MODIFICACION DEL ART. 76 BIS DEL CODIGO PENAL

Artículo 1°: Modificase el art. 76 bis del Código Penal de la Nación, el cual quedara redactado de la siguiente forma: “ARTICULO 76 bis.- El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.

En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.

Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.

Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio.

Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.

El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.

No procederá la suspensión del juicio a prueba:

a) Cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.

b) Respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.

c) Respecto de los ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones. (Párrafo incorporado por art. 19 de la Ley N° 26.735 B.O. 28/12/2011) (Artículo incorporado por art. 3° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)

d)Respecto de los ilícitos cometidos contra la mujer; conforme a lo prescripto la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer - "Convención de Belem do Pará" aprobada por Ley 24.632."

Artículo 2°: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Señor presidente:

Cabe poner de manifiesto que la suspensión de juicio a prueba es utilizada generalmente en aquellos casos que están en el artículo referenciado, pero debe primar, al momento de la elección de alguna o algunas de ellas, el punto de vista de la víctima y las circunstancias anteriores y posteriores al delito.

Y para seleccionar la mejor regla posible, es importante que el tribunal cuente con asesoramiento y diagnóstico interdisciplinario e interinstitucional. (3) IV.- SOBRE LA CONVENCIÓN BELEM DO PARÁ.- Comprendido entonces los alcances del instituto comenzaré con el análisis específico de la aplicación del mismo en conflictos de violencia de género.- Para ello es necesario en primer lugar el conocimiento de la normativa de derecho internacional que refiere a la problemática planteada.

La Convención Americana para Eliminar, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, más conocida como Convención Belem Do Pará, por ser éste el lugar donde fuera suscripta por los Estados Intervinientes, y que forma parte de nuestro ordenamiento interno, en tanto fuera incorporada por la ley N° 24.632 del año 1996, y revistiendo a su vez jerarquía constitucional, por encontrarse integrada al bloque de constitucionalidad federal del artículo 75 inciso 22 de la Carta Maga junto con el resto de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, es la norma fundamental en la materia que nos ocupa.- Considero oportuno citar en primer lugar el artículo 1° de dicha Convención, en tanto nos da una definición clara de lo que la misma entiende por violencia contra la mujer.- (5)

Dice el artículo referido que "Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado."

Teniendo claro entonces el concepto de violencia contra la mujer, es necesario hacer fundamental hincapié en las principales obligaciones que contraen los Estados firmantes de la misma.- Así el artículo 7° de la misma prescribe:

"Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:

a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación;

b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;

d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;

e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;

f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;

g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y

h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención."

RECOMENDACIONES E INFORMES INTERNACIONALES.-

Para el seguimiento del cumplimiento de los Estados partes de los compromisos asumidos en el marco de la Convención Belem Do Pará se crea un organismo internacional conocido como Comité de Expertos, quien periódicamente realiza relevamientos e informes.-

En la visita a nuestro país de la coordinadora de la Comisión de seguimiento de la Convención Belém do Pará, Dra. Luz Patricia Mejía Guerrero quien en una nota periodística recogida del sitio web Infojus manifestó al ser consultada sobre cómo analizaba la actuación de la Justicia argentina en torno a la interpretación de este acuerdo internacional, manifestó "Todavía en Argentina se ve como una excepcionalidad la suspensión del juicio a prueba. Aún se permite. A pesar de que algunas personas que han sido formadas en procesos de capacitación en temas de género identifican que no es el método adecuado.

Desde el Comité de seguimiento de expertas nuestro pronunciamiento es claro. La Convención Belém do Pará ha sido enfática en que los estados no deben proponer medidas de mediación. Porque es un delito que se configura como una violación de derechos humanos. Debe existir una clara prohibición de cualquier medio de resolución alternativa de conflictos y eso incluye la probation, o cualquier otro mecanismo de resolución que no sea el debate judicial y la prueba de que la mujer ha sido víctima de violencia. Un ejemplo

gráfico muy claro: una mediación en casos de violencia de género es lo mismo que obligar a mediar a un torturador con su víctima. Una persona que ha sido víctima de violencia está sujeta al poder que todavía ejerce la pareja o la ex pareja." (6) En el Segundo Informe Hemisférico sobre la Implementación de la Convención de Belém do Pará del año 2012 y de la Novena Reunión del Comité de Expertos del mismo año se aborda expresamente el asunto de la prohibición expresa de la conciliación, mediación o cualquier otro que busque la solución extrajudicial.

