiridos de los jubilados y cómo se articulaba con leyes dictadas posteriormente. El fundamento no puede ser aceptado por la simple razón de que la Ley 23.928, en ninguna de sus cláusulas dispuso que el artículo 53 de la Ley 18.037 fuera derogado. Si se tiene en cuen- ta que el referido artículo establecía el régimen general de movilidad de las ju- bilaciones, como reglamentación de la garantía establecida en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, es forzado suponer que el Congreso lo derogara sin referirse de manera expresa a él y sin sustituirlo simultáneamente por otro ré- gimen. La derogación de normas de esta relevancia no puede ser un efecto la- teral de la ley, que se mantiene latente hasta que es planteado por un sujeto interesado en una causa judicial, sino que debe constituir el objeto principal de la decisión del Congreso. Es una exigencia directamente vinculada con el fun- cionamiento del sistema democrático la de que el universo de intereses afecta- dos por las leyes sea el tomado en cuenta en el proceso deliberativo previo y no el que pueda resultar de un mecanismo intelectual posterior a cargo de jueces y técnicos" (36) .
Asimismo, que "el artículo 53 de la Ley 18.037 no era una cláusula indexatoria, pues no estaba limitada a com- pensar el efecto de la inflación sino a regular los incrementos en el haber jubila- torio cualquiera fuese la razón que determinara el aumento de los salarios, sea o no la inflación. Y, como surge de expresiones volcadas en la sesión parlamen- taria que precedió a la sanción de la Ley 23.928, la derogación genérica conte- nida en el artículo 10 no implicaba un congelamiento salarial, pues, cabe agre- gar, el único motivo para incrementar los salarios en una economía no es la inflación. Por lo tanto tampoco podía serlo para aumentar las jubilaciones. Me- nos aún, en el marco de un sistema como el creado por la Ley 18.037 que res- pondía al fin de reconocer un ingreso pasivo que representara en alguna pro- porción el ingreso salarial activo. Desde esta perspectiva, el artículo 53 de la Ley 18.037 era neutro respecto de los mecanismos indexatorios que pudieran o no aplicarse sobre los salarios y no incorporaba ninguna forma especial de ac- tualización contrainflacionaria que pudiera entenderse alcanzada por la deroga- ción genérica de la Ley 23.928" (37) .
Y ello pues, "la movilidad tal como fue reconocida por esta Corte (...), trasciende el plano de un simple ajuste derivado de factores económicos relacionados con la inflación. En tal sentido (...) ha de entenderse que la movilidad no presupone únicamente una necesaria actualización monetaria frente al deterioro que produce un pro- ceso inflacionario, sino un ajuste periódico que, sin congelamiento del haber, y aunque no haya inflación, mantenga al jubilado en una situación de permanen- te relación proporcionalmente razonable entre pasividad y actividad. Por eso, toda prohibición legal de indexación -como la que impuso en 1991 la Ley 23.928- no alcanza para impedir que, de acuerdo con la Constitución, el haber de las prestaciones siga sometido a movilidad, porque aunque no haya infla- ción, debe siempre reflejar la necesaria proporción razonable con el haber de actividad (Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada. Tercera reimpresión. Buenos Aires, Ediar, 2002. Tomo II, p. 241). En conclu- sión, la movilidad no ha de ser asimilada, en el contexto de las normas aplica- bles, a una pauta vedada por el régimen general de la Ley 23.928" (38) .
Por ello, enfatizó, "la Ley 18.037 se hallaba plenamente vigente a la fecha de la sanción de la Ley 23.928 [de Convertibilidad] y sólo fue derogada por la Ley 24.241 de creación del sistema integrado de jubilaciones y pensiones, con el límite fijado en su artículo 160, que mantenía las fórmulas de movilidad de las prestaciones reguladas por leyes anteriores. No surge ni expresa ni tácitamente que el régimen de convertibili- dad haya tenido en miras modificar la reglamentación del artículo 14 bis de la Constitución Nacional" (39) .
Y esta ley, la del Sistema Inte- grado de Jubilaciones y Pensiones (Ley 24.241), "dictada vigente la Ley 23.928, estableció un criterio de movilidad para el régimen de reparto (artículos 21, 32 y 39) y, lo que es más importante aún (...), dispuso expresamente reconocer la movilidad otorgada por regímenes anteriores así como que los beneficios se liquidarían según las fórmulas que regían al tiempo de su entrada en vigencia (artículo 160, último párrafo). El principio de no aplicación retroactiva en mate- ria de movilidad del que da cuenta el artículo 160 de la Ley 24.241 se mantuvo vigente hasta la sanción de la Ley 24.463, que al disponer su derogación lo hizo para el futuro, sin asignarle a la misma efecto retroactivo. En razón de ello, la disposición del artículo 7 inciso 1 apartado b de la Ley 24.463 (40) debe ser in- terpretada evitando producir una confrontación con lo reglado en los artículos 10 inciso 1 y 11 inciso 1, del mismo cuerpo legal y, por otro lado, con lo dis- puesto en la Ley 24.241. Una inteligencia normativa que pusiera su acento en la contradicción provocaría un conflicto constitucional, ya que del texto literal de la norma parece desprenderse la aplicación retroactiva de un supuesto criterio de movilidad distinto de aquel dispuesto en las normas vigentes al tiempo de su sanción. Retroactividad vedada en el mismo cuerpo legal al que pertenece tal norma. En consecuencia, y ante la existencia de un sistema de movilidad dis- puesto en la Ley 18.037 para tal período, es inviable cualquier otra solución legal porque ello importaría reconocer la incoherencia del legislador, hecho que debe descartarse por aplicación de criterios de interpretación normativa básica, todo ello sin perjuicio de que lo dispuesto en el artículo 7 inciso 1 apartado b de la Ley 24.463, se refiera a otros supuestos que no impliquen modificación re- troactiva de criterios de movilidad" (41) .
Por ello, concluyó el Alto Tribunal que "para el período 1991/1995 el criterio de movilidad aplicable es aquel que surge de la Ley 18.037" (42) . En consecuencia, afirmó que: "a) el artículo 10 de la Ley 24.463 resultó coherente con las disposiciones de la Ley 24.241 y con la derogación de su artículo 160 para el futuro; b) el artículo 53 de la Ley 18.037 reconoció derechos que no pudieron resultar válidamente frustrados por la apli- cación de una disposición posterior como el artículo 7 inciso 1 de la Ley 24.463; c) la pauta prevista por el mencionado artículo 53 mantuvo su vigencia hasta 1995 y, en su aplicación al período que interesa al caso, constituye una razona- ble reglamentación del derecho cuestionado en términos de su correcto cum- plimiento de la ley, esto es, dejando de lado todo congelamiento que derive de lo actuado por la autoridad respectiva; d) la aplicación de dicha pauta ha de respetar los límites de la cosa juzgada según corresponda; e) los resultados obtenidos tras los cálculos correspondientes quedarán sujetos a los porcentajes establecidos en las leyes de fondo; f) se deberán deducir eventuales ajustes dispuestos de oficio" (43) .
