DEROGACION DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO SOBRE ACCIONES JUDICIALES CON INTERVENCION DE MENORES. MODIFICACION DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO SOBRE ACCIONES JUDICIALES CON INTERVENCION DE INCAPACES

Artículo 1: Modifíquese el artículo 25 inciso inc. i) de la ley 24.946 el que quedará redactado de la siguiente manera:

"Corresponde al Ministerio Público:

i) Promover e intervenir en cualesquiera causa o asunto y requerir las medidas conducentes a la protección de los derechos o bienes de los incapaces establecidos en el artículo 54 incisos 3) y 4) del Código Civil, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal, fuera necesario suplir la inacción de sus representantes legales, parientes u otra personas que los tuvieran a su cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.

Artículo 2: Modifíquese el artículo 54 de la ley 24.946 el que quedará redactado de la siguiente manera:

a) Intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte los derechos o bienes de los incapaces establecidos en el artículo 54 incisos 3) y 4) del Código Civil , y entablar en defensa de estos las acciones y recursos pertinentes ya sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios.

b) Asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público de la Defensa de los Incapaces establecidos en el artículo 54 inciso 3) y 4) del Código Civil, en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentren comprometidos los derechos o bienes de estos, emitiendo el correspondiente dictamen.

c) Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos y bienes de los incapaces establecidos en el artículo 54 inciso 3) y 4) e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de asistencia o representación legal, fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuviesen a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.

d) Asesorar a los incapaces establecidos en el artículo 54 inciso 3) y 4) del Código Civil, inhabilitados y penados bajo el régimen del artículo 12 del Código Penal, así como también a sus representantes necesarios, sus parientes y otras personas que puedan resultar responsables por los actos de los incapaces, para la adopción de todas aquellas medidas vinculadas a la protección de los derechos de estos.

e) Requerir a las autoridades judiciales la adopción de medidas tendientes a mejorar la situación de los incapaces establecidos en el artículo 54 incisos 3) y 4) e inhabilitados, así como de los penados que se encuentren bajo la curatela del artículo 12 del Código Penal, cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atención que deben dispensarles sus curadores o las personas o instituciones a cuyo cuidado se encuentren.

f) Peticionar a las autoridades judiciales la aplicación de las medidas pertinentes para la protección integral de los derechos de los incapaces establecidos en el artículo 54 inciso 3) y 4) expuestos por cualquier causa a riesgos inminentes y graves para su salud física o moral, con independencia de su situación familiar o personal.

g) Desempeñar las funciones y cumplir los deberes que les incumben de acuerdo con la ley 22.914, sobre internación y externación de personas, y controlar que se efectúe al Registro de Incapaces, las comunicaciones pertinentes.

h) Citar y hacer comparecer a personas a su despacho, cuando a su juicio fuera necesario para pedir explicaciones o contestar cargos que se formulen, cuando se encuentre afectado el interés de los incapaces establecidos en el artículo 54 incisos 3 y 4.

i) Inspeccionar periódicamente los establecimientos de internación de incapaces establecidos en el artículo 54 incisos 3) y 4), sean públicos o privados, debiendo mantener informados a la autoridad judicial y, por la vía jerárquica correspondiente, al Defensor General de la Nación, sobre el desarrollo de las tareas educativas y de tratamiento social y medico propuestas para cada internado, así como el cuidado y atención que se les otorgue.

j) Poner en conocimiento de la autoridad Judicial competente las acciones y omisiones de los jueces, funcionarios o empleados de los tribunales de justicia que consideren susceptibles de sanción disciplinaria y requerir su aplicación.

k) Responder los pedidos de informes del Defensor General.

l) Imponer sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan en los casos y formas establecidos en esta ley y su reglamentación.

