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JUICIO POLITICO

Comisión Permanente

Of. Administrativa: Piso P04 Oficina 453

Secretario Administrativo DR. LOPEZ MIGUEL ESTEBAN

Jefe SR. VÁZQUEZ LUIS ALBERTO

Martes 18.30hs

Of. Administrativa: (054-11) 6075-2428 Internos 2428/27

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PROYECTO DE RESOLUCION

Expediente: 4804-D-2013

Sumario: PROMOVER JUICIO POLITICO A LA SEÑORA PROCURADORA GENERAL DE LA NACION, DOCTORA ALEJANDRA GILS CARBO, POR MAL DESEMPEÑO EN SUS FUNCIONES.

Fecha: 18/06/2013

Publicado en: Trámite Parlamentario N° 73

Proyecto
Promover juicio político contra la Procuradora General de la Nación, Alejandra Magdalena Gils Carbó, por mal desempeño en el ejercicio de sus funciones y delitos en el ejercicio de la función pública, de conformidad con lo que dispone el artículo 18 de la ley Orgánica del Ministerio Publico - N° 24.946 - y los artículos 53 y concordantes de la Constitución Nacional.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


La Sra. Procuradora General de la Nación ha cometido actos incompatibles con su función primordial y constitucionalmente concebida de promover la actuación de la justicia en defensa de la "legalidad" de los intereses generales de la sociedad, en "coordinación" con las demás autoridades de la República (conforme al artículo 120 de la Constitución Nacional).
I. HECHOS:
- PRIMERA CAUSAL:
GRAVE ALTERACIÓN AL ORDEN CONSTITUCIONAL QUE AFECTA EL ORDEN DEMOCRATICO.
La ley N° 26.855 que reformó el Consejo de la Magistratura representa el fin de la independencia de la magistratura, del sistema republicano de gobierno y un quebrantamiento del equilibrio entre los estamentos a los que la Constitución Nacional otorga representación.
La administración de Cristina Fernández de Kirchner y el partido de gobierno, han intentado, con la sanción de esta ley someter al Poder Judicial de la Nación a su entera voluntad, configurándose una grave alteración al orden constitucional que afecta el orden democrático y elimina de hecho el sistema republicano de gobierno en el país.
Una vez más, la Procuradora General de la Nación se ha convertido en el ariete del gobierno nacional en su intento de someter al Poder Judicial independiente a través de la aberrante alteración constitucional que representa la ley que reforma el Consejo de la Magistratura y que la Dra. Alejandra Gils Carbó avala, promueve y defiende renunciando a su deber constitucional de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad.
1.1 La sanción de la ley de reforma del Consejo de la Magistratura.
Sin perjuicio de estos argumentos de corte técnico que a continuación se desarrollan es claro, que la finalidad de esta ley es someter al Poder Judicial de la Nación a la voluntad absoluta del Poder Político en desmedro de independencia y en lo que significa la supresión de hecho de la república.
El proyecto de ley de reforma del Consejo de la Magistratura, presentado por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), fue sancionado, entonces, por el Congreso de la Nación el 8 de mayo de 2013 bajo Ley N° 26.855; y promulgado por el PEN el 24 de mayo del mismo año a través del decreto 576/2013.
Esta ley es claramente inconstitucional y atenta flagrantemente contra el sistema republicano de gobierno, especialmente en el caso particular de los jueces, en tanto afecta seriamente la independencia e imparcialidad de la magistratura, en varios aspectos. Se viola, así, el art. 1° de la Constitución Nacional en tanto forma republicana de gobierno.
La modificación de la composición del Consejo de la Magistratura (CM) y de la forma de elección de los integrantes de los estamentos de jueces, abogados, y científicos y académicos pretende transformar el Consejo en un órgano esencialmente "político", cuando el art. 114 de la Constitución Nacional manda, contrariamente, a integrar el CM "de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos, los jueces y los abogados, con más los integrantes de los estamentos académicos y científicos". Diferenciando claramente tres categorías que deben estar equilibradamente representadas y, por ende, ninguna debe controlar por sí misma al órgano.
Sin embargo, como se señalara, esta ley establece la elección de doce integrantes representantes de los estamentos que precisamente son "no políticos" (de los jueces, de los abogados y de los ámbitos académico o científico) mediante sufragio universal, y bajo el régimen de los partidos políticos. Así se vulnera la supremacía constitucional establecida por el art. 31. Se debe tener presente, además, que se altera la mayoría agravada (2/3) para convertirla en una mayoría no agravada.