Con argumentos jurídicos de pe- so, el Supremo Tribunal dio así una solución acorde con los principios que rigen la materia previsional. Sin embargo, es necesario rescatar del fallo otras consi- deraciones vertidas, pues realiza una construcción jurídica acorde con una co- rrecta interpretación constitucional de la cuestión y de conformidad con los tra- tados de derechos humanos. En este sentido, el voto de la mayoría no deja lu- gar a dudas sobre la naturaleza sustitutiva del haber jubilatorio, su carácter de integralidad, la necesaria proporción que debe haber entre el mismo y los in- gresos de los activos, y en lo que respecta a los tratados internacionales efec- túa una justa interpretación.
De lo expresado surge que en el período comprendido entre los años 1991-1995 la suerte de los derechos del universo de jubilados y pensionados fue disímil, siendo también disímil la res- puesta del Estado para con el sector dentro del mismo período. En efecto hubo jubilados que sufrieron la suerte del precedente "Chocobar", vale decir se les aplicó la ley de convertibilidad (44) ; hubo jubilados que obtuvieron los beneficios del precedente "Sánchez", es decir, se les reconoció la movilidad derivada de la variación salarial (Ley 18.037); y jubilados que al no accionar judicialmente vie- ron congelado su haber y frustrada para ellos la garantía constitucional de mo- vilidad. De más está decir que esta situación atenta contra la garantía de igual- dad ante la ley establecida en el artículo 16 de nuestra Constitución Nacional y echa por tierra el principio de universalidad de las prestaciones previsionales al segmentar discriminatoriamente el sector ya que no es posible decir que para este período y en relación a derechos esenciales, los jubilados fueron todos co- locados en igualdad ante la ley.
Ahora bien, habiendo resuelto "Sánchez" la movilidad a aplicar para el período que va desde la entrada en vigencia de la Ley de Convertibilidad hasta la entrada en vigencia de la Ley de Solidaridad Previsional ¿qué ocurrió con el período posterior? Y la pregunta es absolutamente válida, pues como se dijo, el sistema de movilidad previsto por esta última ley, que encomendaba al Congreso el establecimiento en las respec- tivas leyes de presupuesto la movilidad jubilatoria, no tuvo hasta el año 2007 virtualidad alguna, por haberse omitido, año tras año, ley tras ley, fijarla.
Debe destacarse que inicialmente dicha omisión no generó graves perjuicios a los jubilados, ya que en el período que va desde abril de 1995 hasta diciembre de 2001, por efecto de la estabili- dad macroeconómica sostenida por la paridad cambiaria, no se produjo una erosión de los haberes jubilatorios. Consecuentemente, la omisión del Poder Legislativo en pautar movilidades, no produjo graves lesiones. Ello no obsta al reconocimiento de que dicha omisión puso a uno de los poderes del Estado en falta con un sector especialmente vulnerable de la sociedad, que dicha conduc- ta es reprochable y la falta debe ser subsanada.
En este sentido, conviene tener presente que si, como se expresó, en el período 1995-2001 la omisión fue vir- tualmente neutra, adquirió ribetes dramáticos luego del estallido que marcaría la salida de la convertibilidad.
Pesificada la economía, y comen- zada a partir del año 2002 una recuperación gradual y sostenida de la misma, todos los índices económicos crecieron, creciendo también los de costo de vida, lo que produjo una erosión de los haberes jubilatorios, justamente porque a pesar de esas circunstancias (en palabras de la Corte Suprema "públicas y noto- rias, que por su entidad no necesitan demostración" (45) ), la respuesta del Con- greso fue "nada de movilidad". Es decir, que pese a la existencia de reglas constitucionales claras y concretas que así lo exigían ante el cambio de realidad económica y social a partir del 2002, el Poder Legislativo continuó su largo le- targo.
Los nuevos aires de "Sánchez", permitieron a las tres salas del Fuero Federal de la Seguridad Social -con ar- gumentaciones variadas-, desde mediados de 2005 fijar provisoriamente una recomposición porcentual de haberes jubilatorios y pensionarios en juicios pro- movidos a tal fin, ante la ausencia de legislación sobre el tema, aún cuando el criterio no fuese unificado en lo referente a la pauta de movilidad aplica- ble.
En todo caso, y a pesar de esta evolución jurisprudencial, que por lo demás sólo alcanzó a aquellos beneficiarios que habían reclamado judicialmente, debe destacarse en lo que respecta a todo el universo de jubilados y pensionados, que frente a la ya mentada existencia de grandes cambios en el valor del nivel de vida a partir del año 2002 y un pro- ceso de mejora salarial que no se reflejó en las prestaciones jubilatorias, el Es- tado nacional (a través del Poder Ejecutivo) adoptó una política que consistió en incrementos a los mínimos jubilatorios con el propósito de atender en primer lugar las necesidades más urgentes. Así por decreto 1275/02 se consagró la suma de $200 como de cobro garantizado, en tanto que mediante los decretos de necesidad y urgencia 391/03, 1194/03, 683/04 y 748/05 se establecieron las prestaciones mínimas en $220, $240, $260, $280 y $350, monto elevado a $390 mediante subsidio instituido por decreto 1273/05. También se creó, me- diante el decreto 1199/04 un suplemento por movilidad equivalente al 10% pa- ra los haberes inferiores a $1000.
Esta política, de incrementar sólo los haberes más bajos, produjo en la realidad un "achatamiento" de la escala, es decir, comenzaron a equipararse los haberes más bajos, con aquellos que eran, en su origen, superiores en su monto.
De hecho, tan afectada resultó la clase pasiva por la mentada crisis y por la indeferencia del legislador, que pue- de afirmarse que un enorme porcentaje de jubilados y pensionados llegaron al haber mínimo, que por lo demás, estuvo prácticamente en todo ese período por debajo de la línea de pobreza. Ello supone lógicamente que nuestros jubilados y pensionados vivieron y viven muy por debajo de los niveles mínimos de subsis- tencia, en un estado lastimoso de indigencia, a raíz del quebrantamiento por parte del Estado de las premisas impuestas por nuestra Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos.
En este contexto, la Suprema Corte dicta una nueva sentencia que marcaría la suerte de un sector de la clase pasiva: "Badaro", del 8 de agosto de 2006.
Adolfo Valentín Badaro había reclamado judicialmente ante el congelamiento de su haber jubilatorio, solici- tando por un lado se recalculara su haber inicial y se ajustara en virtud del de- recho constitucional a la movilidad de las prestaciones jubilatorias. Llegados los autos a la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social, ésta confirmó la sentencia de la instancia anterior respecto de la nueva determinación del haber inicial del jubilado y su ajuste hasta el 31 de marzo de 1991, pero modificó la movilidad posterior aplicando al caso la doctrina emanada del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Chocobar, Sixto Celestino".
Frente a la sentencia recaída, tan- to el actor como la ANSeS interponen sendos recursos ordinarios de apelación conforme el artículo 19 de la Ley de Solidaridad Previsional.