Artículo 3: Modifíquese el artículo 55 de la ley 24.946 el que quedará redactado de la siguiente manera:

"Los Defensores Públicos de Incapaces ante los tribunales de casación y de segunda instancia, cuando no hubieren sido designados para actuar también en primera instancia, tendrán las siguientes competencias especiales:

a) Desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que la ley confiere a los defensores públicos de incapaces ante la primera instancia y promover -continuar las acciones que correspondan a fin de cumplir en forma efectiva con las funciones asignadas al Ministerio Público de la Defensa de Incapaces.

b) Deróguese.

c) Deróguese.

b) Dirimir los conflictos de turno y competencia que se planteen entre los Defensores de Incapaces de las instancias anteriores.

c) Elevar un informe anual al Defensor General de la Nación sobre la gestión del área bajo su competencia.

d) Ejercer la superintendencia sobre los Defensores de Incapaces ante las instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de la reglamentación pertinente que dicte el Defensor General.

Artículo 4: Deróguese el artículo 56 de la ley 24.946.

Artículo 5: Modifíquese el artículo 57 de la ley 24.946 el que quedará redactado de la siguiente manera:

El Registro de los Incapaces establecidos en el artículo 54 incisos 3 y 4 del Código Civil creado por el decreto 282/81 pasa a integrar el Ministerio de la Defensa, bajo la dependencia directa del Defensor de Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Artículo 6: Modifíquese el artículo 59 de la ley 24.946 el que quedará redactado de la siguiente manera:

Los tutores y curadores públicos tendrán las funciones previstas en los Títulos VII a XIV de la Sección II del Libro I del Código Civil, sin perjuicio de las demás propias de la naturaleza de su cargo y las que les encomiende el Defensor General de la Nación.

Especialmente deberán: a) Cuidar de las personas de los menores, incapaces o inhabilitados asignados a su cargo, procurando que los primeros sean instruidos para que puedan -en su momento- acceder a una profesión, arte, oficio o actividad útil. En el caso de quienes padezcan enfermedades mentales, toxicomanías o alcoholismo, procurarán su restablecimiento y pedirán, cuando corresponda, su rehabilitación. b) Ejercer la representación legal de los incapaces que han sido confiados a su cargo, asistir a los inhabilitados, cuidar las personas de ambos así como también su patrimonio; proveer, cuando corresponda, a su adecuada administración. c) Ejercer la defensa de las personas sin bienes en el carácter de curadores provisionales en los procesos de declaración de incapacidad e inhabilitación y representarlos en los restantes procesos que pudieren seguirse contra ellas, según el régimen de la ley procesal. En las mismas condiciones, tratándose de personas sin parientes ni responsables de ellas, ejercerán su curatela definitiva. d) Aplicar correctivos a sus pupilos en los términos que lo permite el ejercicio de la patria potestad. e) Proceder de oficio y extrajudicialmente en la defensa de las personas o intereses puestos a su cuidado, tanto en el ámbito de la actividad privada como frente a la Administración Pública. f) Ejercer la defensa de las personas internadas en los términos del artículo 482 del Código Civil, tanto en lo personal como en lo patrimonial, gestionando tratamientos adecuados, así como también los amparos patrimoniales que puedan corresponder. g) Citar y hacer comparecer a su despacho a cualquier persona, cuando a su juicio ello fuere necesario a fin de requerirle explicaciones para responder sobre cargos que se les formularen por tratamientos incorrectos o la omisión de cuidado respecto de los menores, incapaces o inhabilitados que se hallen a su cargo, o por cualquier otra causa vinculada con el cumplimiento de su función. h) Concurrir periódicamente a los establecimientos en donde se hallen alojadas las personas a su cargo e informar al juez y al defensor de incapaces sobre el estado y cuidado de los incapaces establecidos en el artículo 54 incisos 3 y 4, debiendo efectuar las gestiones que consideren convenientes para mejorarlos. i) Mantener informado al Defensor de Incapaces de primera instancia sobre las gestiones y asuntos de los incapaces establecidos en el artículo 54 incisos 3 y 4 que se encuentren a su cargo y responder a cualquier requerimiento que éste les formule.

Artículo 7: Modifíquese el artículo 59 del Código Civil el que quedará redactado de la siguiente manera:

A más de los representantes necesarios, los incapaces establecidos en el artículo 54 incisos 3) y 4) son promiscuamente representados por el Ministerio de Incapaces, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que estos incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.

