Artículo 1°.- Sustituir el artículo 3593 del Código Civil modificado por la ley 23.264, por el siguiente texto:

"Artículo 3593. La porción de la legítima es de un medio si el causante sólo dejara un hijo a su muerte; es de dos tercios si dejara dos hijos; y tres cuartos si dejara tres o un número mayor de hijos, observándose en su distribución lo dispuesto en el art. 3570.

Sin embargo, el causante podrá disponer de hasta un tercio de la porción de la legítima para su aplicación a la mejora de alguno o algunos de los herederos forzosos protegidos por ella".

Artículo 2°.- Sustituir el artículo 3594 del Código Civil modificado por la ley 23.264, por el siguiente texto:

"Artículo 3594. La porción legítima de los ascendientes es de un medio observándose en su distribución lo dispuesto por el artículo 3571."

Artículo 3º.- Incorporar como artículo 3748 bis del Código Civil el siguiente texto:

"Artículo 3748 bis. Los ascendientes, descendientes y cónyuge podrán desheredar a aquellos herederos forzosos que no le hubieran prestado alimentos cuando por ley estuvieren obligados a hacerlo y hubiere dado causa de inicio de juicio de alimentos".

Artículo 4º.- De forma.

Señor presidente:

El presente proyecto de ley aborda el instituto de "la porción legítima", el cual tiene su origen en el derecho romano y se encuentra regulado por el Código Civil en su título X "De la porción legítima de los herederos forzosos", el que a su vez la define como "Un derecho a la sucesión limitado a determinada porción de la herencia. La capacidad del testador para hacer sus disposiciones testamentarias respecto de su patrimonio, sólo se extiende hasta la concurrencia de la porción legítima que la ley asigna a sus herederos" (art. 3591 C.C.). En pocas palabras, este instituto establece un derecho de sucesión mínimo de una porción del patrimonio del causante en beneficio de los herederos forzosos de la que no pueden ser privados [salvo justa causa de desheredación], lo cual en la práctica constituye una importantísima limitación a la libertad del testador para disponer de sus bienes.

Mientras que en los sistemas jurídicos de raíz anglosajona y en varios Códigos latinoamericanos se consagra la libertad testamentaria, imponiéndose como límites la salvaguarda de las necesidades concretas de quienes dependen del causante, en resguardo del interés familiar, los regímenes de tradición romanística, que en su origen incorporaron con caracteres propios la institución de la legítima -con diversos modos de regulación, variación en la cuota y forma de atribución-, siguen manteniendo vigente la institución, pero progresivamente van atenuando su rigorismo por vía de excepciones que muchas veces desvirtúan el sistema

Hubo países que a pesar de tener un sistema de raíz continental, fueron paulatinamente hacia una libertad testamentaria, tal es el caso del Código Civil de Quebec (Canadá), que consagra la libertad testamentaria en su art. 653, aunque el poder de libre disposición del causante encuentra su límite en la reglamentación de los alimentos post mortem.

En nuestro caso, vemos que el Código Civil dispone taxativamente cual es la porción o cuota que le corresponde a cada una de las categorías de herederos forzosos en los artículos 3593, 3594 y 3595, apuntando la presente iniciativa a modificar los dos primeros de los artículos mencionados, receptando la inquietud de muchos escribanos y abogados sobre la mejor forma de distribución del acervo hereditario, proyectando disminuir la misma, para así aumentar la porción de libre disposición de bienes, tal y como lo propugna mayoritariamente la doctrina y los anteproyectos de reformas del Código Civil, como fue el de 1936 y en el de Bibiloni, en el que se establecía la legítima en dos tercios (2/3) del haber hereditario, cuando existían descendientes legítimos, y en el anteproyecto de Llambías se establecían porciones legítimas de acuerdo a la cantidad de hijos del causante, siendo de la mitad (1/2) si existía un solo descendiente, de dos tercios (2/3) si dejaba dos o tres descendientes y de tres cuarto (3/4) en el caso de un mayor número de ellos, criterio que es el que sigue la presente iniciativa, manteniendo en lo sustancial la tradición que le asigna a la sucesión de los bienes hereditarios en la familia con un criterio efectivo e igualitario en el caso de los descendientes, pero compatibilizándolo con una mayor posibilidad de disposición por parte del testador, como una expresión de su libre albedrío.

Destaco que similares porcentajes a los contenidos en el presente proyecto están previstos en el derecho español, con la salvedad de que cuando ascendientes concurren con el viudo descendiente, la porción legítima de estos se reduce de un medio (1/2) a un tercio (1/3) de la herencia (art. 800, Código Civil español); en el Código Italiano la "reserva" a favor del cónyuge cuando hereda es solo de un medio (1/2), la de los ascendientes legítimos de un tercio (1/3) reduciéndose a un cuarto (1/4) cuando concurren con el cónyuge, la de un hijo solo de un medio (1/2), la de los hijos todos cuando el causante ha habido más de uno, es de dos tercio (2/3). Cuando el cónyuge concurre con un solo hijo su porción de reserva se reduce a un tercio (1/3) y la de ese hijo también se reduce a un tercio (1/3). Cuando el cónyuge concurre con dos o más hijos legítimos o naturales su porción se reduce a un cuarto (1/4) y la de los hijos pasa de dos tercios (2/3) a un medio(1/2), (art. 536 al 544 del Libro Secondo del Codice Civile).