En lo que respecta a Badaro, éste se agravia por considerar que la movilidad reconocida por la sentencia de Cá- mara "resulta ineficaz pues no permite que su prestación alcance un nivel ade- cuado" atento que el antecedente "Chocobar" aplicado al caso atribuye erró- neamente a la Ley de Convertibilidad la derogación del artículo 53 de la Ley 18.037 (46) , lo que originó una confiscación en sus haberes, que se vio agravada a partir de la sanción de las Leyes 25.561 (de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, del 6 de enero de 2002) y 25.565 (Ley de Presupuesto para el ejercicio 2002, del 6 de marzo de 2002), que iniciaron un "proceso de acomodamiento de los precios", que tornaría procedente la revisión de la pauta de movilidad establecida por el artículo 7 inciso 2 de la ley de solidaridad previ- sional. Asimismo plantea que la política de otorgar incrementos sólo a los habe- res más bajos aparejó como consecuencia el achatamiento de la escala de pres- taciones y provocó que quienes contribuyeron al sistema en forma proporcional a sus mayores ingresos, como es su caso, se acerquen cada vez más al benefi- cio mínimo, poniendo en igualdad de condiciones a los que han efectuado apor- tes diferentes y quitándoles el derecho a cobrar de acuerdo con su esfuerzo contributivo. En efecto esa política, afirma Badaro, ha producido un grave dete- rioro en su haber jubilatorio.
Frente al planteo, la Corte revocó la sentencia apelada con el alcance que surge del fallo "Sánchez" y sustituyó la aplicación de la doctrina emanada de "Chocobar" por la de aquel.
Respecto al artículo 7 inciso 2 de la ley de solidaridad previsional sostuvo que "los agravios planteados se limitan al período posterior a la crisis que ha llevado a la pesificación de la economía, pues a partir de ese momento la pérdida de estabilidad profundizó el deterioro de [la] jubilación [del actor]" (47) , no pudiendo obviarse que "los cambios en las condiciones de hecho producidos desde el año 2002, trajeron aparejadas varia- ciones importantes en cualquiera de los indicadores que pueden utilizarse para analizar el mantenimiento o disminución en el nivel de vida del jubilado, y que desde el año 2003 se consolidó un proceso de recuperación de las variables salariales, que no se reflejó en un contemporáneo reconocimiento para la tota- lidad de las prestaciones jubilatorias. Lo dicho, que surge de datos que por su carácter público no necesitan de mayor demostración, ha llevado al Poder Eje- cutivo a disponer varios incrementos en los haberes de bolsillo de una parte del sector pasivo" (48) . Sin embargo, ninguna de las mejoras establecidas en esos decretos se aplicaba a la prestación que cobraba Badaro, ya que su monto ex- cedía el límite de $1000.
Los mentados decretos que "han tomado en consideración la grave crisis económica y social y tienen el declarado propósito de atender en primer lugar las necesidades más urgentes, aseguran- do a sus destinatarios los recursos indispensables para su subsistencia", y "cuya validez no ha sido discutida, en modo alguno podrían llevar a convalidar una postergación indefinida de aquellos que, como el actor, no se encuentran en el extremo inferior de la escala de haberes, ni a admitir graves deterioros de su jubilación ya que la amplitud de facultades que se han reconocido para organi- zar el sistema debe entenderse condicionada a que se ejerciten dentro de lími- tes razonables, o sea, de modo que no se hieran de manera sustancial los dere- chos emergentes de la seguridad social (Fallos: 311:1937)" (considerando 11).
Por ello, reconoció que asistía ra- zón al apelante cuando afirmó que esa política ha producido un achatamiento de la escala de prestaciones, quitándole a quienes hubieran hecho mayores contribuciones proporcionalmente a sus mayores ingresos el derecho a cobrar de conformidad con su esfuerzo contributivo (conf. considerando 12). En con- secuencia, "la ausencia de aumentos en los haberes del demandante no apare- ce como el fruto de un sistema válido de movilidad, pues la finalidad de la ga- rantía constitucional en juego es acompañar a las prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida que decaiga su valor con relación a los salarios de actividad (Fallos: 307:2366). Se sigue de ello que la falta de correc- ción en una medida que guarde relación con el deterioro sufrido, como aconte- ce en autos, configura un apartamiento del mandato del artículo 14 bis de la Constitución Nacional" (considerando 13). Y ello así, pues "los cambios en las circunstancias pueden hacer que la solución legal, correcta en su comienzo, se torne irrazonable, y que cuando ello sucede el cumplimiento de la garantía en juego atañe también a los restantes poderes públicos que deberán, dentro de la órbita de su competencia, hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto, dentro del marco que exigen las diversas formas de justicia (Fallos: 301:319, 310:2212 y causa V.967.XXXVIII. "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido", fallo de fecha 14 de septiembre de 2004)" (consideran- do 15).
Y continuó, "ello no implica que resulte apropiado que el Tribunal fije sin más la movilidad que cabe reconocer en la causa, pues la trascendencia de esa resolución y las actuales condiciones económicas requieren de una evaluación cuidadosa y medidas de alcance gene- ral y armónicas, debido a la complejidad de la gestión del gasto público y las múltiples necesidades que está destinado a satisfacer" (considerando 16). Agregó al respecto, que "la misión más delicada de la Justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para solucionar el problema y dar acabado cumplimiento a las disposiciones del artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Todo ello sin perjuicio del ejercicio a posteriori del control destinado a asegurar la razonabilidad de esos actos y a impedir que se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del Tribunal (Fallos: 308:1848)" (considerando 18).
Por ello, "habida cuenta de las re- laciones que deben existir entre los departamentos de Estado, corresponde lle- var a conocimiento de las autoridades que tienen asignadas las atribuciones para efectuar las correcciones necesarias que la omisión de disponer un ajuste por movilidad en el beneficio del actor ha llevado a privarlo de un derecho con- ferido por la Ley Fundamental. Por tal causa, debe diferirse el pronunciamiento sobre el período cuestionado por un plazo que resulte suficiente para el dictado de las disposiciones pertinentes" (considerando 19) (49) . Y a fin de hacer saber a las autoridades responsables la necesidad observada, comunicó al Poder Eje- cutivo y a las dos cámaras del Congreso de la Nación el contenido del fa- llo.
Como puede verse, el precedente ratificó el principio del premio al esfuerzo contributivo: quien aporta al sistema de conformidad con sus mayores ingresos, tiene derecho a que su prestación guarde una proporcionalidad con esos aportes. En síntesis, quien más aporta, más debe percibir.
Por último, se refirió a las relación entre los poderes del Estado: "no resulta exagerado observar que en la disyun- tiva entre fijar la movilidad en este caso concreto y priorizar las relaciones con los otros poderes, el máximo tribunal optó por la segunda alternativa" (50) . Es decir, que a pesar de determinar que asistía razón al actor, en lugar "de decla- rar la inconstitucionalidad del sistema de movilidad por resultar contrario al artí- culo 14 bis de la Constitución Nacional y fijar sin más la movilidad, la Corte, a fin de no menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar, dispuso que correspondía diferir el pronun- ciamiento sobre su validez hasta tanto los órganos exhortados adopten las me- didas requeridas" (51) . En pocas palabras, el supremo Tribunal, exhortó al Poder Legislativo para que cese esa omisión legislativa adoptando las medidas que estime pertinente (52) , en un plazo razonable.
