DEROGACIÓN DEL DECRETO 441/2011 P.E.N.

Artículo 1º.- Derógase el Decreto 441/2011 del P.E.N.-

Artículo 2º. - Manténgase vigente el inciso f) del artículo 76 de la Ley Nº 24.241 en su redacción anterior al decreto que por la presente se deroga

Articulo 3º.- De forma.

Señor presidente:

Propicio la más urgente derogación del Decreto 441/2011 -dictado el pasado 12/04/2011- que deroga el inciso f) del artículo 76 de la Ley N° 24.241 (SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES) en razón de la flagrante y grave inconstitucionalidad en que el PODER EJECUTIVO incurriera en su dictado.

En tanto la rama legislativa del poder, el Congreso Nacional puede y debe sancionar la iniciativa propuesta.

Puede, en tanto retiene su potestad "ordinaria" derogatoria, tal como lo consagra el propio régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia en su artículo 23.

Pero debe hacerlo, como un imperativo inexcusable, en tanto la violación constitucional en que incurriera el PODER EJECUTIVO en el dictado del decreto de necesidad y urgencia cuya derogación se pretende comporta una gravedad institucional evidente.

Desde esta posición institucional, debo reivindicar para el Congreso Nacional el ejercicio de prerrogativas y facultades propias que, como contrapartida, están vedadas para la rama ejecutiva.

Estamos legitimados no solo al análisis de la validez constitucional del decreto en análisis no solo en punto a su aprobación o rechazo, sino para derogarlo lisa y llanamente en casos como el que nos ocupa.

La función legislativa nos obliga -y obliga al cuerpo que integramos- a sancionar las leyes, a defender el derecho institucional a legislar; por tanto, a derogar aquellos decretos de necesidad y urgencia (inciso 3, del artículo 99 de la Constitución Nacional) dictados en abierta contradicción con la norma fundamental.

La ejecución de la medida dispuesta por el decreto 441/2011 supone una afrenta al Congreso y, por ende, se resquebraja la República.

Derogar una norma como la que deroga en decreto en análisis comporta, desde la materialidad o el contenido que se aborda, un despropósito.

Lo actuado por el PODER EJECUTIVO trasunta una clara vulneración de la división de poderes toda vez que mediante un decreto de necesidad y urgencia se pretende alterar todo el régimen legal previsto por el Congreso de la Nación, omitiendo el trámite legislativo que una decisión de estas características hubiera requerido conforme a nuestro sistema democrático constitucional.

El decreto 941/2011 vulnera flagrantemente el régimen constitucional prescripto para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia

El artículo 99, inciso 3º de la Constitución Nacional dispone:

"El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras."

El Congreso está sesionando normalmente.

El PODER EJECUTIVO no puede ampararse en necesidad y urgencia algunas fundadas en la "imposibilidad" del tratamiento parlamentario ordinario para dictar el DNU, de modo que esa "circunstancia excepcional" que excepcionalmente pudiera generar la supuesta imposibilidad de legislar es el propio capricho en el relato Poder Ejecutivo, que no se advierte por qué no somete, en todo caso, el tema al Congreso mediante una iniciativa a ser considerada por parte de este último.

No hay elemento alguno que de cuenta de la necesidad y urgencia que imponga actuar como lo hiciera.

El Poder Ejecutivo utiliza este mecanismo legislativo por mera conveniencia para derogar leyes que ponen estrictos límites al accionar del propio Estado en defensa de los superiores principios que consagra la Ley Suprema, en desmedro de derechos e intereses.

El Congreso está sesionando normalmente, y si hace apenas dos años sancionó una ley por las que las tenencias de las administradoras privadas de fondos de jubilación y pensión (AFJP) pasaron a integrar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad de la AnSes, no se advierte ahora por qué ahora, intempestivamente, se procuraría modificar el esquema sin apelar al análisis y debate de algo así en el único marco institucionalmente válido para ello, y para adoptar una decisión consiguiente: el Congreso Nacional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, como interprete final de las disposiciones de la Constitución nacional ha establecido en diversos precedentes ("Verrocchi", "Risolía de Ocampo", "Leguizamón Romero") que para que el Poder Ejecutivo pueda válidamente dictar decretos de contenido legislativo, debe ser imposible dictar una ley mediante el trámite ordinario (como circunstancias bélicas o de catástrofes naturales) o la situación impida aguardar el lapso que demanda la sanción de una ley, como por ejemplo, en casos de grave trastorno que amenacen la existencia, seguridad o el orden público o económico.

También sobre este punto el alto tribunal nacional ha dejado sentado, in re "Risolía de Ocampo", que la emergencia que amerita el dictado de un DNU debe ser de toda la Nación y no sectorial. Condición habilitante para el dictado de este tipo de decretos que no se cumple, en modo alguno, en nuestro caso.

Es que no existe tampoco una emergencia genérica que justifique el dictado de un decreto de necesidad, para de este modo claramente inconstitucional vulnerar el principio de división de poderes y avasallar las normas legales previstas por nuestra Constitución Nacional.

La Corte Suprema efectúa un control amplio e intenso, examinando el cumplimiento no sólo del debido proceso sustantivo y adjetivo, sino también analizando la razonabilidad de la medida, exigiendo motivación concreta en los hechos y circunstancias que habrían impulsado la sanción del decreto. Esta exigencia apunta directamente a que las normas superen el control de constitucionalidad.

Resulta claro, en nuestro caso, que la invocación de la necesidad y urgencia sólo persigue evitar, por ese artilugio, la intervención del Congreso Nacional, en muestra evidente de desviación de poder.

Basta leer los considerandos del DNU, para advertir que en ellos no se exponen circunstancias excepcionales que vinieran a hacer imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes.