Artículo 8: Modifíquese el artículo 491 del Código Civil el que quedará redactado de la siguiente manera:

El defensor de incapaces debe pedir el nombramiento de curadores de los incapaces, dementes y sordomudos, que no saben darse a entender por escrito, y de los inhabilitados por el artículo 152 bis; que no los tengan y aun antes de ser éstos nombrados, puede pedir también, si fuese necesario, que se aseguren sus bienes.

Artículo 9: Modifíquese el artículo 492 del Código Civil el que quedará redactado de la siguiente manera:

El nombramiento de los curadores, como el discernimiento de la curatela, debe hacerse con conocimiento del defensor de incapaces, quien podrá deducir la oposición que encuentre justa, por no convenir los curadores al gobierno de la persona y bienes de los incapaces, establecidos en el artículo 54 incisos 3 y 4.

Artículo 10: modifíquese el artículo 493 del Código Civil el que quedará redactado de la siguiente manera:

El ministerio de incapaces debe intervenir en todo acto o pleito sobre la curatela, o sobre el cumplimiento de las obligaciones de los curadores. Debe también intervenir en los inventarios de los bienes de los incapaces, establecidos en el artículo 54 incisos 3 y 4 y en las enajenaciones o contratos que conviniese hacer.

Puede deducir las acciones que correspondan a los curadores, cuando éstos no lo hiciesen. Puede pedir la remoción de los curadores por su mala administración y ejecutar todos los actos que correspondan al cuidado que le encarga la ley, de velar en el gobierno que los curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los incapaces, establecidos en el artículo 54 inciso 3 y 4

Artículo 11: Modifíquese el artículo 494 del Código Civil el que quedará redactado de la siguiente manera:

Son nulos todos los actos y contratos en que se interesen las personas o bienes de los incapaces establecidos en el artículo 54 inciso 3) y 4), si en ellos no hubiese intervenido el Ministerio de Incapaces.

Artículo 12: Deróguese el inciso 3) del artículo 413 del Código Procesal Penal de la Nación

Artículo 13: Modifíquese el artículo 632 del Código Procesal Civil y Comercial el que quedará redactado de la siguiente manera:

Producido el informe de los facultativos y demás pruebas, se dará traslado por CINCO (5) días al denunciante, al presunto insano y al curador provisional y, con su resultado, se dará vista al asesor de incapaces.

Artículo 14: Modifíquese el artículo 633 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el que quedará redactado de la siguiente manera:

Antes de pronunciar sentencia, y si las particularidades del caso lo aconsejan, el juez hará comparecer al presunto demente a su presencia o se trasladará a su domicilio o lugar de internación.

La sentencia se dictará en el plazo de quince días a partir de la contestación de la vista conferida al asesor de incapaces o, en su caso, del acto a que se refiere el párrafo anterior.

Si no se verificare la incapacidad, pero de la prueba resultare inequivocadamente que del ejercicio de la plena capacidad pudiera resultar daño a la persona o al patrimonio de quien sin haber sido hallado demente presenta disminución de sus facultades, el juez podrá declararlo inhabilitado en la forma y con el alcance previstos en el artículo 152 bis del Código Civil.

En este caso, o si se declarase la demencia, se comunicará la sentencia al Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas.

La sentencia será apelable dentro del quinto día por el denunciante, el presunto demente o inhabilitado, el curador provisional o el asesor de incapaces.

En los procesos de declaración de demencia, si la sentencia que la decreta no fuera apelada se elevará en consulta. La Cámara resolverá previa vista al asesor de incapaces sin otra sustanciación.

Artículo 15: Modifíquese el artículo 636 el que quedará redactado de la siguiente manera:

En los supuestos de dementes, presuntos o declarados, que deban permanecer internados, el juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso, podrá disponer que el curador provisional o definitivo y el asesor de incapaces visiten periódicamente al internado e informen sobre la evolución de su enfermedad y régimen de atención a que se encontrare sometido. Asimismo, podrá disponer que el director del establecimiento informe periódicamente acerca de los mismos hechos.

Art. 16: De forma.