Corresponde analizar entonces cuál fue la respuesta dada por los distintos departamentos del Estado frente a la exhortación realizada (53) .
En primer lugar y en referencia a la ANSeS, ésta no dio cumplimiento a lo ordenado por el fallo respecto del pe- ríodo 1991-1995. A pesar de hallarse la sentencia firme la misma no fue ejecu- tada por el organismo previsional.
Por su parte, el Congreso Nacio- nal sancionó la Ley de Presupuesto 26.198 para el ejercicio 2007 que reconoció un incremento general del 13% a ser percibido por todos los jubilados a partir del 11 de enero de 2007 sobre los importes correspondientes al 31 de diciem- bre de 2006 (artículo 45), fijó el haber mínimo en la suma total de $530 men- suales (artículo 46), y autorizó al Poder Ejecutivo a conceder en el curso del año incrementos adicionales, cuando la evolución de las finanzas públicas lo permitiera (artículo 47), lo que se concretó a través del decreto 1346/07 que incrementó las prestaciones en un 12,50% a partir del 11 de septiembre de ese año (54) .
Por lo demás, la mentada ley convalidó todas las modificaciones de los haberes mínimos dispuestas por los decretos de necesidad y urgencia a las jubilaciones inferiores a $1000 que había dictado el Poder Ejecutivo desde el año 2002 (artículo 48).
Al respecto, de más está decir que ninguna de las normas citadas constituyó una variación de los haberes para el período iniciado a partir de enero de 2002, es decir, no fue emitida norma al- guna que previera la razonable movilidad de los haberes jubilatorios entre mar- zo de 1995 (fecha de entrada en vigencia de la ley de solidaridad previsional) y diciembre de 2006, pese, reiteramos, que a partir del año 2002 esa movilidad devenía imprescindible para mantener el adecuado nivel de las prestaciones previsionales.
Por ello, un año y tres meses des- de el primer pronunciamiento del máximo Tribunal en la causa Badaro, la Corte Suprema consideró que se había cumplido ya el plazo razonable para que las autoridades intimadas garantizaran el cumplimiento de la manda del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y dictó nueva sentencia en esa causa.
En su pronunciamiento del 26 de noviembre de 2007, el cimero Tribunal comenzó por reiterar que la falta de movilidad del beneficio en el período que se inició el 31 de marzo de 1995 hasta el año 2006, por haber omitido fijarla el Poder Legislativo, y en particular a par- tir de la crisis del año 2002, había generado un severo deterioro en las condi- ciones de vida del apelante, lo que se evidenciaba por las variaciones registra- das en los indicadores económicos. Y sostuvo además reiterando los argumen- tos vertidos en su sentencia del 8 de agosto de 2006 que los decretos de nece- sidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo en la materia habían otorgado aumentos, en especial a los haberes más bajos, pero no habían subsanado la merma sufrida en los beneficios superiores a $ 1.000, en desmedro del derecho del actor a cobrar de acuerdo con el mayor esfuerzo contributivo realizado, por lo que se verificaba en el caso una lesión a la garantía prevista en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, ya que la prestación no había sido acompañada en el transcurso del tiempo y reforzada a medida que perdía la razonable rela- ción que debía mantener con los ingresos de los trabajadores.
Asimismo expresó "que el fallo dictado en la causa fue preciso al detallar la omisión legislativa que la Corte había advertido y el daño derivado de ella, por lo que no podían suscitarse du- das respecto del contenido de la norma cuyo dictado se estimó necesario: debía reparar adecuadamente el menoscabo sufrido por los beneficiarios que percibí- an haberes superiores a los mínimos por la falta de una oportuna adaptación a los cambios en las condiciones económicas" (considerando 9). De ahí, concluyó que "resulta igualmente claro que las prescripciones de la Ley 26.198 [ley de presupuesto para el ejercicio 2007] no son aquéllas que el Tribunal reclamó en la sentencia de fecha 8 de agosto de 2006. Tal conclusión deriva del texto legal aprobado por el Congreso, que ejerce por primera vez las facultades reservadas por la ley de solidaridad previsional y de tal forma establece el incremento anual de las prestaciones, pero que no contiene precepto alguno dirigido a re- solver la particular situación vinculada con años anteriores. Así lo expresa su artículo 51, en tanto interpreta que las alzas acordadas constituyen la movilidad mínima garantizada para el ejercicio 2007" (considerando 10).
Por otra parte, "el porcentaje de aumento otorgado para el corriente año por la citada ley -al igual que el previs- to por el decreto 1346/07- rige para la totalidad de la clase pasiva, sin exami- nar el achatamiento en la escala de beneficios señalado por esta Corte, además de que no se ha hecho cargo de que ese desfase se ha venido agravando du- rante los últimos cinco años, por lo que no podría sostenerse que la Ley 26.198 (de presupuesto para el ejercicio 2007) haya cumplido el deber de corregirlo, máxime cuando ha convalidado en su artículo 48 las normas que lo originaron. De estas últimas, sólo el decreto 764/06 introdujo una mejora en el haber del actor, pero su magnitud (...) no guarda relación con la disminución evidenciada en la causa" (considerando 11).
Por ello decide "desde tal pers- pectiva y agotado el plazo razonable a que aludía el fallo anterior, [que] corres- ponde expedirse sobre las impugnaciones al sistema instituido por el artículo 7 inciso 2 de la Ley 24.463, a la luz de su concreto ejercicio durante el período comprendido entre el 11 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006" (con- siderando 12).
Refiriéndose a esa norma, expresó "ese mandato no fue cumplido en las oportunidades y con el alcance exigido por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Para conferir eficacia a la fina- lidad protectora de la ley fundamental, su reglamentación debe guardar una razonable vinculación con los cambios que afectan al estándar de vida que se pretende resguardar, lo que no sucede si el régimen en cuestión termina des- conociendo la realidad que debe atender (Fallos: 327:3677), con correcciones en los haberes que se apartan por completo de los indicadores económicos" (considerando 16). Y señaló "tal defecto se comprueba en el caso pues, frente a subas en el nivel de precios del 91,26% en el período examinado y modifica- ciones en los salarios del 88,57%, según el Instituto Nacional de Estadística y Censos, la prestación del actor se encuentra alcanzada sólo por el incremento general del 11% dispuesto por el decreto 764/06 en ese mismo lapso, guaris- mos que acreditan suficientemente la pérdida invocada por el apelante" (consi- derando 17).
