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LEGISLACION PENAL
Comisión PermanenteOf. Administrativa: Piso P04 Oficina 404
Secretario Administrativo DR. SAADE MARTIN OMAR
Martes 15.30hs
Of. Administrativa: (054-11) 6075-7493/94 Internos 2403/01
clpenal@hcdn.gob.ar
PROYECTO DE LEY
Expediente: 3001-D-2006
Sumario: REGIMEN PARA LA UTILIZACION DEL CORREO ELECTRONICO: MODIFICACION DEL CODIGO PENAL.
Fecha: 05/06/2006
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 64
REGULACIÓN DE LA UTILIZACIÓN DEL CORREO ELECTRONICO
ARTÍCULO 1º. Equiparación del correo electrónico con la correspondencia epistolar a todos los efectos legales
A todos los efectos legales, el correo electrónico se equipara a la correspondencia epistolar y goza de su misma protección legal.
ARTICULO 2º. Definiciones
A los efectos de esta ley, entiéndase por los siguientes términos:
(i) Correo electrónico: toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información que se transmita desde una dirección de correo electrónico a uno o más destinatarios por medio de una red informática de interconexión entre computadoras o cualquier otro dispositivo hábil al efecto.
(ii) Red informática: la interconexión de los sistemas de comunicaciones entre medios electrónicos a través de terminales remotas, o un complejo que conste de dos o más medios electrónicos interconectados.
(iii) Medios electrónicos: los dispositivos de cualquier especie, fijos o móviles, que puedan ser utilizados para el envío, recepción y almacenamiento de correo electrónico.
(iv) Dirección de correo electrónico: serie de caracteres que permiten identificar el origen y destino de un correo electrónico, habitualmente compuesta por una identificación de usuario y una identificación del servidor de correo electrónico separados por el carácter "arroba".
(v) Proveedor de correo electrónico: cualquier persona, física o jurídica, que provea al usuario de una dirección de correo electrónico o de la posibilidad de enviar y recibir correo electrónico.
ARTÍCULO 3º. Correo electrónico laboral
Cuando el correo electrónico sea provisto por el empleador al trabajador en función o con motivo de una relación laboral, se entenderá que su titularidad corresponde al empleador, aun cuando la dirección de correo electrónico se conforme con parte del nombre o identificación del trabajador, o se requiera para acceder a dicho correo electrónico de una contraseña definida o conocida sólo por el trabajador.
En consecuencia de lo expuesto, el empleador se encuentra facultado para acceder y controlar toda la información que se envíe y reciba a través de la dirección de correo electrónico laboral, siempre que lo haga de un modo no discriminatorio. El acceso por parte del empleador al correo electrónico provisto al trabajador para fines laborales no se considerará una injerencia en la intimidad del trabajador.
Para que el empleador pueda ejercer válidamente las facultades a que hace referencia el presente artículo, las condiciones de uso del correo electrónico laboral y las consecuencias del incumplimiento de dichas condiciones deberán haber sido comunicadas por escrito a los trabajadores al momento de poner a su disposición el servicio de correo electrónico.
En caso de que la dirección de correo electrónico laboral se conforme con el nombre o parte del nombre del trabajador, una vez finalizada por cualquier causa la relación laboral, el trabajador podrá requerir que se elimine esa dirección de correo electrónico.
Las prescripciones del presente artículo no se aplicarán a las relaciones de empleo público.
ARTÍCULO 4º. Regulación Penal
Sustitúyase el artículo N° 153 del Código Penal, por el siguiente:
"Artículo 153.-: Será reprimido con prisión de 15 días a 6 meses, el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un correo electrónico, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado; o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le esté dirigida.
