JERARQUIA CONSTITUCIONAL DEL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) SOBRE PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES EN PAISES INDEPENDIENTES

Artículo 1° - Otórgase jerarquía constitucional al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado en Ginebra, Suiza, en la 76° Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, el que fuera aprobado por Ley 24.071, promulgada el 7 de abril de 1992, la que fue recogida en el Instrumento de Ratificación del Gobierno Argentino de fecha 17 de abril de 2000 habiéndose comunicado a la Organización Internacional del Trabajo el 3 de julio de 2000, según Certificado de Depósito de la fecha emitido en Ginebra.

Artículo 2° - Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Señor presidente:

Como venimos sosteniendo, nuestra República, ha sido un estado pluriétnico y multicultural desde su nacimiento. Sin embargo, tal realidad no fue reconocida constitucionalmente por más de un siglo por cuanto se creía que se trataba de una situación temporal, que debía ser superada para lograr la tan ansiada homogeneidad de la sociedad estatal.

Frente a ello, las comunidades y los pueblos indígenas argentinos lucharon por su supervivencia y la de su cultura, resistiendo la constante y sistemática violación de sus derechos y reclamando ser respetados por una sociedad que no advertía que al negarlos, no hacía otra cosa que desconocer una parte de sí misma.

Recién con la ley 23.302, la incorporación del Convenio 169 de la OIT y la reforma de 1994 se consagraron una serie de derechos a favor de estos pueblos y de sus miembros, dando paso así a la conformación de un Estado argentino pluralista que considera la presencia de la diversidad en su interior como una realidad que enriquece al conjunto.

En esta nueva visión, la internalización del derecho ha avanzado considerablemente en reconocer que la protección de la persona humana no interesa sólo al Estado dónde el individuo habita sino a toda la comunidad internacional. Ello, sin embargo, está referido a los derechos humanos, y para ello es necesario un adecuado concierto de voluntades expresadas en dichos tratados por el cual se reconocen y establecen derechos así como los mecanismos de protección o de vigilancia (1) .

Novak y Salmón (2) , consideran que una de las características de los tratados de derechos humanos es su carácter no sinalagmático, esto es que a diferencia de los otros convenios, los Estados asumen obligaciones no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.

También consideran que otra de las características es que los tratados de derechos humanos tienen una vocación progresiva o de desarrollo. Esto significa que los derechos reconocidos en el catálogo constituyen un estándar mínimo que se exige al Estado (3) . En consecuencia, consideramos que es posible la expansión de estos mínimos derechos por parte de los Estados. Ello, sin duda, obedece a una voluntad política y a un conjunto de factores que permita ir ampliando el elenco de derechos reconocidos en los compromisos.

Si bien los convenios en general se deben interpretar de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin, en el caso específico de los tratados de derechos humanos, debe tenerse en cuenta los otros tratados en materia de derechos humanos así como la jurisprudencia internacional de organismos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Igualmente, en la aplicación de los tratados de derechos humanos debe tenerse en cuenta el principio Pro Hominis, esto es, que se interpreta en lo que más favorezca al ser humano.

Resulta de suma importancia lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos que han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (4) . Asimismo, considera que en este sentido, esta Corte ha afirmado que al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31 de dicha Convención) (5)

En síntesis, los tratados de derechos humanos tienen un valor y fundamento de primera relevancia para garantizar la protección de las personas y avanzar en una sana convivencia entre la humanidad.

Teniendo en cuenta, que la jerarquización de instrumentos internacionales protectores de Derechos Humanos a nivel constitucional que se realizara mediante la Reforma de 1994, produjo un fuerte impacto en la arquitectura de nuestra Constitución Nacional. Además incorporo, un novedoso mecanismo para agregar nuevos instrumentos internacionales sin seguir el procedimiento de reforma constitucional del art. 30 CN. En efecto, el Congreso luego de aprobar un tratado sobre derechos humanos no incluidos en el "Bloque Constitucional", puede dotarlo de "jerarquía constitucional" en tanto y cuando obtenga las mayorías especiales exigidas en el art. 75 inc 22, párr. 3 (6) .