Por las razones expuestas, "y dado que el único aumento en el beneficio jubilatorio del actor que se ha dis- puesto durante el período examinado es insuficiente para reparar su deterioro" declaró la inconstitucionalidad del régimen de movilidad del artículo 7 inciso 2 de la ley de solidaridad previsional, ordenó su sustitución y el pago de las dife- rencias pertinentes, autorizándose la deducción de las sumas que pudieran haberse abonado en cumplimiento de las disposiciones del decreto 746/06.
Seguidamente propuso como método de movilidad para el período 2002-2006 la utilización de la evolución registrada en el nivel general del índice de salarios elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. Por su parte, justificó la elección de este ín- dice expresando que "en los numerosos precedentes que esta Corte ha dictado en materia de movilidad (...) se ha puesto particular énfasis en que los benefi- cios jubilatorios, que desde su determinación inicial se han vinculado con un promedio de salarios devengados, deben ajustarse de modo de dar adecuada satisfacción a su carácter sustitutivo" (considerando 21).
Por último y corolario de la sen- tencia dictada, enfatizó que "esta Corte considera que contribuiría a dar mayor seguridad jurídica el dictado de una ley que estableciera pautas de aplicación permanentes que aseguren el objetivo constitucional. Una reglamentación pru- dente de la garantía en cuestión, además de facilitar el debate anual sobre la distribución de recursos y evitar el uso de facultades discrecionales, permitiría reducir la litigiosidad en esta materia, que ha redundado en menoscabo de los derechos de los justiciables y del adecuado funcionamiento del Poder Judicial (Fallos: 328:566 "Itzcovich"), por lo que se formula una nueva exhortación a las autoridades responsables a fin de que examinen esta problemática" (conside- rando 24).
El dictado de "Badaro" II confi- guró un gran paso en la estructuración conceptual de los derechos sociales co- mo derechos fundamentales en la consolidación del Estado constitucional de derecho, en la reivindicación del papel de la Suprema Corte como último garan- te de los contenidos constitucionales de los derechos fundamentales sociales, consolidando la eficacia del paradigma constitucional argentino (55) .
Ello así porque en primer lugar reconoció tajantemente que la falta de movilidad configuraba una grave lesión para los derechos constitucionales del accionante, en particular para su derecho a la movilidad de los haberes y, por añadidura, a su derecho de propiedad. Y en segundo lugar, porque determinó que el proceder omisivo del Poder Legislativo devenía inconstitucional, justamente por el argumento dado en primer térmi- no.
Puso fin así a "un tipo de 'bloqueo de poder' que perjudicaba a los particulares. La norma constitucional consagra derechos, la ley había establecido el contenido para hacerlos efectivos pero el accionar omisivo del órgano llevó a que esos particulares vean frustrados sus derechos. 'Este es un tipo de bloqueo que el poder hace a la constitución y a los derechos del hombre por omisión u ocio reglamentario, y que a veces no se supera siquiera acudiendo al poder judicial, si es que éste entiende que por respeto a la división de poderes no está habilitado para imprimir operatividad a las normas (...) mientras el órgano llamado a complementarlas no actúe" (56) .
Felizmente la Suprema Corte no siguió el último camino, y habiendo establecido "en el caso 'Casal' que el para- digma constitucional argentino desde los albores institucionales es el Estado de derecho y que la última palabra la titulariza el Poder Judicial mediante el control de constitucionalidad, el nuevo caso 'Badaro' abandona la deferencia epistémico temporal hacia el legislador sentada en el primer caso y reafirma, mediante su ejercicio, quién tiene la última palabra en el cierre del paradigma" (57) . Zanjó asimismo cualquier duda que pudiera suscitarse sobre la exigibilidad de los de- rechos sociales, pues a falta de cumplimiento de los deberes del legislador, es- tableció el modo en que el contenido de esos derechos debía cumplirse. Exigibi- lidad que por lo demás, es la lógica consecuencia de la operatividad de los de- rechos amparados por los tratados internacionales que "obliga a los Estados a ejecutar directamente el derecho de los individuos (...) y que implica justamen- te la posibilidad inmediata de su reivindicación y protección" (58) .
La sentencia recaída en "Badaro" volvió a poner así sobre el tapete la cuestión jubilatoria argentina, al menos por su virtualidad la de aquellos que en condiciones análogas hubiesen reclamado judicialmente.
En lo que respecta a la Ley 26.337 de presupuesto para el ejercicio 2008, de fecha 26 de diciembre de 2007, si bien no determinó movilidad alguna, estableció en su artículo 43: "En- comiéndase al Poder Ejecutivo Nacional, a la finalización del plazo para la op- ción jubilatoria y en virtud de los cambios producidos por la aplicación de la Ley 26.222 (59) , a elevar un Proyecto de Ley referido a la movilidad de las presta- ciones previsionales".
A fines de julio del año 2008, el Poder Ejecutivo Nacional elevó un proyecto de ley sobre movilidad previsional que fue sancionado el 1° de octubre de ese año. La Ley Nº 26.417 estableció un índice complejo que mantiene, al igual que la Ley de Solidaridad Previsional, la pauta presupuestaria, de manera que abre la posibilidad de que en su aplica- ción nuevamente se vea lesionada la garantía del artículo 14 bis de nuestra Constitución Nacional. El régimen de movilidad establecido por dicha norma entrará en vigencia el 1° de marzo de 2009. La postergación de la entrada en vigencia del régimen de movilidad establecido por esa ley, sigue incumpliendo con la manda de "jubilaciones y pensiones" de nuestra Carta de Derechos Fun- damentales.
De todo lo manifestado, surge cla- ramente que durante el largo período comprendido entre el 1° de abril de 1991 y por lo menos hasta la entrada en vigencia de la pauta de movilidad estableci- da por la Ley 26.417, el Estado Nacional no cumplió con el mandato constitu- cional del artículo 14 bis en el sentido antes desarrollado, vulnerando los dere- chos de la clase pasiva argentina, dando lugar al reproche jurisdiccional que intentaron miles de jubilados de nuestro país. Ello no sólo ha comprometido su responsabilidad frente a sus propios ciudadanos, sino también en el plano in- ternacional; además de agudizar mediante una política mantenida desde el pro- pio Estado, la existencia de irritas desigualdades en un sector de la población que nuestra propia constitución nacional estima que debe ser especialmente protegido.