Igual pena se aplicará a quien accediere a un correo electrónico que no le esté dirigido, sin autorización de su legítimo destinatario o emisor, sea mediante el acceso no ilegítimo a la dirección de correo electrónico del legítimo destinatario o del emisor o mediante la intercepción del correo electrónico. La pena será de 1 mes a 1 año si la dirección de correo electrónico a la que se hubiera accedido ilegítimamente o a la que estuviera destinado el correo electrónico o a la que se hubiera utilizado para enviar el correo electrónico interceptado fuera una dirección de correo electrónico de un dominio oficial del Estado.
Se le aplicará prisión de 1 mes a 1 año, si el culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, correo electrónico, escrito o despacho.
ARTICULO 5º: Sustitúyase el artículo N° 155 del Código Penal, por el siguiente:
"Artículo 155.-: El que, hallándose en posesión de una correspondencia, o correo electrónico, no destinada a la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a él, será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros."
ARTÍCULO 6º: Comuníquese al Poder Ejecutivo de la Nación.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La finalidad del presente proyecto es establecer un marco jurídico que regule la utilización del correo electrónico en la República Argentina.
En la actualidad no existe en nuestro país legislación específica al respecto, generándose una situación de vacío legal en la materia, por lo que nuestros tribunales deben en muchos casos interpretar extensiva o analógicamente otras normas para aplicarlas al correo electrónico. En general, esta situación se replica en todos los aspectos que tienen que ver con las nuevas tecnologías de la comunicación e información, que en los últimos años se han desarrollado masivamente, y -en algunos casos- no fueron objeto de incorporación específica a la legislación argentina (1) .
No obstante, dada la importancia que han asumido estas herramientas y su impacto en la vida y en el trabajo en general, resulta sumamente importante actualizar el derecho interno para que contemple las nuevas situaciones que se imponen de hecho.
Siguiendo con la tendencia internacional, la utilización del correo electrónico se ha extendido y masificado en nuestro país en los últimos años, llegando a niveles que hacen de esta herramienta uno de los medios de comunicación más utilizados. La causa reside en la practicidad y eficiencia del mismo, como así también en su condición "virtual", que permite un fácil acceso al mismo desde cualquier punto que tenga acceso al servicio.
Si bien la mayoría de los usuarios se encuentran concentrados en los grandes centros urbanos, su utilización se ha ido extendiendo progresivamente en todas las regiones del país.
Según datos del Instituto Nacional de Estadística y Censos, en los últimos años la utilización de Internet y del correo electrónico se ha extendido sustancialmente en nuestro país. En lo que se refiere a Internet, los accesos residenciales crecieron un 18,5% entre diciembre de 2004 y el mismo mes de 2005, con un aumento registrado tanto de las cuentas de abono, como de las cuentas de usuarios gratis. Los accesos de organizaciones también crecieron un 10,2% durante el mismo período de tiempo. (2)
Asimismo, la cantidad de cuentas de correo electrónico superaba los cinco millones en diciembre de 2004, aunque en diciembre de 2005 se observó una disminución del 29,8%. Esta baja se debe principalmente a la eliminación de aquellas cuentas de correo electrónico que estaban sin funcionamiento, por parte de los prestadores del servicio. No obstante, no se comprobó una disminución en el tráfico de mensajes enviados mediante las cuentas de correo sino que, por el contrario, durante este período se dio un incremento del 41,1%, registrando una cifra superior a los 653 millones de mensajes enviados, es decir, que el promedio de mensajes enviados por cada cuenta de correo electrónico se incrementó en un 100,9% alcanzando más de 174 mensajes mensuales entre diciembre de 2004 y el mismo mes de 2005. (3) Si esta comparación se extiende con respecto a los valores del año 2003, a diciembre de 2005 el tráfico de mensajes enviados por correo electrónico se incrementó en un 236%.
Estas cifras corroboran la magnitud e importancia que tiene el correo electrónico como medio comunicación en nuestro país, y deja de manifiesto la cantidad de personas que en la actualidad no cuentan con la adecuada protección legal sobre su derecho a la intimidad y privacidad como usuarios de la correspondencia electrónica.