En efecto, el art. 114 CN habla en términos de representación, y no como condición de elegibilidad o postulación. Es decir, que de acuerdo a la norma constitucional, se requiere no sólo que sea un "juez" o "abogado", sino que además los represente; lo cual sólo podrá ser cumplido a través de elecciones circunscriptas a dichos estamentos, y no en sufragio universal, y mucho menos bajo el régimen de los partidos políticos.
Por esto puede decirse que mediante esa ley el partido de gobierno intenta eliminar la composición "estamentaria" establecida por la CN, puesto que obliga a los postulantes a afiliarse o "aliarse" con alguno de los partidos políticos o alianzas que participen en las elecciones populares a cargos del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, a integrar una lista dentro de los mismos, y a participar de la contienda política, representado a una de las fuerzas políticas que participe de los comicios universales. Por consiguiente, obviamente, decidirán todos los ciudadanos, y no aquellos que deben ser representados en cada caso. Esto contradice abiertamente la letra y el espíritu de la norma constitucional, en tanto pasarán a ser representantes de los votantes universales, y no ya de los abogados ni de los jueces.
Asimismo, esta ley es un importante retroceso en cuanto el convencional constituyente de la reforma constitucional de 1994 buscó precisamente terminar con un sistema de elección de jueces totalmente político, que no garantizaba la integración del poder judicial con magistrados idóneos e independientes del poder central.
Igualmente conspira contra un Poder Judicial independiente que las elecciones de los integrantes del CM -que debieran ser "no políticos"- se realicen en forma conjunta y simultánea con las elecciones generales nacionales en las cuales se elija al titular del PEN según la ley N° 26.571 -lo que implica un correlato en la integración del órgano, que pasará a ser dominado por la mayoría política gobernante en un momento determinado-; y que para ser integrante del CM se refiera a las condiciones mínimas para ser diputado nacional. Se afecta seriamente la independencia de la magistratura y el sistema de división de poderes.
1.2 Medidas cautelares y declaración de inconstitucionalidad de la ley 26.855
A pocos días de la promulgación de la ley, la Justicia comenzó a recibir una masiva presentación de amparos para evitar la aplicación de los artículos de la ley, considerados inconstitucionales. Estos amparos fueron presentados por colegios de abogados -por ejemplo, aquel interpuesto por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal-, asociaciones de magistrados -como aquel interpuesto por la Asociación de Magistrados de la Justicia Nacional-, partidos políticos y particulares. Específicamente, ante la Juez de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal con competencia electoral, María Servini de Cubría, se presentaron muchas de estas acciones judiciales.
En el fallo "Rizzo, Jorge Gabriel (Apoderado Lista 3 'Gente de Derecho) s/ Acción de Amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional - Ley 26.855 - Medida Cautelar", la Jueza Servini de Cubría declaró la inconstitucionalidad de los artículos 2, 4, 18 y 30 de la ley N° 26.855. De esta manera, quedó sin efectos la convocatoria a elecciones de los miembros del Consejo de la Magistratura y la magistrada determinó no convalidar las alianzas presentadas a tal efecto. En el mismo sentido falló en la causa "Traboulsi, Carlos Lionel s/ promueve Acción de Amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional - Medida Cautelar"
1.3 Recurso extraordinario por salto de instancia - "per saltum".
A raíz de los fallos antes citados, el Estado Nacional presentó ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación dos recursos extraordinarios "per saltum", en los términos del art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. La CSJN aceptó el recurso interpuesto, puesto que considera que concurren los requisitos de marcada excepcionalidad que justifican habilitar la instancia de la Corte, prescindiendo la intervención previa del tribunal de alzada -en este caso, la Cámara Electoral Nacional- y corrió traslado a la Procuración General de la Nación.
1.4 Dictamen de la Procuradora General de la Nación Alejandra Gils Carbó.
La Procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, en su dictamen manifestó que los artículos 2, 4, 18 y 30 de la ley N° 26.855 son constitucionales. De esta manera opinó que debe revocarse el fallo apelado. Argumentó que los actores carecían de legitimidad y, en lo que respecta al fondo del asunto, que no se vulnera la representatividad de los jueces, académicos y abogados así como tampoco el equilibrio del que habla el artículo 114 CN. En lo que concierne a la elección popular de los miembros del Consejo de la Magistratura sostuvo que la CN nada dice sobre cuál debe ser la forma de elección sus miembros y que, en consecuencia, le corresponde al Congreso Nacional reglamentarlo. En suma, sostuvo que la ley N° 26.855 no contraría el texto constitucional y que, en efecto, no hizo más que reglamentar el artículo 114 CN respetando así el principio de razonabilidad contemplado en el artículo 28 CN.