En este sentido son gráficas las palabras vertidas por los Dres. Zaffaroni y Maqueda, en el precedente de nues- tro Supremo Tribunal "Itzcovich" (60) : "debe reconocerse que en la sociedad existen múltiples discriminaciones como realidad cultural, fundadas en oscuros prejuicios, que la legislación y los jueces deben esforzarse por reducir y elimi- nar, dando vigencia al principio de igualdad ante la ley. Una de las más odiosas es la discriminación etaria contra los adultos mayores de la población, que aso- cia a éstos el estereotipo negativo de incapacidad física, intelectual y afectiva, y que, como toda discriminación excluyente, bajo el manto de la piedad hacia el 'inferior' postula una 'tutela' que no es más que la consagración de la margina- ción y la exclusión social. Esta discriminación se refuerza en circunstancias en que la competencia en el mercado laboral se agudiza por la escasa demanda y la consiguiente tendencia a excluir personas de esa competencia. Las conse- cuencias de esta discriminación, sumadas a la pérdida de condiciones dignas de vida resultantes de la demora en el pago de créditos legítimos, al margen de los casos extremos de depresión y suicidio, en general determinan o agudizan múl- tiples lesiones a la salud que, aunque menos notorias, acortan la vida de los adultos mayores. A esto se agrega el reconocimiento de que, en diversos paí- ses, se otorga preferencia a los jóvenes para el acceso a medicina de mediana o alta tecnología, con lo cual se tiende a excluir a los adultos mayores de estas nuevas posibilidades o expectativas de vida. Aunque no se ha creado suficiente conciencia al respecto, este panorama es por demás siniestro y de hecho mues- tra el perfil de una tendencia a la eliminación de los adultos mayores o, por lo menos, a su más rápida eliminación. Otrora se teorizó sobre el concepto de vida sin valor vital hasta que la humanidad y la comunidad internacional se avergon- zaron de semejante aberración, pero no basta con avergonzarse del concepto cuando la realidad muestra una tendencia a mantenerlo vigente con otras ra- cionalizaciones y sólo omite su teorización" (considerando 14 y 15).
Una legislación que no se compa- dezca con este marco de los principios tuitivos que configuran la seguridad so- cial, y a contramano, provoque estado de necesidad, angustia para subsistir, inseguridad frente a la vida, se plantea como antagónica con esa finalidad que nos impone la conciencia social y asimismo con la esperanza de progreso social que la sociedad deposita en la renovación del mandato a sus representantes, además de vulnerar no sólo el derecho constitucional a la propiedad sino el propio derecho a la vida, a la salud y a la dignidad propia de ésta como atributo de la persona.
La propuesta que aquí se hace pretende restañar el daño producido por el incumplimiento de la Constitución Nacional, mediante el reconocimiento de la deuda que el Estado nacional tiene con los jubilados y pensionados argentinos por la recurrente vulneración de sus derechos, saldando las obligaciones pendientes mediante la aplicación a todo el universo de personas afectadas en los derechos fundamentales referidos, la doctrina que finalmente ha plasmado nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar los casos que sobre esta problemática han llegado a su conoci- miento. En muchos casos todavía podremos llegar a tiempo en la defensa de los principios democráticos y de los derechos inherentes al hombre, que la omi- sión legislativa bloqueó.
Asimismo se hace eco, además, de las reiteradas exhortaciones que han sido efectuadas desde el Poder Judicial en orden a que el Congreso establezca una legislación que solucione el proble- ma y disminuya la litigiosidad, lo que ocurrirá lisa y llanamente si el sistema se estructura en el respeto de los derechos constitucionales a la igualdad, a la se- guridad social, a las jubilaciones y pensiones móviles, a la propiedad, en sínte- sis, afianzando la justicia social.
Por lo demás, las disposiciones que se establecen, se hallan inscriptas dentro de las atribuciones del artículo 75 inciso 23 Constitución Nacional, dado que se pretende legislar garantizando "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por [la] Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de (...) los ancianos", dando así cabal cumplimiento a la manda del artículo 14 bis de nuestra Carta Fundamental y teniendo como norte asumir los compromisos que voluntariamente el Estado argentino se ha comprometido cumplir ante la comunidad internacional al signar y ratificar los distintos trata- dos de derechos humanos que garantizan el derecho a la seguridad social. En este sentido, implica la adopción de medidas efectivas que encuadran en la manda del párrafo 1 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econó- micos, Sociales y Culturales (61) y da cabal cumplimiento a la Observación Gene- ral Nº 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (62) que dispone que "las víctimas de violaciones del derecho a la seguridad social deben tener derecho a una reparación adecuada que podrá consistir en restitución, indemnización, satisfacción o garantía de que no se repetirán los hechos".
En lo que respecta a las medidas de acción positiva, debe tenerse presente que la Convención Nacional Constitu- yente de 1994, siguiendo el dictamen de mayoría de la Comisión de Integración y Tratados internacionales, trató e incorporó, como un todo inescindible, los incisos 22, 23 y 24 del artículo 75, estableciendo un sistema integral de protec- ción de los derechos humanos. En este sistema, las acciones positivas resultan imprescindibles para transformar la retórica del derecho internacional de dere- chos humanos en normas que garanticen su cumplimiento (63) . El dictamen de mayoría de la Comisión de Tratados expresó al respecto: "En este marco, la Convención es una declaración de políticas orientadas hacia la promoción de estos derechos y su operatividad, concibiendo como igualdad la de facto y per- siguiendo, también, la eliminación de la discriminación de facto. Las acciones positivas son el instrumento inmediato, aunque transitorio, de estas políticas" (64) .
No puede negarse que los largos años de inestabilidad previsional referidos, han dado como saldo patentes des- igualdades en la situación real resultante para la vida del universo de jubilados y pensionados, desigualdades vergonzantes entre los que no reclamaron judi- cialmente sus derechos y los que lo hicieron; y dentro de estos últimos, entre los que obtuvieron sentencias disímiles en casos análogos (algunos siguiendo el precedente "Chocobar", otros, "Sánchez" o "Badaro"). Creemos que las des- igualdades que no ha podido ni podrá remediar nuestra Corte Suprema de Jus- ticia de la Nación ni los tribunales inferiores, dado el respeto que en el ejercicio de sus facultades deben al límite impuesto por el debido proceso, deben ser remediadas por el Congreso de la Nación en el marco de sus facultades.
De ahí que el presente proyecto proponga reconocer la deuda que el Estado argentino tiene con la clase pasiva, aplicando para recomponer el daño que tanto avergüenza a los argentinos, los criterios y principios aplicados por quien es institucionalmente el intérprete final de la Constitución y las leyes, en su aplicación al caso concreto y que en lo esencial compartimos.
Por lo demás se intenta, estable- ciendo disposiciones de carácter retroactivo, reducir la litigiosidad en aumento, consecuencia de tamaña vulneración de derechos.
De ahí, que el artículo 1 de este proyecto, recoja criterios de las decisiones de nuestro cimero Tribunal adopta- das en los precedentes "Sánchez" y "Badaro" para los períodos a los cuales re- fieren esos pronunciamientos. (65) Se ha partido del respeto que despiertan ta- les decisiones y el reconocimiento a su labor de protección y garantía de los derechos de la clase pasiva y fortalecimiento de nuestra Constitución Nacional.
Como particularidad, en lo que respecta al período 1995-2001, se ha aplicado el índice de salarios nivel gene- ral, pues si bien la Corte Suprema no ha fijado índice de actualización en virtud de la estabilidad macroeconómica consecuencia de la convertibilidad, ello no obsta a que durante ese período se establezcan pautas de movilidad, pues no es una facultad sino un deber y un mandato constitucional del Congreso de la Nación dar contenido a dicha a garantía.