La diferenciación de la porción de la legitima de acuerdo a la cantidad de hijos está plasmada, por ejemplo, en el Código Civil francés en su art. 913 el cual dice: "Las liberalidades, por actos inter vivos o por testamento, no podrán exceder de la mitad de los bienes del testador, si éste sólo dejara un hijo a su muerte; de la tercera parte, si dejara dos hijos; de la cuarta parte si dejara tres o un número mayor."

En el proyecto se persigue que exista una relación proporcional entre la legítima y el número de protegidos por ella y el necesario equilibrio con el respeto a la voluntad del testador.

También es materia de esta iniciativa el instituto de la mejora, que conforme nuestro derecho positivo consiste en un legado o donación que hace el causante al heredero legítimo, tomada de su porción disponible. La mejora requiere estrictamente la cláusula expresa en el testamento. Es decir, que sobre la porción disponible el causante puede mejorar a cualquiera de sus herederos legitimarios.

Este proyecto inspirado en el Código Civil español en su art. 808 prevé incorporar un segundo párrafo al art. 3593 del Código Civil, a fin de prever que el testador pueda "disponer de un tercio de la porción de la legítima para su aplicación a la mejora de alguno o algunos de los herederos forzosos protegidos por ella", en una solución similar al derecho común español actual, en donde la legítima de los descendientes del causante asciende a dos tercios (2/3) de la herencia, por lo que la herencia se divide en tres tercios (3/3): uno de libre disposición, con el cual el de cuius puede favorecer a quien quiera; y los otros dos de legítima, pero haciendo la distinción que un tercio (1/3) es de legítima estricta o corta, que se divide igualitariamente entre los descendientes, y el otro tercio (1/3) de mejora, con el cual el testador no puede beneficiar a extraños, pero sí mejorar a hijos y descendientes conforme a su libre determinación, posibilitando con ello que el testador pueda atender a situaciones de desigualdad entre los herederos forzosos que eventualmente sean compensadas con la disposición de sus bienes. Esta solución ya hubo sido propiciada por la Comisión N° 6 de las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil en 1983 que recomendó "que el causante sea facultado para aplicar un porcentaje de la porción legítima fijada a favor de los descendientes para mejorar a alguno, o algunos de ellos".

La flexibilización de la norma y el instituto de la mejora permitiría que, vía testamentaria, el régimen jurídico pueda ofrecer nuevas soluciones ante diversas situaciones como: A) cuando un miembro de la familia, por división de funciones, se dedicó a la atención del hogar o al cuidado del causante, lo que le impidió una ocupación remunerada o el ejercicio profesional; B) cuando alguna persona ha tenido una participación o colaboración regular en una empresa del causante o familiar, aprovechándose ésta de un bien o de sus servicios benevolentes que no pueden ser justipreciados ni saldados de otra manera; C) cuando ante contingencias de la vida del causante alguien ha prestado un apoyo material o espiritual especial menguando sus posibilidades económicas por contribuciones especiales realizadas, lo que pese a constituir muchas veces un deber, es inequitativo que no quede reconocido (1) ; D) cuando alguno de los herederos forzosos padezca alguna incapacidad o enfermedad.

Asimismo, teniendo en cuenta la vinculación que tiene el instituto de la porción legítima con el Título XVI "De la desheredación" que regula las causales de desheredación de los herederos forzosos, también he considerado pertinente introducir un nuevo artículo en dicho título, previendo la causal de desheredación para aquellos parientes que hubieren negado alimentos estando obligados a ello, y hubieren dado causa del inicio de juicio de alimentos, entendiendo que en tal supuesto existe un claro derecho del testador de excluir a aquellos herederos forzosos que le hubieren negado medios de subsistencia estando obligados a ello, y su vinculación surge del hecho que la desheredación sólo puede afectar la legítima.

Abona a la finalidad de la norma proyectada lo expuesto por Molinario cuando afirma que "el derecho a testar, constitucionalmente es el derecho de disponer de la propiedad para después del fallecimiento y, como todo derecho, esta sujeto a reglamentación; de ahí que pueda el legislador común dar un destino a los bienes dejados al fallecimiento del causante, con independencia a la voluntad de éste. Obsérvese que decimos en cierta medida pues el problema es esencialmente su dosificación" (2) , y las recientes conclusiones de las "XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil-V Congreso Nacional de Derecho Civil", que se realizó en la Ciudad de Córdoba celebrada en setiembre del año 2009.

Por las razones expuestas solicito la aprobación del presente proyecto de ley.