Al igual que en la mayoría de los países que trataron la temática, consideramos que el correo electrónico constituye una evolución del correo epistolar tradicional y, por lo tanto, debe ser equiparado a aquél en relación a la protección legal que debe brindársele.
Esta situación, además, ha sido expresamente reconocida por nuestros Tribunales en innumerables ocasiones, incluso en el marco de causas penales, en las que la interpretación analógica o extensiva se encuentra vedada.
Sin embargo, consideramos que algunas particularidades del correo electrónico -tales como su utilización en el ámbito laboral- deben ser especialmente consideradas y reguladas.
En virtud de lo expuesto, hemos estructurado el presente proyecto del siguiente modo: (i) una primera parte que se ocupa de establecer la regla general, que es la equiparación del correo electrónico a la correspondencia tradicional a todos los efectos legales; (ii) una segunda parte, que establece el régimen particular del correo electrónico laboral; y (iii) una tercera parte, que dispone modificaciones específicas al Código Penal para adaptarse a la nueva realidad tecnológica.
A los efectos de preparar el presente proyecto, hemos contado con el asesoramiento técnico del Dr. Juan Darío Veltani, abogado y profesor universitario de Derecho de la Alta Tecnología.
I. Primera parte del proyecto. La equiparación del correo electrónico a la correspondencia tradicional a todos los efectos legales
La presente iniciativa legislativa equipara en su artículo 1º el correo electrónico a la correspondencia epistolar, otorgándole -por ende- las garantías consagradas en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Este es el principio general sentado por el proyecto que proponemos: equiparar lisa y llanamente el correo electrónico al correo tradicional. De este modo, se introduce certeza respecto de la aplicación de las normas referidas a la correspondencia epistolar. El sentido del artículo 1º del proyecto es que toda vez que una norma se refiera a la "correspondencia", deberá entenderse que en dicho concepto se encuentra comprendido el de "correo electrónico".
Creemos que el correo electrónico, como medio de comunicación, debe estar adecuadamente protegido contra cualquier intromisión porque integra el ámbito de privacidad e intimidad de las personas, que ha sido específicamente previsto y tutelado por el art. 19 de la Constitución Nacional.
En este sentido, el derecho a la intimidad de quien emite y quien recibe un correo electrónico debe ser adecuadamente resguardado, por ser éste un espacio en el cual el individuo ejerce su libertad personal. Esta protección, además, es congruente con las garantías expresamente consagradas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en la Convención Americana de Derechos Humanos "nadie puede ser objeto de injerencias abusivas o arbitrarias en su vida privada", y en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles que estipula en su artículo 17 que "toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".
En el artículo 2º, se incorpora la definición de correo electrónico para su inclusión en la legislación nacional. Si bien no estamos de acuerdo -en general- con la inclusión de definiciones en una norma legal, teniendo en cuenta las particularidades que presentan las nuevas tecnologías entendemos que -a los efectos de la correcta interpretación y aplicación de esta norma- resulta conveniente incluir ciertas definiciones.
La definición de correo electrónico propuesta es amplia, teniendo en cuenta que en la actualidad el correo electrónico no sólo se transmite por medio de computadoras personales sino que existen otros dispositivos que tienen capacidad para enviar, recibir y almacenar correos electrónicos (4) .
La alusión a "...cualquier otro dispositivo hábil al efecto" tiene como finalidad mantener actualizada la norma frente a los avances tecnológicos, ya que consideramos que si se limitasen los dispositivos con capacidad para operar con correo electrónico sólo a computadoras personales, la norma podría devenir anacrónica en poco tiempo.
Cabe señalar que, si bien consideramos que el correo electrónico debe equipararse a la correspondencia tradicional, las diferencias entre ambos son evidentes, teniendo cada uno de ellos características operativas y formas de conducción disímiles. Al respecto, sabemos que una carta es única, se encuentra en formato tangible y realiza un recorrido desde su remitente y hasta su destinatario a través de lugares físicos. El correo electrónico, por su parte, depende de una serie de soportes totalmente distintos, ya que se trata de un medio "virtual" que se desarrolla a través de sistemas electrónicos.