Por lo demás, el segundo párrafo del artículo 1, dispone una recomposición de los haberes iniciales para los bene- ficios otorgados en el período 1991-1995, estableciendo que a tal fin sean ac- tualizadas las remuneraciones mensuales históricas por índice del nivel general de remuneraciones (66) ; y para el período 1995 hasta la entrada en vigencia de la presente ley, dichas remuneraciones mensuales históricas tenidas en cuenta para la determinación de la prestación compensatoria deberán ser actualizadas por el índice de salarios, nivel general, elaborado por el INDEC.
Debe tenerse presente en este sentido que establecido por el artículo 24 de la Ley 24.241 que la ANSeS de- terminaría el índice de actualización a aplicar a las remuneraciones históricas para el cálculo de la prestación compensatoria (y asimismo para la prestación por permanencia en virtud del artículo 30 inciso d de la ley), sólo hasta el 1 de marzo de 1995 el organismo dispuso por diferentes resoluciones, un método de actualización mediante la aplicación del índice de salario básico de convenio de la industria y la construcción -promedio general personal no calificado- por considerarlo el más adecuado a los fines de la Ley 24.241 (Resoluciones 63/94 y 18/94). A partir de la resolución 140 de fecha 1/3/95 se estableció que "el índice salarial a utilizar para la actualización de las remuneraciones mensuales percibidas en relación de dependencia, por períodos anteriores al 31 de marzo de 1991, que deban incluirse en el ingreso base, será el de salario básico de convenio de la industria y la construcción -promedio general personal no califi- cado- base marzo de 1991, en concordancia con el criterio adoptado en la Re- solución 63/94 de esta Administración Nacional para la determinación de coefi- cientes de ajuste anual". Este esquema de actualización estuvo directamente relacionado con la Ley de Convertibilidad del Austral, dado que el organismo previsional interpretaba a través estas resoluciones que luego del 31 de marzo de 1991, cualquier tipo de actualización por índices implicaba indexación. Ello implicó lisa y llanamente que desde el 31 de marzo de 1991 las remuneraciones a ser tomadas en cuenta para el cálculo del haber inicial quedaron congeladas (67) .
En lo que refiere al MOPRE, el mismo corrió igual suerte, quedando congelado desde diciembre de 1997, de ahí que se establezca en la disposición que deberá ser actualizado por el índice del inciso b) del primer párrafo del artículo 1, aplicable a ese período.
En este sentido, debe tenerse pre- sente que fue el decreto 833/97 el que reemplazó todas las menciones referidas al AMPO en las Leyes 24.241, 24.347, 24.463 y 24.557, sus decretos reglamen- tarios y resoluciones conexas de los distintos organismos de la Administración Pública Nacional, por el Módulo Previsional (MOPRE). Según ese decreto, el va- lor del MOPRE sería fijado anualmente y en forma conjunta por los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Economía y Obras y Servicios Públicos. El decreto en sus considerandos expresó que el reemplazo de una unidad por otra respondía a las previsiones de la Ley 24.463, en la medida que ésta sujeta la movilidad de los haberes previsionales a las posibilidades económicas y finan- cieras del presupuesto nacional. De ahí que el valor se fijaría anualmente por los ministerios antes mencionados, de acuerdo a las posibilidades del Presu- puesto General de la Administración Nacional.
Lo cierto, es que más allá de las expresiones vertidas en los considerandos del mentado decreto, la modificación tuvo lugar cuando el AMPO comenzó a dar una movilidad significativa; y el re- emplazo por el MOPRE tuvo como finalidad adecuar su valor a la discrecionali- dad de la administración.
Por ello, y en el marco de ese de- creto, la Resolución Conjunta 661/97 del Ministerio de Trabajo y Seguridad So- cial y 1114/97 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, fijó el valor del MOPRE para el período septiembre/diciembre de 1997, en un monto de 80 pesos. Las Resoluciones posteriores volverían a establecer en ese monto el valor de la unidad. Ello implicó sin más que desde diciembre de 1997, el valor del Módulo Previsional no fuese actualizado, quedando congelado hasta la ac- tualidad, a pesar de que expresamente la Ley 24.241 establecía su actualiza- ción; esto lisa y llanamente aparejó un perjuicio directo a los jubilados y pen- sionados, toda vez que esa unidad es utilizada por la ley como valor de referen- cia para el cálculo de distintas prestaciones.
En este sentido debe tenerse pre- sente que el valor del MOPRE influye en las prestaciones compensatoria y por permanencia (68) , toda vez que el promedio para la determinación de las mis- mas toma como base las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones. En este sentido, el artículo 9 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, establece la base imponible máxima en el equivalente a un número de veces el valor del MOPRE (ese número fue variando por distintos normas, y así -sin pretender hacer referencia a todas sus variaciones- se estableció en 60 MOPRES, luego por Ley 26.222 se elevó a 75 MOPRES, y por el artículo 5 del Decreto 279/2008 a 90,70), lo cual supone que si ese valor no es actualizado, la remuneración tomada como base será menor a la que correspondería de haberse actualizado el MOPRE. Por otra parte, el valor del MOPRE incide en el haber máximo previs- to en el artículo 26 de la Ley 24.241 que dispone que el haber máximo de la prestación compensatoria (lo que es de aplicación asimismo a la prestación por permanencia en virtud del artículo 30 inciso b de la Ley 24.241) será equivalen- te a una vez el MOPRE por cada año de servicios con aportes computados. Si el valor del MOPRE no se actualiza el haber máximo tampoco, lo que como conse- cuencia lógica implica que el jubilado y pensionado ve mermado su haber, en proporciones que han llegado a alcanzar niveles declarados por nuestra Corte Suprema como confiscatorios (69) .
Se dispone asimismo en el artículo 1 que sobre el haber inicial así recalculado y por dichos períodos, se aplicará la movilidad establecida en la norma. En lo que respecta a aquellos beneficios otorgados con anterioridad al 1 de abril de 1991, la base de cálculo es el monto del beneficio percibido a esa fecha.
Por último, el artículo 1 in fine dis- pone que el recálculo del haber de conformidad a lo establecido, deberá ser efectuado por la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) dentro de los noventa (90) días de la entrada en vigencia de la presente ley. Con esta cláusula se intenta que los jubilados y pensionados conozcan en un tiempo pru- dencial cuál será el valor del haber que deberían percibir en virtud del recálculo efectuado. Por lo demás el plazo se fija sólo a los efectos administrativos para cumplir ese objetivo y reducir los márgenes de discrecionalidad.
En lo que refiere a la previsión del artículo 2 del presente proyecto de ley, la misma ha sido incluida a fin de no conculcar derechos adquiridos por la clase pasiva en virtud de la política llevada adelante por el Poder Ejecutivo Nacional de otorgar incrementos a los haberes más bajos.
En lo que respecta al artículo 3 se reconoce como deuda pública (70) las diferencias resultantes de la recompo- sición del haber ordenada en el artículo 1 y lo que efectivamente hubiera sido abonado a los beneficiarios como prestación provisional, la que se consolidará a la fecha de entrada en vigencia del sistema de movilidad previsto por la Ley 26.417.
