Artículo 1º.- Modifícase el artículo 53 de la ley 24.241, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 53.- En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante:

a) La viuda;

b) El viudo;

c) La conviviente;

d) El conviviente;

e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad.

La limitación a la edad establecida en el inciso e) no rige si los derechohabientes se encontraren incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho (18) años de edad.

Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurriere en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante.

En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento, independientemente del sexo u orientación sexual de los convivientes. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes.

El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa o la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.

Artículo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto fue presentado por la suscripta en el H. Senado de la Nación, el 28 de Junio de 2005- Expediente S 1938/05- y al no haber sido tratado fue remitido al archivo sin obtener dictamen de Comisión.

Entendiendo la necesidad de una reforma integral y no instituto por instituto, presenté un proyecto de ley que modifica el Código Civil a fin de posibilitar el matrimonio entre personas del mismo sexo, incorporando un artículo que establece que todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, como al constituido por dos personas de distintos sexo. Hasta tanto se sancione la reforma que propongo, considero necesario volver a presentar el presente proyecto.

Asimismo, el Director Ejecutivo de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), anunció la firma de una resolución por la cual se reconocerá la pensión por viudez a convivientes del mismo sexo. Sin perjuicio de la Resolución mencionada, considero necesario que el derecho a pensión este incorporado en la ley.

El objeto de esta iniciativa es modificar el artículo 53 de la ley 24.241, a fin de establecer expresamente el derecho a pensión de los convivientes con independencia del sexo u orientación sexual. Si bien considero que el actual texto legal no exige la diversidad de sexo en la relación de convivencia, sobre el tema en cuestión contamos con jurisprudencia encontrada y la doctrina ha manifestado que la norma se expresa con cierta ambigüedad gramatical.

Lo dicho anteriormente puede verificarse en distintos fallos, que a continuación se transcriben, que interpretan la norma en forma contraria.

Así, en el fallo de la Cámara Federal de Seguridad Social Sala 1, 12/3/2003, en los autos "Salgado, Enrique v. Administración Nacional de Seguridad Social", en el cual la sala se remitió al dictamen de la fiscalía, se ha dicho: "Corresponde, entonces, determinar si la relación concubinaria entre homosexuales se encuentra dentro del ámbito material de la norma en análisis, y en tal sentido la respecto a mi juicio debe ser negativa. En efecto, al realizar un primer análisis literal de la norma, cabe señalar que la misma no se limita a atribuir el carácter de pensionado simplemente a quien detenta la calidad de conviviente, sino que, por el contrario, la norma aclara que en esos supuestos se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. Vale decir que el legislador adiciona al carácter de conviviente otros requisitos, entre los que resulta importante destacar que el conviviente haya vivido en aparente matrimonio con el o la causante. Estas circunstancias, entonces, a los fines de abordar el tema cuestionado en autos, nos lleva a analizar cuál es el significado de aparente matrimonio. Como sostiene Poclava Lafuente, el término "aparente matrimonio" utilizado por el artículo 53 de la ley 24.241 para acordar derechos previsionales a los convivientes debe ser interpretado como una unión que parece un matrimonio pero no lo es, por no haberse celebrado legalmente. El aparente matrimonio simula un matrimonio legal que en los hechos no se ha celebrado conforme las normas legales. La calidad de los cónyuges aparentes debe hacer presumir o suponer a los terceros la existencia de un vínculo matrimonial entre las partes, presunción esta que no resulta posible cuando se trata de convivientes del mismo sexo".

En los autos "Y., E. A. c/Caja Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires s/Amparo", Juzgado Contencioso Administrativo Nº 1, La Plata, se ha dicho: "...la cuestión del lenguaje formal y la cuestión ontológica: en este punto resulta indiscutible que la interpretación de la norma se deriva en un problema de adecuación del lenguaje del derecho para conceptuar diversas realidades. Desde esta óptica, es lógico interpretar que el aparente matrimonio no es el matrimonio en sí mismo, de lo contrario tal asimilación no tendría razón de ser. A su vez, si para ingresar al régimen matrimonial se debe cumplir con una serie de condiciones y requisitos que establece el orden legal (artículos 166, 172 a 175, 186 a 196 y concordantes del Código Civil), se entiende que a quienes conviven en aparente matrimonio no se les debe exigir que cumplan con dichos requisitos legales, porque el término 'aparente' utilizado como adjetivo del término 'matrimonio' nos indica algo que parece pero no es (diccionario enciclopédico: Gran Espasa Ilustrado, 1999). Sentado ello, cabe preguntarse entonces a qué fines estableció la ley esa apariencia de vínculo matrimonial; es claro que la protección se dirige al trato mutuo que debe existir entre los convivientes, similar al que existe entre los cónyuges. Si en la relación matrimonial se exige la diversidad de sexo entre sus miembros, en la relación de convivencia en aparente matrimonio la diversidad o identidad de sexo entre sus miembros resulta indiferente, porque ni la ley ni el trato ostensible y mutuo, en sí mismo, lo supeditan a ello".