El Comité de Expertas/os expresa sobre este punto que "encuentra que la aplicación de estas medidas en los casos de violencia contra las mujeres tiene efectos contraproducentes en el acceso a la justicia para las víctimas y en el mensaje permisivo enviado a la sociedad." Y para sostener dicha postura refiere a lo manifestado sobre el punto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual manifestó de que el hecho de que un delito negociable o transable parte de la premisa que las partes involucradas se encuentran en igualdad de condiciones de negociación, lo cual generalmente no es el caso en el ámbito de la violencia intrafamiliar. También refirió el informe a lo expresado por la Organización Panamericana de la Salud (OPS) la cual encontró que este desequilibrio de poderes en los acuerdos de conciliación aumenta el riesgo físico y emocional de las mujeres, los acuerdos no son generalmente cumplidos por el agresor y no abordan las causas y consecuencias de la violencia en sí.

Y de las respuestas de los Estados Partes sobre el tema, el Comité de Expertas/os destaca nuevamente la contribución de las leyes integrales de violencia para lograr la prohibición de la conciliación, mediación u otros medios de solución extrajudicial de la violencia contra las mujeres, quedando pendiente la armonización de las normas procesales respecto a esta disposición. Ello es de particular importancia dado que, si bien un número importante de Estados han reportado diversas formas de evitar el uso de dichos métodos para casos de violencia contra las mujeres en la sección de

legislación, algunos de ellos han incluido en la sección de información y estadísticas cifras sobre casos de violencia doméstica o familiar resueltos vía conciliación. Ello indica que dichos métodos siguen siendo utilizados en el Poder Judicial.

El Comité de Expertas/os también observó que, por lo general, los Estados cuentan con disposiciones que prohíben la conciliación, mediación u otros medios similares para los casos de violencia doméstica, mas no se refieren a otras manifestaciones de violencia contra las mujeres.

Nuevamente el Comité reconoce los esfuerzos estatales para prevenir y sancionar la violencia contra las mujeres en el ámbito privado, sin embargo, con el objeto de no limitar el ámbito de aplicación de la Convención de Belém do Pará, se requieren acciones con el mismo fin en el ámbito público. Asimismo, en un número importante de casos, los Estados reportaron no contar con prohibiciones expresas, aunque sustentaron que la solución extrajudicial en los delitos de violencia contra las mujeres tampoco estaba contemplada en la norma y, por lo tanto, no era de aplicación en territorio nacional.

El Comité de Expertas/os insiste en su recomendación de prohibir los métodos de conciliación, mediación y otros orientados a resolver extrajudicialmente casos de violencia contra las mujeres.

En caso de que ya cuenten con dicha prohibición recomienda a los Estados armonizar su legislación procesal con esta prohibición, a fin de evitar que en casos de violencia contra las mujeres se requiera la audiencia de conciliación. Finalmente, en casos donde dicha prohibición se haya dado en casos de violencia familiar, intrafamiliar o doméstica, el Comité de Expertas/os recomienda la ampliación de dicha prohibición a otros casos de violencia contra las mujeres, lo cual requiere como condición indispensable la incorporación de la definición de violencia de la Convención de Belém do

Pará y la penalización de otras formas de violencia contra las mujeres distintas a la violencia familiar, intrafamiliar o doméstica.

La conclusión y recomendación final a la que arribó el Comité luego de todo lo analizado y expuesto es la siguiente:

"Prohibir tanto el uso de métodos de conciliación, mediación y otros orientados a resolver extrajudicialmente casos de violencia contra las mujeres, como el uso del criterio o principio de oportunidad, y armonizar la legislación procesal con estas prohibiciones. Si existieran estos impedimentos solo para casos de violencia familiar, intrafamiliar o doméstica, ampliar dichas prohibiciones a otros casos de violencia contra las mujeres."

En primer lugar es necesario comprender que los indicadores estructurales son aquellos que reflejan la ratificación o aprobación de instrumentos jurídicos internacionales básicos para facilitar la realización de un derecho humano fundamental. Relevan información para evaluar cómo se organiza el aparato institucional y el sistema legal del Estado para cumplir las obligaciones de la Convención. En el plano nacional, los indicadores estructurales identifican si existen o se han adoptado medidas, normas jurídicas, estrategias, políticas, planes, o programas o se han creado agencias públicas, destinadas a implementar los derechos de las mujeres.