Ante consecuencia, hemos incorporado en el artículo 2º de la norma, además de la definición de correo electrónico, la definición de los elementos de los cuales -entendemos- depende el correo electrónico para su transmisión, recepción y almacenamiento: (i) red informática, (ii) medios electrónicos, (iii) dirección de correo electrónico, y (iv) proveedor de correo electrónico. Como dijimos más arriba, dado que -en general- no estamos de acuerdo con la inclusión de definiciones en las normas jurídicas, hemos procurado definir únicamente aquellos términos cuya precisión resulta -a nuestro criterio- indispensable para la correcta interpretación de la norma.
II. Segunda parte del proyecto. La regulación del correo electrónico laboral
En el artículo 3º de este proyecto hemos previsto un régimen específico -diferente del general establecido en el artículo 1º- para el correo electrónico laboral, atendiendo a sus particulares características.
En este sentido, resulta innegable que el fenómeno de la utilización del correo electrónico que describimos más arriba se ha extendido a las empresas y demás organizaciones, que encontraron en este medio una forma de comunicación ágil y con un costo relativamente bajo.
Así las cosas, el correo electrónico se ha transformado en una herramienta más de trabajo que empresas y organizaciones otorgan a los trabajadores para realizar más eficientemente las tareas encomendadas.
La Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (la "LCT") no contiene ninguna referencia expresa al correo electrónico provisto por el empleador a los trabajadores y, mucho menos, a la facultad que podría tener el empleador para supervisar y controlar dicho correo electrónico.
Sin embargo, tanto el trabajador como el empleador tienen la obligación de obrar de buena fe, "ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo" (5) . Y el trabajador, en particular, debe "prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean." (6)
Adicionalmente, la LCT confiere al empleador diversas facultades (7) , entre las cuales se encuentra la de realizar controles personales a los trabajadores, tendientes a proteger los bienes del empleador. Estos controles deben realizarse por medios de selección automática, salvaguardando la dignidad del trabajador (8) , y no constituirse en un medio de discriminación (9) . Más aun, la LCT prevé que los sistemas de control utilizados por el empleador deben ser puestos en conocimiento del Ministerio de Trabajo (10) , para así evitar abusos.
En este contexto normativo, se ha planteado una gran cantidad de casos en nuestros tribunales en virtud de despidos o sanciones disciplinarias impuestas a trabajadores en virtud de haber verificado la utilización del correo electrónico laboral para fines personales o ajenos a las tareas laborales.
En líneas generales, los tribunales determinaron que las sanciones impuestas a los trabajadores en virtud de la incorrecta utilización del correo electrónico no se ajustaron a derecho por cuanto: (a) la LCT no preveía expresamente la posibilidad de controlar el correo electrónico; (b) los trabajadores poseían una razonable expectativa de privacidad en sus comunicaciones por este medio (por resultar asimilable a la correspondencia epistolar y, por ende, inviolable); y (c) a los trabajadores no se les había notificado adecuadamente la existencia de una política en materia de utilización del correo electrónico laboral, y las consecuencias de su incumplimiento (11) .
En el presente proyecto hemos tenido en consideración la doctrina que emana de los fallos judiciales más relevantes dictados hasta la actualidad en materia de control del correo electrónico laboral, y consideramos que en el futuro, la norma prevista en el artículo 3º del proyecto permitirá otorgar certeza y previsibilidad a los conflictos originados en la utilización de esta herramienta de trabajo.
En síntesis, el artículo 3º del proyecto viene a terminar con la discusión acerca de la propiedad del correo electrónico laboral y de todo su contenido, disponiendo que dicha propiedad corresponde al empleador y, por ende, las garantías que se otorgan al correo electrónico lo son con relación al empleador y no a los trabajadores que los utilizan.