Dicha situación, impone una "doble vía" para producir cambios constitucionales: la del art. 30CN mediante el clásico sistema de reforma, y la del art. 75 inc. 22 a través de la jerarquización constitucional de tratados internacionales de Derechos Humanos.

Coincidimos con el maestro Quiroga Lavie, en considerar esta nueva función congresional como "Semiconstituyente" o Delegación de "poder constituyente".

En este camino, el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes fue aprobado por Ley N° 24.071, sancionada el 4 de marzo de 1992, promulgada el 7 de abril de 1992 (publicación B.O. 10/4/92), habiendo sido ratificada por el Gobierno Nacional el 17 de abril de 2000 y depositado dicho instrumento en Ginebra el 3 de julio de 2000.

El Convenio 169 OIT es resultado de un proceso dinámico en el escenario no sólo local sino internacional de los pueblos indígenas. En este proceso han tenido un rol sumamente importante los propios pueblos, pero también fue resultado de una conjunción de esfuerzos desde algunos de los estados, de organismos no gubernamentales y especialistas académicos.

Como se recuerda, en 1957 se había adoptado el Convenio Nº 107 relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semi tribales en los países independientes (7) . Caracteriza a este Convenio 107 el sentido asimilacionista y proteccionista a los pueblos indígenas por parte del estado- nación. Es decir, en la base de este Convenio se encontraba la visión monocultural y homogénea, todo lo existente debe girar en torno a la cultura y visión del estado - nación (8) .

Con el transcurso de los años, el Convenio 107 fue objeto de diversas críticas por el carácter asimiliacionista que presentaba. El liderazgo indígena se desarrollaba, se fortalecía en diversas partes del mundo entre ellas en el continente americano. Los representantes indígenas irrumpían en diversos escenarios exponiendo sus propuestas y generando canales de diálogo. En diversos foros y espacios de discusión de los organismos multilaterales se analizaba la problemática de los pueblos indígenas, se redactaban manifiestos, pronunciamientos, y alimentado por acciones reivindicativas de los pueblos en diversas partes del mundo, se hacía necesario un nuevo tratado que reconozca derechos de estos pueblos.

En 1971, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, autorizó a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de Naciones Unidas, a realizar un estudio sobre la discriminación de la que eran objeto las poblaciones indígenas. El relator especial José Martínez presentó diversos informes entre los años 1981 y 1983, el cual incluía una serie de análisis y recomendaciones con miras a reconocer a los pueblos indígenas sus derechos ancestrales y colectivos.

En una reunión de expertos del año 1986, que contó con presencia de representantes indígenas de varios países, se recomendó la revisión del Convenio 107, el cual fue objeto de discusión en sucesivos eventos y conferencias. En la 76 Conferencia de la OIT se adoptó el Convenio 169. A pesar de la representación tripartita de este órgano multilateral, en esta ocasión hubo participación limitada de representantes indígenas en las deliberaciones de la comisión encargada de la revisión del Convenio 107 (9) .

Anaya, relata la forma cómo ocurrió el proceso de discusión y elaboración de los borradores y del texto del Convenio 169. Señala que este núcleo de consenso se refleja al menos parcialmente en el texto del Convenio 169, aprobado por consenso por la Comisión de redacción y adoptado por el plenario de la Conferencia por una mayoría aplastante de delegados. Ninguno de los representantes gubernamentales votó en contra de la adopción del texto, si bien un buen número de ellos se abstuvo. Los delegados de los gobiernos que se abstuvieron lo hicieron esencialmente por el tenor de ciertos artículos o por ciertas ambigüedades percibidas en el texto, y en muchos casos esos mismos delegados expresaron su apoyo a los preceptos claves del nuevo convenio (10)

Impacto del Convenio 169 OIT en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Un paso sumamente importante en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas lo ha dado la 61° Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de septiembre del 2007 al aprobar el texto de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (11) . Votaron a favor del texto 143 estados, cuatro se abstuvieron (Canadá, Estados Unidos, Australia y Nueva Zelanda), y once en contra, entre ellos Colombia. El texto consta de un preámbulo y de 46 artículos.

