JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DEL CONVENIO SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES DE LA OIT

Artículo 1º.-Otórgase jerarquía constitucional, en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado por la ley 24.071.

Artículo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

Señor presidente:

El presente proyecto de ley es una representación del expediente 0356-D-2016.

En el ámbito del desarrollo legislativo en materia de reconocimiento y protección del Derecho Internacional de los "pueblos indígenas" la Organización Internacional del Trabajo adoptó el 27 de junio de 1989 en Ginebra, Suiza, el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes que sustituyó al Convenio OIT 107 sobre las Poblaciones Indígenas y Tribales del 26 de junio de 1957.

La Argentina es signataria del Convenio 169 OIT, el cual fue aprobado por el Congreso Nacional por medio de la sanción de la ley 24.071 del año 1992. Su instrumento de ratificación fue depositado en la OIT en julio del año 2000 entrando en vigencia un año después.

En el marco de nuestro ordenamiento vigente, el referido convenio se encuentra en la clasificación de los tratados supralegales e infraconstitucionales conforme lo establecido por la Constitución Nacional en su artículo 75, inciso 22, primer párrafo, al facultar al Congreso de la Nación a aprobar o desechar tratados, concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales, y concordatos con la Santa Sede.

No obstante, nuestra Ley Fundamental, en su artículo 75, inciso 22, segundo párrafo, establece la jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos, facultando luego al Congreso a ampliar el listado de derechos humanos de rango jerárquico constitucional, a través de un mecanismo de mayoría agravada.

En efecto, consideramos que corresponde situar al Convenio 169 OIT en la cima de nuestro ordenamiento jurídico junto a la Constitución y demás instrumentos de jerarquía constitucional, en tanto este valioso instrumento reconoce y protege derechos humanos y como tales requieren de una protección internacional igual a la concedida a todos los pueblos e individuos.

El Convenio parte del principio fundamental de reconocer el derecho de los "pueblos indígenas" a seguir existiendo en el seno de sus sociedades nacionales, promoviendo el pluralismo y la democratización en el funcionamiento estatal, al reconocer el carácter multicultural y pluriétnico de nuestra sociedad a través de la tolerancia jurídica de la alteridad.

Mediante el referido Convenio se reconocen las aspiraciones de los pueblos indígenas a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco del estado en que viven, como así también su diferente concepción sobre la propiedad privada y los recursos naturales, asumiendo los gobiernos la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática para proteger sus derechos, garantizando el respeto de su integridad.

En relación a los derechos territoriales de los "pueblos indígenas" y el derecho a los recursos naturales, el artículo 13 del Convenio OIT 169 reconoce la relación cultural que tienen los "pueblos indígenas" con sus tierras disponiendo en su primer párrafo que "los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación." Reconociendo en su segundo párrafo el aspecto ambiental al afirmar que "la utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera."

Complementariamente, el artículo 14 del Convenio reconoce el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y salvaguarda el derecho que tienen a utilizar aquellas, que si bien no están siendo exclusivamente ocupadas por ellos, hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia, como podría ser el caso de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

Respecto a estos derechos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho en el caso de la comunidad Magayana (Sumo) Awas Tingni de Nicaragua: "Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida con la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras."

En la misma sentencia, el órgano internacional afirmó que los pueblos indígenas entienden a la tierra como una parte del espacio geográfico y social, simbólico y religioso con la cual se vincula su historia y su dinámica actual como pueblo.

Complementariamente el artículo 15 del Convenio contiene una protección especial sobre los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales existentes en sus tierras. Dispone que los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente, quedando comprendidos el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

El artículo 75, inciso 17 de la Constitución dispone que el Congreso debe Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan. Asimismo, debe regular la entrega de otras tierras que sean aptas y suficientes para el desarrollo humano y que ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos, y asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten.

Por lo tanto, el Convenio también significa un complemento importante en favor de estos derechos reconocidos por nuestra ley fundamental. Tanto es así, que a través suyo pueden suplirse deficiencias como por ejemplo, la falta de definición de los términos "pueblos indígenas", "tierras" y "propiedad comunitaria".

Otro aspecto importante a destacar del Convenio 169 es el derecho de los pueblos indígenas al ejercicio de su propio derecho, esta normativa implica reconocer la existencia de los ordenamientos jurídicos ancestrales y el derecho que tienen a que estos sean reconocidos y por lo tanto tengan eficacia. Por ello, en su artículo 8º dispone que los Estados deberán tomar en consideración las costumbres y el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas y tribales al aplicar las leyes y los reglamentos nacionales a los pueblos interesados. De esta forma se insta a descartar cualquier tipo de carga discriminatoria en perjuicio del derecho indígena.

Elevar a la cúspide de nuestra pirámide jurídica al Convenio 169 OIT representa reconocer constitucionalmente el derecho consuetudinario de las comunidades indígenas, de sus derechos previos al Estado y de sus instituciones, en un marco de diversidad y armonía social, brindando además, una herramienta de jerarquía constitucional para el diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas en situaciones en que los derechos de unos y las prerrogativas del otro puedan entrar en conflicto, garantizando sobre todo el derecho a la igualdad y no discriminación, para un libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

Por todo lo expuesto solicito la aprobación del presente proyecto de Ley.