Señor presidente:

I. El nuevo escenario a partir de la sanción de la ley 26.061: El sistema de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y el rol protagónico del abogado de confianza en los procesos administrativos y judiciales que involucren niños

A partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño con rango constitucional y ahora, especialmente, luego de la sanción de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes nos vemos ante la obligación de impulsar reformas legales cuyo objetivo se centre en derogar aquellos institutos que impiden poner en funcionamiento los mecanismos de protección de derechos fundamentales propios del debido proceso (1)

Siguiendo con este argumento, estamos obligados a adoptar las medidas de protección que promuevan los derechos del niño y que de ninguna manera los vulneren. En definitiva, la ley 26.061 fue sancionada para desterrar formalmente todas aquellas prácticas propias del modelo de la situación irregular. En esta lógica, se deslegitiman los remedios judiciales tutelares (2) . Remedios judiciales tutelares adoptados por los jueces y defensores de menores , en forma conjunta.

En este contexto, puede decirse que la ley 26.061 provoca una alteración sustancial de las leyes internas que se encuentran basadas en el régimen tutelar y por eso no prevén la participación efectiva del niño. (3)

Para no dejar margen de dudas, la ley 26.061 deroga expresamente la ley de Patronato de Menores 10.903 y crea el Sistema de Protección Integral de Derechos conformado por organismos, entidades y servicios que planifican y ejecutan políticas publicas para la infancia. Conforma los órganos locales de protección, de los cuales emanan las medidas de protección integral de derechos.

El sistema trae consigo la revalorización y ampliación de la infraestructura administrativa para una rápida defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Para ello, enumera una seria de medidas que lo organismos administrativos pueden y deben adoptar (4)

En este orden de ideas, establece el artículo 37 de la ley 26.061 que: Comprobada la amenaza o violación de derechos, el órgano administrativo de protección deberá adoptar entre otras las siguientes medidas:

a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños y adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar;

b) Solicitudes de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar;

c) Asistencia integral a la embarazada;

d) Inclusión de la niña, niño y adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar;

e) Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño y adolescente a través de un programa

f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes;

g) Asistencia económica"

En este escenario, la protección de los derechos de los niños es competencia administrativa -particularmente de los órganos locales de protección- a través de las medidas establecidas en el artículo 37 citado. Al respecto, el sistema es un medio adecuado para ordenar el fuero de menores y familia, quitando de su ámbito de acción asuntos sociales ajenos a su competencia, a fin que pueda atender con mayor profundidad los conflictos jurídicos a los que realmente esta llamado a intervenir. (5)

Dentro de este marco, el Poder Judicial solo intervendrá cuando exista un conflicto jurídico, ya sea penal o civil. Llegados a este punto, el artículo 27 de la ley 26.061 garantiza a los niños, niñas y adolescentes, en todo proceso judicial que los afecte, el derecho a ser oído, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; a designar un abogado de confianza que defienda sus intereses particulares, a participar activamente en todo el procedimiento y a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. Vale aclarar que la garantía de defensa material y técnica se extiende a los procesos administrativos.

Establece el decreto reglamentario 415 que el derecho a la asistencia letrada previsto en el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes. Para garantizar la defensa técnica de las personas menores de edad convoca a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires a que a la brevedad, adopten las medidas necesarias tendientes a la existencia de servicios jurídicos gratuitos. A tal fin podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.

De modo evidente, la protección de los intereses y derechos de los niños en los procesos judiciales es función del abogado de confianza establecido en el artículo 27 citado de la ley 26.061. En consecuencia, se reconoce a los niños y adolescentes su derecho de defensa material y técnica, es decir, la posibilidad de ser oído, de que su opinión sea tenida en cuenta, de ofrecer prueba y controlarla -todo ello a través de la figura del abogado de confianza.

Sin dudas, la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño y más aún la sanción de la ley 26.061, ha puesto en jaque el paradigma de la incapacidad, y lo ha remplazado por la autonomía o capacidad progresiva. En este orden de ideas, a partir de las nociones de autonomía y evolución de las facultades, a la que alude la CDN y la nueva normativa de adecuación a ella, se reconoce que los niños y adolescentes, adquieren capacidad para el ejercicio personal de sus derechos. (6) Es en este terreno donde cabe destacar un avance significativo de la ley 26.061 al garantizar al niño su derecho a designar un abogado de confianza, lo cual supone su real protagonismo con el debido asesoramiento. (7)