Bolivia se ha puesto a la vanguardia de los estados del mundo al haber aprobado, dándole rango de ley al texto de la Declaración.

Otro texto aún por aprobarse es el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de Estados Americanos. Del 23 al 27 de abril de 2007, se realizó la décima reunión de negociaciones para la búsqueda de consensos en La Paz- Bolivia.

Que duda cabe que ambos textos están inspirados en parte por el contenido del Convenio 169 OIT, y fundamentalmente por el esfuerzo colectivo de pueblos y organizaciones indígenas en el mundo.

Si bien la Declaración no tiene efecto legal vinculante para los Estados, sí resulta una herramienta de reconocimiento de derechos que progresivamente ha de ser incorporado en las normativas y textos constitucionales de los diversos Estados. En gran parte, esto ha de depender de la dinámica y esfuerzo de los pueblos indígenas y de las organizaciones que acompañan este proceso, a fin que la Declaración cobre vida y aplicación práctica y no se convierta sólo en un texto declarativo. En tal sentido, el ejemplo de cómo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de ser considerado inicialmente sólo como un contenido meramente expresivo por algunos estados, ha pasado a ser incorporado en el art. 75 inc 22 de nuestra Constitución y reconocido progresivamente a nivel mundial merece ser tomado en cuenta.

Por otra parte, también se tiene que diversos informes y sentencias de los organismos del sistema interamericano de protección de derechos humanos, recurren en forma permanente al texto del Convenio 169 OIT para sustentar los argumentos.

Así, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en sus informes sobre la situación de derechos humanos, ha señalado que el instrumento internacional específico más relevante es el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales. El referido Convenio establece obligaciones de consulta y participación de los pueblos indígenas en los asuntos que los afectan. Las organizaciones indígenas lo utilizan de manera creciente y como parte de su programa de reivindicaciones jurídicas. Al ratificar tal instrumento, los Estados se comprometió a adoptar medidas especiales para garantizar a sus pueblos indígenas el goce efectivo de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin restricciones, así como realizar esfuerzos para mejorar las condiciones de vida, participación y desarrollo en el marco del respeto de sus valores culturales y religiosos (12) .

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de la Comunidad Indígena Yakie Axa Vs. Paraguay, pone en relevancia el Convenio 169 OIT y la necesidad de interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos juntamente con éste. Así, señala que en el presente caso, al analizar los alcances del citado artículo 21 de la Convención, el Tribunal considera útil y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la Convención Americana, tales como el Convenio Nº 169 de la OIT, para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolución del sistema interamericano, habida consideración del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional de los derechos Humanos (13) .

El Convenio 169 en la Argentina

En el caso específico del Convenio 169 OIT, como venimos sosteniendo, fue aprobado por Ley N° 24.071, sancionada el 4 de marzo de 1992, promulgada el 7 de abril de 1992 (publicación B.O. 10/4/92), habiendo sido ratificada por el Gobierno Nacional el 17 de abril de 2000 y depositado dicho instrumento en Ginebra el 3 de julio de 2000.

El instrumento internacional de la OIT es en sentido estricto un tratado de derechos humanos, el cual reconoce derechos a un conjunto de seres humanos con características singulares. Tiene como fundamento la dignidad del ser humano y de los seres humanos que conforman los pueblos indígenas. Otorga y registra derechos colectivos además de los derechos individuales. Ha cumplido con los requisitos para su aprobación y ratificación, y se encuentra en pleno vigor en nuestro país.

Cada vez es más frecuente el uso del Convenio 169 OIT como parte de los fundamentos legales en la búsqueda de reconocimiento de derechos por parte de las organizaciones indígenas. A nivel del Estado, si bien se suele invocar o citar al Convenio 169 OIT, consideramos que aún entre los diversos estamentos de distinto nivel en la administración pública, no existe un conocimiento pleno sobre los alcances de este tratado.