Hecha esta conceptualización sobre los indicadores estructurales puedo si referirme específicamente a lo que el informe manifiesta en relación al instituto en estudio, y a una recomendación que a continuación transcribo: "Sanción de legislación que prohíba en forma explícita el uso de métodos de conciliación, mediación, probation, suspensión de juicio a prueba, aplicación del criterio de oportunidad, conmutación de penas u otros orientados a resolver extrajudicialmente casos de violencia"

FALLOS JURISPRUDENCIALES.-

La jurisprudencia ha hecho un interesante desarrollo sobre la posibilidad de aplicación de la suspensión del juicio a prueba en casos de violencia contra la mujer.- Así uno de los primeros antecedentes datan del año 2010, cuando la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó la suspensión del juicio a prueba en un caso de abuso sexual ocurrido en una estación ferroviaria cuando el imputado se acercó a la víctima y le tocó los pechos por encima de su ropa, por considerar que la aplicación del instituto de la probation en estos casos, constituiría una infracción a los deberes del Estado asumidos por los instrumentos internacionales, en cuanto establecen el deber de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer y establecer procedimientos legales y eficaces, como medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos, de conformidad con la Convención de Belém do Pará y la CEDAW.

Los jueces, como integrantes del Poder Judicial del Estado, deben interpretar la ley y fundar sus decisiones con arreglo a este compromiso estatal.

La suspensión del proceso a prueba "es inconciliable con el deber que tiene el Estado de investigar, esclarecer los hechos de violencia contra la mujer, y de sancionar a sus responsables en un juicio con las debidas garantías" dice el Juez Dr. García en su voto en la causa de abuso sexual.-

Mientras que en la misma causa el voto del Dr. Yacobucci expresa que como "la suspensión del juicio a prueba obsta a la efectiva dilucidación de hechos que constituirían un delito, este instituto debe ser considerado en relación con las obligaciones asumidas respecto de la concreta respuesta penal frente a los sucesos que impliquen de alguna forma violencia contra la mujer", pues en estos casos, suspender el juicio a prueba "implicaría afectar las obligaciones de prevenir, investigar y sancionar, circunstancia que pondría en crisis el compromiso asumido por el Estado al aprobarla".

Y finalmente el 23/04/2013 la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expide sobre el tema en los autos "G.61.XLVIII -Recurso de Hecho- "Góngora, Gabriel A. s/Causa 14.092" conocido públicamente como Fallo Góngora, apellido del imputado.- La sentencia de la Corte, en consonancia con los fallos antes citados de la Cámara Nacional de Casación, establece el criterio siguiente: en cualquier Estado que haya ratificado la Convención Belem Do Pará "la adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente" Para llegar a estas conclusiones la Corte apela a una interpretación que vincula los "objetivos" o "finalidades generales" de "prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer (art. 7, 1er párrafo), con la necesidad de establecer un "procedimiento legal justo y eficaz para la mujer" que incluya "un juicio oportuno" (art. 7 inciso f) En este contexto, se asimila el término "juicio" a "la etapa final de procedimiento criminal", con el argumento de que "únicamente de allí puede derivar el pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, es decir, verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de hechos exigida por la Convención" El segundo y último argumento de la Corte sostiene que "el desarrollo del debate es de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asuma la facultad de comparecer para efectivizar el "acceso efectivo" al proceso...de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión sancionatoria".-

La causa originalmente radicada ante el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 42, y que luego pasara a juicio en el Tribunal Oral en lo Criminal N° 9 de esta CABA, por abuso deshonesto contra una persona de sexo femenino, llega a la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal (ex Cámara Nacional de Casación Penal) por apelación del Ministerio Público Fiscal, puesto que el Tribunal Oral concedió el beneficio, a pesar de su oposición (art. 76 4to. párrafo del Cód. Penal), es decir sin prestar el consentimiento fiscal (art. 120 CN. y Ley N° 24.946).

Dicha oposición fue fundada en las características del hecho imputado y con la posibilidad cierta de recaer sentencia de condena de cumplimiento efectivo. Junto a ello, con la señalización que se afectaría el cumplimiento de Tratados Internacionales donde estaría en juego el estándar constitucional por aplicación de Tratados Internacionales (Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada por Ley N° 24.632, más conocida como "Convención de Belem do Pará"), la "Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer" (art. 75, inc. 22 de la CN). La Ley N° 26.485 no fue invocada.

En el fallo referido el único Ministro que vota en minoría es el Dr. Zaffaroni, quien se remite al dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Eduardo Ezequiel Casal, el que había sostenido que la Corte debía hacer lugar al recurso y rechazar la concesión del beneficio del 76 bis del C.P., pues la oposición del Ministerio Público Fiscal "contó con fundamentos suficientes a partir de razones de política criminal..., que lo pusieron a salvo del control del que pudo haber sido objeto, y lo colocaron así como un límite infranqueable a la concesión de dicho beneficio" (Dictamen del Procurador ante la Corte, anteúltimo párrafo).