Tanto el derecho a ser oído, como la garantía de designar un abogado de confianza, debe verificarse cualquiera sea la edad del niño. Esta conclusión surge nítidamente de la ley 26.061, que en ninguna de sus normas condiciona la citada garantía al suficiente juicio, madurez o desarrollo del niño. Vale decir, que no corresponde efectuar diferencias que la propia ley no realiza. La situación cambia cuando se trata de analizar el grado de recepción que los planteos del niño tendrán en el tribunal, pues aquí sí media una directiva legal, es decir que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su edad y madurez. (8) De modo coincidente, se sostuvo que la ley 26.061 habilita a los llamados por el Código Civil menores impúberes y púberes a designar un abogado de confianza y que las pretensiones del niño -expresadas a través del abogado- serán evaluadas según su madurez y desarrollo. (9)

La intervención del abogado del niño implicará que su opinión se considere de manera distinta y sin que sea arrastrada por las otras, ya que sobreviene un nuevo interés autónomo y de directa atención por el órgano jurisdiccional. El sentido de su admisión reside en que de nada valdría el derecho a ser oído sino se lo puede ejercer de un modo útil y eficaz (10) Al respecto, la defensa técnica contribuirá a que las manifestaciones del niño no adquieran para el intérprete cualquier sentido, sino sólo aquel tendiente a la irrestricta defensa de sus intereses particulares.

Ante un nuevo sistema jurídico con estas características, el defensor de menores, no tiene sentido.

II. El derogado modelo tutelar: las funciones promiscuas del asesor de menores

La actuación del defensor de menores responde a la ideología del Patronato que -basada en la estimación del niño como objeto de protección- parte de la premisa de su incapacidad para todos los actos de la vida civil. (11) Enfáticamente, se ha dicho que del sistema de representación promiscua de los menores subyace la idea del menor objeto de control por parte del asesor de menores (12) .

Este defensor "promiscuo" fue concebido jurídicamente cuando las personas menores de edad eran consideradas como objetos de tutela, compasión y represión y, en consecuencia, el mundo adulto no les reconocía ninguno de los derechos y garantías inherentes a la persona humana (13) .

Como consecuencia de concebir a la infancia, desde lo que no pueden o no saben, se estableció normativamente su incapacidad como una institución de "protección", y su representación promiscua engendrándose un sistema que consideraba a los niños y jóvenes como objetos de protección-tutela, donde sus intereses eran llamados a ser protegidos- tutelados por el Defensor Público de Menores, sin que en nada interfiera la voluntad del representado.

En definitiva, la representación legal se exhibe como un supuesto de heteronomía o ficción legal por la cual se le otorga al representante un poder en la esfera jurídica ajena, por el cual sólo es posible la actuación del representante, única voluntad a tener en cuenta en la formación del acto jurídico. (14)

En este sentido, la característica central del modelo tutelar consiste en la negación de la participación del niño ya que la representación legal lo "sustituye" absolutamente. (15)

Al respecto, se ha manifestado que el criterio de actuación del mismo es el de pronunciarse conforme a derecho, no debiendo necesariamente plegarse a la posición más favorable a los intereses del niño y aún cuando su dictamen contraríe las pretensiones sustentadas por el representante individual del mismo (16) .

En idéntico sentido, se dijo que el asesor de menores coopera a la realización de la función judicial y a su finalidad esencial: la administración de justicia. Las funciones e intervención del asesor de menores se proyectan en el proceso civil conjugando los derechos inherentes de los menores con la observancia de las leyes de orden público. (17)

De modo similar, sostuvo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que si bien protege el interés particular de los individuos aisladamente considerados representa en definitiva la suma de los intereses de la colectividad (18)

En consecuencia, no corresponde la intervención de dos asesores, existiendo menores con intereses contrapuestos. (19)

Sin dudas, el Defensor Público de Menores, en tanto ejerce una representación promiscua, representa los "intereses" del menor pero, a la vez, cumple con la función tutelar propia del Patronato del Estado. Vale aclarar que, expresas disposiciones de la ley Orgánica del Ministerio Público N° 24.946, establecen que el defensor de menores ejerce el Patronato Estatal en concurrencia con el juez. De ahí que sus intervenciones se identifican con las de éste, en el sentido de contribuir a la "tutela" del menor. Sus intereses son los del Estado en su función tutelar y no los intereses del niño o joven tutelado en cuanto titular de derechos y garantías (20)

III. Las funciones jurisdiccionales del defensor de menores: sus orígenes como órgano perteneciente al poder judicial

Muchas de las facultades asignadas por la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 24.946 al defensor de menores resultan ser jurisdiccionales y por tanto violatorias del diseño constitucional propio de un Estado de derecho.