Asimismo se dispone que desde esa fecha deberán satisfacerse intereses hasta el efectivo pago. La previsión responde a que en general, en el campo de la seguridad social, el legislador se ha preocupado históricamente por fijar intereses moratorios y aún punitorios en beneficio de los entes que administran el sistema, pero no lo ha hecho cuando los acreedores son los afiliados; en consecuencia, al no haber posibilidad de pacto alguno en la materia, ha correspondido a los jueces fijar la tasa de inte- rés a abonar cuando los entes administrativos no cumplen, en tiempo y forma, con las obligaciones patrimoniales a su cargo (71) . De ahí que en forma expresa, y con la finalidad de evitar una posible litigiosidad al respecto (especialmente en el supuesto de los casos promovidos que no cuentan hoy con sentencia fir- me), se establece la aplicación al capital de sus respectivos intereses, pero de- legando en la reglamentación la determinación de la tasa, que deberá ser fijada teniendo en consideración el patrimonio del organismo previsional, el estado de sus finanzas, la realidad macroeconómica nacional y el respeto a los derechos de los beneficiarios.
Por su parte, el último párrafo del artículo 3 se basa en análogas consideraciones a las expresadas respecto del artículo 1 in fine: se fija un plazo prudencial, al sólo efecto de que los beneficia- rios puedan conocer a cuánto asciende el monto que se les adeuda. Asimismo, la previsión del cálculo de la deuda pública previsional consolidada total en ese plazo tiene como lógica finalidad que tanto el organismo previsional como el Congreso de la Nación (en virtud de lo dispuesto en el artículo 7) puedan saber a ciencia cierta a cuánto asciende, a efectos de efectuar el plan de pagos y las estimaciones presupuestarias correspondientes, respectivamente.
En lo que respecta al plazo esta- blecido en el artículo 4 del presente proyecto para el pago de la mitad de la deuda previsional pública, se ha tenido en consideración, por un lado, la situa- ción superavitaria de las finanzas del organismo previsional y, por otro, el con- tenido alimentario de los créditos de que trata y la edad de los sujetos afecta- dos, que imponen que el plazo sea razonablemente suficiente para dar real sa- tisfacción a los mismos.
Iguales consideraciones se han seguido respecto de los artículos 5 y 6 del proyecto.
En lo referente al artículo 8 hemos estimamos que de la lectura de los antecedentes legislativos y jurisprudenciales queda claro que la determinación del haber inicial realizada por el organismo previsional de conformidad con pautas que no han sido debidamente actualiza- das (a pesar del mandato legal) y la falta de movilidad sufrida durante largos años, han producido una importantísima merma en los haberes de los jubilados y pensionados.
De ahí que estimemos que la previsión tiene un doble claro objetivo: aplicar el nuevo régimen movilidad so- bre una base actualizada conforme a derecho y reducir la legítima litigiosidad que podría presentarse si ello no ocurre. En este sentido, la aplicación de un nuevo régimen de movilidad sobre una base desactualizada y calculada sin res- petar derechos y garantías constitucionales y legales, implica seguir vulnerando esos derechos y garantías. Asimismo no elimina la litigiosidad, pues ninguna duda cabe acerca del derecho que tienen los beneficiarios a efectuar justos re- clamos al respecto.
Este artículo implica no sólo cum- plimentar los objetivos enunciados sino también elevar el nivel de vida de los beneficiarios, a niveles aceptables y dignos, que permitan a los beneficiarios vivir dignamente en sus últimos años.
En lo que respecta a la disposi- ción del artículo 9, la misma tiende a establecer un claro criterio respecto de los sujetos comprendidos en el régimen de la presente ley. Queda claro sin embar- go, que algunas de sus disposiciones requerirán una necesaria adecuación a efectos de su aplicación, debiendo ser reglamentadas sin desnaturalizar las pautas objetivamente establecidas.
Detallado el fundamento en par- ticular de los artículos, nos parece propicio como conclusión reproducir palabras de Joaquín V. González, referidas a la esencia y valor de nuestra Constitución Nacional, siendo sumamente ilustrativas al decirnos: "No debe olvidarse que es la Constitución un legado de sacrificios y de glorias, consagrado por nuestros mayores a nosotros y a los siglos por venir; que ella dio cuerpo y espíritu a nuestra patria hasta entonces informe, y que como se ama la tierra nativa y el hogar de las virtudes tradicionales, debe amarse la Carta que nos engrandece y que nos convierte en fortaleza inaccesible a la anarquía y al despotismo".
Contrastando con este pensa- miento, nuestra historia tropieza con esta particular página de la historia de los jubilados y pensionados de Argentina, página que debe avergonzarnos y que ha sido, con integridad y acierto, limitadamente remediada por nuestra Corte Su- prema de Justicia de la Nación, encontrándose pendiente aún la reivindicación definitiva de más de 850 "marchas consecutivas de la dignidad", sostenidas to- dos los miércoles por jubilados y pensionados frente al Congreso de la Nación y que sólo podrá consagrarse a través del reconocimiento y pago de esta deuda pública previsional.
Nuestro destino común cierta- mente se vincula con la búsqueda del mayor grado de felicidad posible, del ma- yor grado de seguridad social, del mayor grado de democracia. Y las bases de realización de ese destino común sólo pueden estar asentadas en valores, en valores fundamentales que engrandezcan nuestra Nación.
En este sentido, deviene propicio recordar la recomendación de Arturo Jauretche, que nos dice: "todos los secto- res sociales deben estar unidos verticalmente por el destino común de la Nación (...) Se hace imposible pensar la política social sin una política nacional".
Bajo estas reflexiones invito a mis colegas, con generosidad y amplitud que descuento, a debatir el presente Pro- yecto de Ley.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
MARTIN, MARIA ELENA SANTA FE PARTIDO SOCIALISTA
AUGSBURGER, SILVIA SANTA FE PARTIDO SOCIALISTA
BARRIOS, MIGUEL ANGEL SANTA FE PARTIDO SOCIALISTA
GONZALEZ, MARIA AMERICA CIUDAD de BUENOS AIRES SOLIDARIDAD E IGUALDAD (SI) - ARI (T.D.F.)
CUCCOVILLO, RICARDO OSCAR BUENOS AIRES PARTIDO SOCIALISTA
ZANCADA, PABLO V. SANTA FE PARTIDO SOCIALISTA
REYES, MARIA FERNANDA CIUDAD de BUENOS AIRES COALICION CIVICA - ARI - GEN - UPT
FEIN, MONICA HAYDE SANTA FE PARTIDO SOCIALISTA
PORTELA, AGUSTIN ALBERTO CORRIENTES UCR
VIALE, LISANDRO ALFREDO ENTRE RIOS PARTIDO SOCIALISTA
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
PREVISION Y SEGURIDAD SOCIAL (Primera Competencia)
PRESUPUESTO Y HACIENDA
Trámite
Cámara Movimiento Fecha Resultado
Diputados SOLICITUD DE SER COFIRMANTE DEL DIPUTADO VIALE (A SUS ANTECEDENTES)