Sin embargo, los argumentos expresados por la Procuradora General de la Nación carecen de fundamento legal toda vez que la ley N° 26.855 es notoriamente inconstitucional, puesto que afecta la división de poderes, pilar sobre el cual se edifica la República. En efecto, dicha norma no sólo atenta contra el equilibrio que debe existir entre los miembros del CM, contrariando así el artículo 114 CN, sino que además, al establecer la elección popular de sus miembros, promueve una "politización" de los jueces y, de este modo, se afecta la independencia de la Justicia. Por otra parte, disminuye la mayoría agravada de 2/3 a mayoría absoluta, lo cual facilita el proceso de destitución de los magistrados.
En vista de ello, la conducta de la Procuradora al avalar la constitucionalidad de la citada norma que, reitero, lesiona gravemente la República, atenta contra el orden institucional de nuestro país y, lejos de "ampliar la democracia", no hace más que afectar el orden democrático.
Su dictamen fiscal lejos de defender la legalidad que la Constitución Nacional le manda como Procuradora General es la fiel reproducción del discurso político del partido de gobierno, la palabra de una militante partidaria que se aprovecha de su alto cargo para imponer su visión antirrepublicana del poder y los argumentos de una funcionaria que ejerce desde su alta magistratura opera para garantizar la impunidad del gobierno al que suscribe.
- SEGUNDA CAUSAL:
LA ILEGAL DESIGNACIÓN DE FISCALES MEDIANTE MECANISMOS Y SU FALAZ JUSTIFICACIÓN
2.1. La Creación de la PROCELAC. Antecedentes Fácticos
Mediante la Resolución PGN Nro. 914/2012 (Artículos 1 y 2) la Procuradora General de la Nación resolvió crear la "Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos" (PROCELAC), que quedará a cargo de un/una Fiscal General que coordinará y dirigirá la actuación de seis áreas operativas" (punto III párrafo cuarto de los Considerandos), a saber:
(a) Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo;
(b) Fraude Económico y Bancario;
(c) Mercado de Capitales;
(d) Delitos Tributarios y Aduaneros
(e) Delitos contra la Administración Pública;
(f) Concursos y Quiebras.
Dicha Procuraduría se creó so pretexto, de que " (...) hasta hoy no se ha logrado revertir el sesgo selectivo del sistema penal y se verifica un bajo impacto en la persecución de los casos complejos de criminalidad económica (...)" lo cual aconseja "la aplicación de una estructura institucional comprehensiva, que facilite el intercambio de información y la adopción de estrategias convergentes, de modo de centralizar las tareas de intervención, asesoramiento de fiscales, coordinación y seguimiento de casos" (cfr. Punto III párrafos primero y cuarto).
Además "más allá de las competencias señaladas, las distintas áreas operativas podrán comprender también la actuación del Ministerio Público en procesos no penales vinculados con la temática específica de cada una de ellas (artículo 41 de la Ley Orgánica del Ministerio Público)" (cfr. Punto III párrafo sexto).
Conforme al punto IV, Apartado A, el Fiscal General a cargo de la Procuraduría tendrá las siguientes funciones, entre otras:
(i) Intervenir como fiscal principal o coadyuvante en los casos que versen sobre hechos de la competencia de las áreas operativas de la Procuraduría, en todas las instancias.
(ii) Intervenir cuando la Administración solicite la realización de actos que requieran autorización judicial y así corresponda.
(iii) Recibir denuncias y, cuando el caso lo requiera, realizar - junto con quien coordine el área operativa respectiva- las medidas necesarias para determinar los extremos de los artículos 174 y ccs. CPPN. En caso de considerarlo necesario podrá remitir estas denuncias al/a la fiscal que corresponda.
(iv) Realizar, junto con quien coordine el área operativa respectiva, investigaciones preliminares respecto de hechos que revistan trascendencia institucional e impacto socioeconómico, con el fin de requerir la instrucción del sumario (artículos 181 y ccs. CPPN).
(v) Establecer la prioridad de las intervenciones de los/las fiscales ad hoc que componen la Procuraduría en los casos que, a raíz de su trascendencia institucional e impacto socioeconómico, resulte conveniente reforzar la representación del Ministerio Público.
(vi) Elevar a consideración de la Procuradora General de la Nación propuestas vinculadas con la creación de estructuras que repliquen la actuación de las áreas operativas de la Procuraduría en las distintas regiones del país, con las que se coordinarán acciones y elaborarán estrategias de investigación ajustadas a las características del lugar de que se trate.