En nuestro país el Ministerio Público nace como un órgano perteneciente al Poder Judicial en la originaria constitución de 1853 cuando disponía: "El Poder Judicial de la Confederación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia compuesta de 9 jueces y dos fiscales". Sin embargo, este artículo 9.1 fue modificado a partir de la reforma de 1860 y desde allí comienza un largo peregrinaje como un órgano híbrido que en parte se encuentra fuertemente vinculado con el Poder Ejecutivo y en parte con el Poder Judicial. A partir de la reforma constitucional, proliferan las posturas que lo consideran un órgano extrapoder (21)

Tanto la Constitución Nacional como las provinciales, asignan al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción publica, la defensa de la legalidad cuando se compromete el orden público, la intervención en cuestiones de menores, incapaces y ausentes, y la defensa de los justiciables carentes de recursos.

De allí se advierte que, en verdad, comporta una magistratura especial, ya que su función se encuentra íntimamente vinculada con la función judicial. (22) Ya sea como órgano extrapoder o como una nueva institución situada al lado de los jueces, cumple sus funciones propias en estrecha conexión con ellos, pero con la necesaria independencia que éste requiere. (23)

En este contexto, el artículo 54 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico Nº 24.946 reza una serie de funciones jurisdiccionales que claramente exceden la labor "defensista". Tales funciones jurisdiccionales surgen de la simple lectura de la Ley. Y esto resulta aún más claro desde el momento en que la propia ley indica que el mismo ejerce una defensa "promiscua o conjunta". Esta promiscuidad se refleja en los siguientes incisos:

"Art. 54: Los Defensores de Menores e Incapaces (...), tendrán los siguientes deberes y atribuciones:

e) (...).En su caso, podrán por sí solos tomar medidas urgentes propias de la representación promiscua que ejercen;

g) Concurrir con la autoridad judicial en el ejercicio del patronato del Estado nacional, con el alcance que establece la ley respectiva, y desempeñar las funciones y cumplir los deberes que les incumben de acuerdo con la ley 22.914, sobre internación y externación de personas, y controlar (...);

h) Emitir dictámenes en los asuntos en que sean consultados por los tutores o curadores públicos" (el destacado me pertenece).

Siguiendo con este argumento, la función de orden público que el artículo 59 del Código Civil le asigna al defensor de menores, hace que sus atribuciones se extiendan en la medida de los intereses del menor (24) . Interés siempre definido por el defensor de menores, independientemente de los deseos del niño y/o de sus padres.

Así, en nombre del riesgo y la protección, el defensor de menores adopta la medida que considera más conveniente, sin ningún tipo de control ni fundamento, legitimado en las amplias facultades concedidas en el Código Civil y en la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 24.946.

El sistema de frenos y contrapesos que pretende resguardar la división de poderes concebida por Monstesquieu en su libro "El espíritu de las leyes", tiene por objeto separar el poder confiriendo las funciones estatales a distintos órganos que se controlan y limitan recíprocamente. (25)

En particular, la garantía de la separación de funciones entre los actores de un proceso judicial es condición esencial de la imparcialidad del juez respecto de la causa. Esta imparcialidad debe ser personal e institucional, en tanto no debe tener ningún interés en el resultado de la misma (26) .

En el otro extremo del análisis, se observa que el Fiscal representa los intereses del Estado y por tanto es el encargado de ejercer la acción penal pública, mientras que el Defensor es quien actúa como asesor jurídico en el procedimiento o incluso obra por el imputado en sentido defensivo (27) .