Los párrafos transcriptos anteriormente evidencian la necesidad de contar con una legislación clara y expresa, más aún cuando se trata de leyes de previsión social, ya que la interpretación que se les asigna puede llevar a la pérdida de un derecho.

Legislación comparada

En los últimos años se ha plasmado en legislaciones locales la regulación de las "uniones civiles", así la ley 1.004 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las define como "uniones conformadas libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientación sexual". Asimismo, la ley 3.736 de la provincia de Río Negro establece que las parejas del mismo sexo podrán efectuar una declaración jurada que certifique su convivencia ante la autoridad competente y en su artículo 4º establece que dicha declaración jurada permitirá ejercer todos los derechos y obligaciones que la legislación provincial establezca para las parejas convivientes.

Dinamarca fue el primer país que reconoció los derechos de homosexuales en cohabitación al establecer una forma especial de matrimonio civil, la denominada oficialmente "relación registrada". En 1994, también Suecia aprobó una ley que regula el estatus de relación registrada. Asimismo, Bélgica y Holanda cuentan con la posibilidad de matrimonio entre homosexuales. Más recientemente España modificó su legislación para posibilitar el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Necesidad de reforma legislativa

La necesidad de adaptar la legislación a la realidad social, también ha sido resaltada por la jurisprudencia de los tribunales de nuestro país: "El legislador equipara a la viuda o viudo con la persona que hubiere convivido públicamente y en aparente matrimonio con el causante; esta fórmula ha significado un avance importante respecto de la protección del vínculo que une a las personas que conviven en aparente matrimonio, pero que por distintas circunstancias no han formalizado la unión. De esta forma, se ha logrado reconocer en el plano jurídico las uniones de hecho que constituyen una forma habitual de organización familiar en la estructura social argentina, respetándose en forma plena el derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación en razón al tipo de unión que vincula a las personas. Creo que es necesario señalar que este tipo de reconocimiento legal ha surgido de una lenta adaptación del sistema formal a la realidad social que pretende regular; en este caso, el apotegma jurídica, elaborado por Ihering, "el derecho debe seguir a los hechos" cobra plena virtualidad (CSJN, "Fallos": 172:21 y 241:291, entre otros), y significa aceptar que la vida social es más amplia que el contenido del derecho y que, por lo tanto, éste debe estar atento a los cambios sociales para lograr cumplir con los fines que tiene asignados en toda organización social; de lo contrario sólo será una expresión de deseos o de mandatos que no logra ejercer el control social en la comunidad.

No fueron pocas las instituciones jurídicas que se han modificado en virtud de esa adaptación en el ordenamiento jurídico argentino; valga como ejemplo la figura de los hijos ilegítimos que a su vez se los distinguía como: naturales, sacrílegos o incestuosos. Estas distinciones respondían a una serie de creencias y valores que regían en la clase dirigente al momento de sancionarse el Código Civil argentino, que privilegiaba en forma exclusiva al vínculo matrimonial y a su descendencia; pero que hoy resultan, a la luz de los pactos, tratados y convenciones de derechos humanos, discriminatorias y atentan contra el derecho de igualdad ante la ley.

En torno al origen social del derecho se pregunta Nieto: "¿Cuáles son los avatares de ese largo proceso circular de creación y aplicación del derecho, que arranca de la sociedad y que hasta que vuelve a terminar en ella -en los ciudadanos- se ha ido articulado en los eslabones del Estado, la administración, la burocracia y los tribunales?..." "Sean cuales fueren, el resultado final parece evidente: el derecho objetivo, pretendidamente emanado de la comunidad social, sólo es fruto de una parte de la misma, la cual únicamente se preocupa de asegurar, a través de los jueces y funcionarios, la parte de él que a ella interesa..." (1)

Luego de una serie de cambios y de aceptación que se han vivido tanto en el seno de nuestra estructura social como en la comunidad mundial y en especial en el campo de la ciencia jurídica que ha dado un vuelco hacia la protección integral de las personas y de la vida humana, las distinciones físicas, biológicas, sociales, culturales o económicas entre las personas o sus formas de pensar, sentir u obrar, no pueden alzarse como justificativos válidos para negarles acceso a sus derechos fundamentales. (2)

Por último, en este sentido, existen numerosas iniciativas parlamentarias tendientes a incorporar en forma expresa en el artículo 1º de la ley 23.592, a la penalización de la discriminación por motivos de género u orientación sexual. Dicha modificación, resulta concordante con la solicitud, que desde el año 1999, realiza el Comité de Derechos Humanos de la ONU a los Estados, para que incluyan en sus constituciones la prohibición de toda discriminación basada en la orientación sexual. Lo dicho anteriormente, resulta operativo en virtud de los tratados internacionales, que luego de la reforma del año 1994 se han incorporado con jerarquía constitucional: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo 2º); Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 2.1 y 7º); Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 24); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 9º); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (artículo 26), entre otros. En virtud de todos ellos y del artículo 16 de la Constitución Nacional, la Argentina se obliga a garantizar la igualdad ante la ley, prohibiéndose todo tipo de discriminación y el derecho de toda persona a la seguridad social.

En virtud de lo expuesto, solicito la aprobación del presente proyecto de ley.