Mientras que la mayoría de la Corte, sin tomar en consideración explícitamente esta circunstancia, o sea la oposición fiscal fundada, de raigambre constitucional (art. 120 CN y Ley N° 24.946), se explayó sobre la improcedencia de conceder el beneficio del art. 76 bis y conc. del Cód. Penal sólo por uno de los aspectos del fundamento del fiscal.

La Corte señala que se estaría afectando el art. 7 inc. b) y f) de la "Convención de Belém do Pará", y por ello hace lugar al recurso extraordinario revocando la sentencia apelada, denegando la concesión del beneficio, al estar en juego cuestiones constitucionales y de derecho internacional. Queda claro que no

precisa al dictamen vinculante del Ministerio Público Fiscal para que un juez pueda disponer o no la suspensión de la acción penal pública.

Mucho ha discutido la doctrina en relación a los fundamentos de la mayoría de Corte en el fallo Góngora, y la posición adoptada por el más alto tribunal ha sido objeto de profundas críticas, principalmente de aquellos doctrinarios que defienden la vigencia del instituto de la suspensión del juicio a prueba en casos de violencia de género, por considerar la aplicación de penas en estos casos no resuelven el fondo del conflicto, que quizá si podría ser resuelto con una medida alternativa de la pena y la aplicación de reglas de conducta al imputado.

Aclaro que personalmente comparto en todo los fundamentos de la mayoría de fallo Góngora, y sostengo que si bien es cierto que la pena no pondrá en todos los casos fin a los conflictos de violencia de género, los compromisos asumidos por el Estado al suscribir la Convención Do Pará son claros, como también lo son las recomendaciones internaciones de los informes del Comité de Expertos que ya fueran analizados, en tanto prohibir la aplicación de al probation en estos casos.-

Y si bien la solución definitiva de los conflictos de violencia contra la mujer, no depende exclusivamente de la aplicación de penas, sino que resulta necesaria la implementación de políticas públicas de prevención, sensibilización y seguimiento, ello no obsta a que el Estado deba cumplir los compromisos internacionales asumidos y castigue los delitos de violencia de género, pues de lo contrario incumpliría en responsabilidad internacional por el incumplimiento de normas internacionales.

Manifestada ya mi opinión en la materia considero oportuno señalar dos últimos pronunciamientos judiciales que resuelven en consonancia por lo resuelto por la Corte en la materia.- Así la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, que en fecha 20/08/2013 y de la Nación revocó el fallo

dictado en 2012 por el Juzgado Nacional en lo Correccional Nro. 3 que concedió la suspensión del juicio a prueba a un imputado acusado como autor del delito de lesiones dolosas contra una mujer. (15) Se trata del caso de un hombre que, tras discutir con la víctima, le propinó golpes de puño en su ojo derecho, cara y brazo izquierdo, al tiempo que la insultaba.

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar al recurso fiscal, revocó la suspensión del juicio a prueba concedida y ordenó realizar el juicio oral a la mayor brevedad, con fundamento en la aplicación al caso de la disposiciones establecidas en la "Convención de Belem do Pará" y los lineamientos sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su precedente "Góngora".

De todo lo hasta aquí expuesto es evidente la necesidad de plasmar legislativamente lo que surge de las recomendaciones de los Organismos Internacionales, como así también lo resuelto por la jurisprudencia, para evacuar toda posibilidad de duda respecto de la prohibición de la aplicación del instituto en cuestiones de violencia contra la mujer.-

Y concluyo diciendo que "el Estado Argentino debe hacer honor a los compromisos asumidos internacionalmente relativos a los derechos humanos y, específicamente, los que hacen a la protección de la mujer."

Conforme las obligaciones asumidas por el Estado Argentino al suscribir la Convención Belem Do Pará, a las recomendaciones de los organismos encargados del seguimiento de la aplicación de dicha Convención, y a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en los conflictos penales donde existan situaciones de violencia de género el instituto de la suspensión del juicio a prueba no resulta procedente.-

Resulta necesario adecuar la legislación interna previéndose expresamente en el Código Penal la prohibición de aplicar el instituto de la suspensión del

juicio a prueba en los conflictos penales donde haya situaciones de violencia de género.

Por todo lo expuesto, invito a mis pares que me acompañen en la aprobación del presente proyecto.