Permitir que un órgano extrapoder continúe arrogándose facultades propias de las magistraturas implica seguir sosteniendo un esquema decisionista, que encierra un claro tinte inquisitivo en el cual es justo que el que juzga sea órgano activo en la investigación de la verdad sustancial, informada por criterios esencialmente discrecionales (28) . El hecho de que del propio texto de la Ley Orgánica del Ministerio Publico N 24.946 surja que el Defensor de Menores pueda representar tanto al Estado como al menor, atenta contra la garantía de imparcialidad derivada de la separación de funciones, propia de un Estado de derecho, permitiendo situaciones de hecho en donde el Defensor se transforme en juez y parte de un proceso judicial. Situaciones legítimas, más claramente no válidas.

La garantía de imparcialidad -derivada de la división de poderes- deviene necesaria de manera tal que quien juzga, decida o adopte una decisión judicial no debe ni puede ser quien acuse, quien defienda o quien represente al Estado. (29) .

Tal como lo afirma la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural -competente, independiente e imparcial- , doble instancia, presunción de inocencia, contradicción, audiencia y defensa (30) (el destacado me pertenece).

Desde la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño y la sanción de ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, existe hoy suficiente claridad acerca de cuáles son los rasgos que configuran un "justo proceso"; por tanto, la problemática se presenta cuando se efectúa la concreción legislativa y la plasmación orgánica e instrumental de los mismos requisitos en precisas pautas institucionales. La colisión de lo normado en la reciente Ley 26.061, por un lado y el Código Civil y la ley Orgánica del Ministerio Público 24.946, por otro lado, es claro ejemplo de esto.

IV Las incompatibilidades entre el abogado de confianza de los niños y el defensor de menores: imposibilidad de vigencia simultánea

Vale enfatizar que las funciones del asesor de menores -tanto defensor como fiscal- atentan contra el ejercicio legitimo del derecho de defensa. En este contexto, el defensor de menores interviene por mandato legal indistintamente en todos los procesos judiciales que estén involucrados niños. Como lógica consecuencia, la designación de un abogado de confianza por parte del niño no implica el cese de su actuación.

Tal situación genera pretensiones diversas. Por un lado, la pretensión del defensor de menores y, por otro lado, la pretensión personal del niño -expresada a través del abogado de confianza. Pretensión que queda confundida con el dictamen del asesor, quien privilegia fundamentalmente los intereses de la sociedad.

Así ha dicho la jurisprudencia que la intervención del asesor de menores debe conjugar los derechos inherentes a la persona y los intereses del menor con la observancia de las leyes y del orden público. Cuando la pretensión del menor fuera injusta el Ministerio de Menores faltaría a su deber propiciándola (el destacado me pertenece) (31) .

La defensa de estos derechos interesan a la sociedad y el Estado y no pueden confundirse con la defensa técnica que, dentro de un proceso judicial, se traduce en la asistencia propia de un abogado del niño, a quien se le asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a la voluntad del niño. Al respecto, resulta difícil sostener que el Ministerio Publico defienda en el mismo proceso el interés particular y concreto del niño o adolescente parte, y al mismo tiempo, el interés general y abstracto de la comunidad (32) .

En particular, en los procesos penales suele ocurrir que el defensor de menores consienta que el niño sea autor del ilícito por el que se lo persigue y por ende solicite medidas tutelares privativas de la libertad, aun cuando el niño en su defensa haya negado toda participación en el hecho que se le endilga.

V Conclusiones

Se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, manifestando que la expresión interés superior del niño implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores en la elaboración y la aplicación de las normas en todos los órdenes relativos a la vida de éste. (33)

En este escenario, se propone la derogación de la figura del Defensor de Menores porque mantenerla implica convertir en letra muerta la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y, en especial, la figura del abogado de confianza.

En sus orígenes la figura del Defensor de Menores respondió a los intereses de la sociedad de ejercer la protección-represión de los menores mediante el Patronato Estatal. En contrario, la sanción de la ley 26.061 refleja un nuevo consenso social que impide concebir la protección en términos de retaceo de garantías constitucionales.

Con esta reforma se busca efectivizar el Paradigma de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, instaurada con la ley 26.061, derogando todas las normas que le son opuestas y que lesionen, limiten o restrinjan los derechos reconocidos, así como también, jerarquizar la función de defensa técnica de niños, niñas y adolescentes.