En otras palabras, el Estado Argentino se ha obligado ante el concierto de naciones, a respetar las líneas fundamentales de dicho convenio; verbigracia, el derecho a la identidad social y cultural de los pueblos indígenas cuando deba tomar medidas destinadas a protegerlos y a garantizar el respeto a la misma (art. 2, Convenio Nro. 169 de la O.I.T.). El convenio además señala, que debe tomarse en cuenta "el derecho consuetudinario" (art. 8.1); reconociendo el derecho a preservar sus instituciones con un solo límite: que "no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos" (art. 8.2)

Dando cumplimiento a tal compromiso, encontramos fallos que sientan jurisprudencia invocando este derecho para la protección de las comunidades y de sus miembros. A modo de ejemplo, in re: "Puel, Raúl" (12/03/1999) el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén absolvió al imputado del delito de daño (art. 183 del Código Penal), sobre la base de analizar la significación que adquiría la conducta desplegada. Se trataba de un criancero perteneciente a la comunidad mapuche, que desarrollaba sus actividades dentro de su atmósfera cultural y su derecho consuetudinario (14) .

Aunque no lo señalo expresamente, el fallo cumple con las directrices del Convenio 169, antes comentadas.

Del art. 2.1, en cuanto a la obligación - en este caso, del gobierno argentino- de asumir la responsabilidad de desarrollar una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de los pueblos indígenas y a garantizar el respeto de su integridad; del art. 4.1, respecto a la adopción de medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones y las culturas de aquéllos; del art. 5 "a" en la medida en que exige reconocer y proteger sus valores y prácticas - "inter alia" (15) - sociales y culturales; y la obligación genérica del art. 8.1 en el sentido de aplicarles la legislación nacional tomando debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario; y la ya específica del art. 9.2, en punto al deber en cabeza de las autoridades y tribunal es llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales, de tener en cuenta las costumbres de los pueblos indígenas para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

Igualmente, en la causa: "Chiquichano, Francisco" (22/06/2000), la Jueza de Familia María E. Murga hizo lugar a la medida innovativa solicitada por el Presidente de la Comunidad Aborigen de Banlcuntre y ordenó al propietario o responsable del comercio instalado en el radio de la aldea escolar de Banlcuntre a que se abstenga de vender bebidas alcohólicas, bajo apercibimiento de clausura. Conforme sostuvo la Magistrada, resultaba evidente que la instalación de un comercio en el que se comercialicen dichas bebidas: el radio de una aldea escolar amenazaba el derecho a la salud y a la educación de los niños de la comunidad indígena que concurrían a la misma. Ponderó también que, en relación a los demás integrantes de la misma, vulneraba el derecho a su identidad cultural, a la gestión de los intereses que los afecten y a su preservación social y cultural como tal, al afectar las condiciones de convivencia comunitaria introduciendo a través del consumo indiscriminado de alcohol, factores negativos que contribuyen a generar situaciones de violencia social, familiar o escolar (16)

Tomando en cuenta, las recomendaciones que hizo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en sendo informes sobre el convenio 169 de la OIT, los proyectos de declaración de legislaturas Provinciales (17) , los proyectos de ley que pasaron por ambas Cámara (18) y los dictámenes de diferentes comisiones que tuvimos la oportunidad de apoyar e impulsar (19) , demuestran un férrea voluntad política de todos los sectores representativos de esta Cámara de Diputado de otorgarle Jerarquía Constitucional al Convenio 169 de la OIT.

Y como venimos insistiendo, en víspera del centenario a los pueblos originarios se los negaba y exterminaba con políticas que, bajo el eufemismo de "colonización", sistematizaron un procedimiento de sustitución. Hoy, en víspera del bicentenario, el camino a transitar es otro, el del reconocimiento, la diversidad cultural y étnica. Sigamos fortaleciendo esta senda, es imperioso darle "jerarquía constitucional" al Convenio 169 de la OIT, no sólo, porque se vigoriza los derechos humanos, sino porque es necesario reparar la historia del genocidio que sufrieron nuestros hermanos aborígenes en nuestro territorio nacional.

Por todo lo expuesto, invito a mis pares, Señores Diputados de la Nación, a que me acompañen en el presente proyecto de Ley, con su tratamiento y aprobación.