Los fundamentos por los cuales consideramos que la solución propuesta en el artículo 3º es la correcta están vinculados con el hecho de que el correo electrónico laboral es una herramienta más de trabajo, que el empleador pone a disposición de los trabajadores al único efecto de que éstos puedan desarrollar sus tareas de un modo más eficiente.
Además, la utilización abusiva del correo electrónico laboral puede acarrear mayores costos al empleador, toda vez que los mensajes circulan a través del sistema informático del empleador y, por ende, pueden saturarlo o determinar que el empleador deba invertir más de lo que hubiera debido invertir si los medios informáticos se utilizaran sólo para las tareas laborales.
Por último, aunque no por resultar menos importante, debe tenerse presente que la utilización del correo electrónico laboral podría acarrear distintas responsabilidades al empleador -que, habitualmente, será el titular del dominio desde el cual se envían los correos electrónicos-.
Ahora bien, para que el empleador pueda ejercer válidamente las facultades de control y fiscalización que hemos dispuesto en el artículo 3º, será necesario que el trabajador haya sido notificado por escrito de la política de uso del correo electrónico de la empresa, incluyendo en forma explícita las consecuencias del incumplimiento de la política de uso.
Incluimos este requisito a los efectos de eliminar la posibilidad de que el trabajador entienda que existe un ámbito de privacidad en la utilización de su correo electrónico laboral. Este no es un tema menor, porque dado que habitualmente es necesario contar con un nombre de usuario y con una contraseña para poder acceder al correo electrónico laboral -y también es frecuente que la contraseña sea definida por el propio trabajador-, los trabajadores podrían razonablemente interpretar que esta "contraseña" les garantizaría un ámbito de privacidad.
La comunicación de la política de uso del correo electrónico al trabajador debe efectuarse por escrito y utilizando términos que sean comprensibles para el trabajador.
Finalmente, hemos previsto la posibilidad de que, una vez extinguida la relación laboral entre las partes -por cualquier motivo- el trabajador pueda requerir al empleador la eliminación de la dirección de correo electrónico que el trabajador utilizaba en la empresa. Ello sólo será posible cuando dicha dirección esté conformada con el nombre o parte del nombre del trabajador.
El fundamento de esta posibilidad radica en que es muy frecuente que las direcciones de correo electrónico se configuren con el nombre del trabajador seguido del carácter "arroba" y, luego, el dominio de la empresa. De este modo, se entiende que la persona cuyo nombre figura antes del carácter "arroba" trabaja en la empresa cuyo dominio aparece luego de dicho carácter. Si bien para algunos trabajadores no existirían consecuencias prácticas si sus direcciones de correo electrónico fueran mantenidas por el empleador luego de terminada la relación laboral, a otros -que, por ejemplo, estuvieran trabajando en otra empresa de similares características- podría generarles problemas o perjuicios. En estos casos, la norma que proponemos prevé expresamente la posibilidad de que se solicite al empleador la eliminación de la dirección de correo electrónico en cuestión.
III. Tercera parte del proyecto. Modificaciones al Código Penal
Los artículos 4º y 5º del proyecto tienen como objeto la tutela del correo electrónico en el ámbito penal.
Esta es la cuestión más sensible del proyecto porque dado que el derecho penal constituye la expresión máxima del poder punitivo del Estado, los tipos penales no pueden ser interpretados analógica ni extensivamente. Esta imposibilidad de aplicar la interpretación analógica o extensiva a las normas penales, sumada al hecho de que la tecnología avanza en forma constante y continua, determina que las conductas antijurídicas vinculadas con la tecnología sean de muy difícil tipificación (12) .
En rigor, lo que hemos procurado mediante los artículos 4º y 5º es cumplir con la premisa general sentada en el artículo 1º, que implica la equiparación del correo electrónico a la correspondencia epistolar a todos los efectos legales.