En efecto, en lo que respecta a la explicitación de los motivos de urgencia o excepcionalidad, requisito constitucional de fondo que habilita el dictado de este tipo de actos por parte del PEN, la Corte Suprema ha sido muy clara. Y los considerandos del decreto en cuestión no contienen más que una serie de generalizaciones y ambigüedades.

Al respecto, con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, en el precedente "Verrocchi, Ezio Daniel v. Administración Nacional de Aduanas s/ acción de amparo" (CSJN Fallos 322:1726), V.E. sostuvo que "...para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes". En aquel caso la Corte Suprema encontró que no se hallaban cumplidos esos recaudos sino que los DNU dictados expresaban afirmaciones dogmáticas e insuficientes que no alcanzan a justificar la imposibilidad de regular la cuestión por medio del ejercicio de la función legislativa de titularidad del Congreso de la Nación (en el caso de la Comisión especial prevista en el art. 9° C.O.). En esas condiciones, concluyó que las normas dictadas por el Poder Ejecutivo resultaban inválidas, por cuanto no había existido ninguna de las circunstancias fácticas que la norma constitucional describe.

Ya con anterioridad, la CSJN había resuelto, en el caso "Peralta Luis c/ Estado Nacional", que para la procedencia del dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia se imponía la existencia de una emergencia que implique un grave riesgo social, constituido por hechos públicos y notorios. En igual sentido se expidió en el caso "Porcelli c/ Estado Nacional". En ambos precedentes citados la Corte entendió que el dictado de sendos decretos de necesidad y urgencia se encontraba habilitado por mediar en tales casos una situación de grave riesgo social que exigía el dictado de medidas como las emitidas por el PEN. Allí se fraguó la definición de "grave riesgo social" como "una circunstancia capaz de poner en riesgo la unidad nacional, los mismos fines del Estado así definidos por el constituyente o aún la supervivencia del Estado".

Y en su actual composición, la Corte Suprema de Justicia vino a ratificar el mismo criterio. Fue en el Fallo recaído el año pasado en los autos "Consumidores Argentinos c/ EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/ amparo ley 16.986", por el que con opinión unánime de todo el tribunal estableció límites para los decretos de necesidad y urgencia (DNU), quedando claro que solamente dejaba margen para un uso estrictísimo y excepcional por parte del Ejecutivo que, de la simple lectura del mismo, corresponderá colegir no se verifican en este caso.

A la luz de lo expuesto, podrá colegirse que en el sub examen no existe emergencia, ni necesidad y urgencia. Por consiguiente, el decreto 441/2011cae fulminado por la sentencia del art. 99 inc. 3°: "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo".

No está de demás recordar que "la atribución al Poder Ejecutivo para dictar reglamentos de necesidad y urgencia se configura como una potestad excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva, sujeta a un procedimiento especial de sanción, que debe observarse inexcusablemente para que dichos reglamentos adquieran validez constitucional". "Las razones que justifican el dictado de un reglamento de esta especie (necesidad y urgencia) deben existir, simultáneamente, en una situación que se caracteriza por: a) una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado o de grave riesgo social; en tal sentido, la emisión de un acto ha de ser inevitable o imprescindible y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias de muy difícil, si no imposible, reparación ulterior; b) una proporcionalidad adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento; y c) la premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves consecuencias comunitarias.."(in re "Verrocchi...").

Y, en el mismo sentido, "...se deben presentar circunstancias excepcionales que tornen imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes. En principio, entendemos que la ponderación de tales circunstancias es una cuestión política exenta del control judicial. Sin embargo, si la inexistencia de las circunstancias excepcionales resulta manifiesta a pedido de parte interesada el Poder Judicial podrá descalificar la validez del acto" (mismo caso anteriormente citado).

Sin lugar a dudas, se ha incurrido por esta vía ilegítima, inconstitucional, vulnerándose las competencias constitucionales propias del Poder Legislativo, en una grave intromisión en la esfera propia de facultades congresuales.

Al mismo tiempo, se pulveriza el principio de división de poderes y las facultades en materia monetaria que ostenta el Poder Legislativo.

Como corolario de ello, advierto cómo nos enfrentamos a la violación notoria que se produce de los principios de legalidad, inviolabilidad de la propiedad, de razonabilidad, de seguridad jurídica y de separación de poderes, conforme a lo dispuesto por los arts. 1, 14, 17, 19, 28, 29, 31, 33, 75, 99, ccs. y sigs. de la Constitución Nacional.

Pero más allá de ello, estimo que tenemos por una buena vez y para siempre que entender que la democracia, por esencia, es diálogo; y que solo desde la construcción de consensos debe conducir a la armonía.

En una democracia constitucional republicana, el poder estatal ha de descomponerse en todas sus ramas, respetándose a cada una de ellas la esfera de atribuciones que le es propia, amén de permitirse el control recíproco propio del sistema.

Un gobierno -sea éste o cualquiera- que hace la ley a espaldas o con prescindencia del Congreso no es cabal ejemplo de cumplimiento de los postulados rectores de la Constitución, y ello no es bueno de cara a la sociedad.

La degradación, el menoscabo institucional, dan por tierra con la seguridad jurídica, y sin respeto de esta última, convengamos que el fracaso de cualquier intento serio de crecimiento y progreso está a la vuelta de la esquina.

Sin reglas claras, justas, equitativas y estables formuladas de antemano, nada se puede construir de cara al futuro.

El diseño efectivo y el aseguramiento del respeto futuro de tales reglas imponen, por otra parte, que se parte de esta premisa elemental: que son el fruto de la lectura atenta de la realidad y el deseo de promover el bien común; y no el resultado del relato que construye el poderoso para acumular más poder.

Por lo expuesto, solicito de mis pares me acompañen en esta iniciativa.