Es que la confidencialidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados se encuentra protegida en nuestra legislación, y en general en todos los países, no sólo a través de normas constitucionales, sino también por medio de la legislación penal.
Esta situación, como dijimos, no ocurre únicamente en nuestro país sino en el ámbito internacional, dado que son muchos los países conscientes de los cambios profundos ocurridos como producto de la digitalización, la convergencia y la globalización permanente de las redes informáticas, y de los nuevos riesgos que ello trae aparejado. Por ello, existe una marcada tendencia a escala mundial hacia la protección de la sociedad contra los denominados "delitos informáticos", mediante legislaciones internas apropiadas y aún mediante la suscripción de tratados internacionales (13) .
Nuestro Código Penal ubica al delito de violación de secretos entre aquellos que atentan contra la libertad de las personas, dado que implican la violación de la intimidad y privacidad de las personas, restringiendo su derecho a mantener en reserva las actividades que le pertenecen y que se sustraen del conocimiento público.
En los artículos 153 y 155 del Código Penal -en su redacción actual- no se prevé específicamente que las acciones allí descriptas puedan configurarse respecto del correo electrónico. Si bien en dichas normas se hace referencia a "carta" y "correspondencia", lo cierto es que, como dijimos, la interpretación restrictiva en materia penal podría dar lugar a que no se considerase incluido al correo electrónico entre los elementos enunciados por estos tipos penales.
Sin embargo, cabe señalar que los tribunales penales han admitido en diversas causas que la protección de la correspondencia epistolar es aplicable al correo electrónico. Quizás el precursor de esta posición haya sido el fallo dictado en el caso "Lanata", en el cual la Sala VI de la Cámara Nacional Criminal y Correccional sentenció que "nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico [e-mail] como un verdadero correo en versión actualizada. En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma protección que quiso darle el legislador al incluir los arts. 153 al 155 en la época de redacción del Código sustantivo, es decir, cuando aún no existían estos avances tecnológicos." (14) y (15) .
En este punto, una vez más hemos seguido la doctrina que emana de los fallos jurisprudenciales y, siendo el principio de tipicidad uno de los principios imprescindibles en materia penal, es que proponemos incluir expresamente al correo electrónico en los artículos 153 y 155 del Código Penal.
Sin embargo, dadas las particularidades que reviste el correo electrónico en relación con el correo epistolar y en virtud de los soportes tecnológicos específicos que se requieren para su manipulación, hemos dado una redacción especial a la acción típica propuesta, que entendemos se adecua a las características aludidas.
Luego, introdujimos una pena agravada para el caso de que el correo electrónico al que se acceda de manera ilegítima o se intercepte hubiera provenido y hubiera sido emitido desde un correo electrónico correspondiente a un dominio oficial del Estado. Es decir, si el correo electrónico fue emitido por un usuario de un dominio ".gov.ar" o ".mil.ar" o cualquier otro que sea utilizado exclusivamente por el Estado, entonces la pena se agrava.
El fundamento de este agravante es que mediante el acceso ilegítimo a correos electrónicos de dominios oficiales se podría acceder a información sensible de la Nación o interferir con las actividades públicas del Estado.
En virtud de todo lo expuesto, y considerando que este proyecto no sólo viene a suplir -en forma armónica con el resto de la normativa vigente- un vacío legal que hasta el momento debió ser ocupado por las interpretaciones judiciales, sino que también sigue en cierta medida los criterios que han sido consolidados por la jurisprudencia durante este período, solicito a mis pares que acompañen la presente iniciativa.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| CANEVAROLO, DANTE OMAR | SANTA CRUZ | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| COMUNICACIONES E INFORMATICA (Primera Competencia) |
| LEGISLACION PENAL |
Trámite en comisión(Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 05/09/2006 | INICIACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | MOCION DE PREFERENCIA PARA LA PROXIMA SESION CON DICTAMEN (AFIRMATIVA) |