A su vez, conforme al punto IV, Apartado B los Coordinadores de las áreas operativas, bajo la dirección y supervisión del/de la Fiscal General a cargo de la Procuraduría, tendrán las siguientes funciones, entre otras:
(i) Intervenir como fiscales ad hoc en los casos que versen sobre hechos de la especialidad de sus áreas operativas, en todas las instancias -según los requisitos exigidos por la resolución PGN 104/03-.
(ii) Prestar asesoramiento técnico y brindar la colaboración necesaria a las Fiscalías que intervienen en la investigación de los hechos de referencia.
(iii) Realizar tareas de coordinación entre las distintas Fiscalías que intervienen en casos de su especialidad y efectuar el seguimiento de los procesos que incluyan hechos del ámbito de su incumbencia.
Luego, mediante Resolución PGN 915/2012, se destaca "la necesidad de establecer una estructura fija que permita maximizar los recursos humanos de la nueva estructura e permita maximizar los recursos humanos de la nueva estructura y verificada que fuera la disponibilidad material de los recursos necesarios para financiar la medida proyectada, se asignará un (1) cargo de Fiscal General de la Procuración General de la Nación, destinado al titular de la "Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos y un contrato equiparado al cargo de Subsecretario Letrado de la Procuración General de la Nación, destinado al Coordinador del área operativa "Fraude Económico y Bancario". Con el mismo objetivo se dispondrá la afectación de funcionarios que actualmente se desempeñan en el Área Operativa de la Procuración General de la Nación y en la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, como Coordinadores de las restantes Áreas Operativas de la Procuraduría" (punto II párrafo segundo de los Considerandos).
Así, la Procuradora General de la Nación procedió a designar al "Fiscal General" y a los Coordinadores, del siguiente modo:
(i) Habilitó un (1) cargo de Fiscal General de la Procuración General de la Nación y un (1) cargo de Subsecretario Letrado de la Procuración General de la Nación (artículo 1);
(ii) Designó al doctor Carlos Gonella, Fiscal General Subrogante de la Fiscalía N° 2 ante los Tribunales Orales Federales de Córdoba, en función de la habilitación dispuesta en el artículo 1, como Fiscal General Subrogante de la Procuración General de la Nación, a cargo de la "Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos";
(iii) Designó al doctor Omar Gabriel Orsi, Prosecretario Letrado de la Procuración General de la Nación, como Coordinador del área "Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo" y Fiscal Ad-Hoc en los términos dispuestos en la Resolución PGN 914/12;
(iv) Autorizó la contratación bajo la modalidad de relación de dependencia en un cargo equiparado al de Subsecretario Letrado de la Procuración General de la Nación, en función de la habilitación dispuesta en el artículo 1, del doctor Pedro Biscay, a partir de la firma del instrumento respectivo y hasta el 30 de junio de 2013, para que se desempeñe como Coordinador del área "Fraude Económico y Bancario" y Fiscal Ad-Hoc en los términos dispuestos en la Resolución PGN 914/12;
(v) Designó a la doctora María Macarena Comas Wells, Prosecretaria Letrada Interina de la Procuración General de la Nación, como Coordinadora del área "Mercado de Capitales" de la "Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos" y Fiscal Ad-Hoc en los términos dispuestos en la Resolución PGN 914/12;
(vi) Designó al doctor Juan Pedro Zoni, Subsecretario Letrado interino de la Procuración General de la Nación, como Coordinador del área "Delitos Tributarios y Contrabando" y Fiscal Ad-Hoc en los términos dispuestos en la Resolución PGN 914/12;
(vii) Designó al doctor Milton Khaski, Subsecretario Letrado interino de la Procuración General de la Nación, como Coordinador del área "Delitos contra la Administración Pública" y Fiscal Ad-Hoc en los términos dispuestos en la Resolución PGN 914/12;
(viii) Designó a la doctora Mariel Dermardirossian, Secretaria de la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, como Coordinadora del área "Concursos y Quiebras" y Fiscal Ad-Hoc en los términos dispuestos en la Resolución PGN 914/12, sin perjuicio del cargo que actualmente ostenta en la Fiscalía General de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, conforme el régimen establecido en la Resolución PGN 914/12.
2.2. La Creación de la Procunar. Antecedentes Fácticos
Con igual método al mencionado en el punto 1.2. anterior, mediante Resoluciones PGN Nro. 208/2013 y 209/2013 la Sra. Procuradora General de la Nación creó la Procuraduría de Narcocriminalidad (PROCUNAR) con las siguientes áreas operativas:
(i) Información e investigaciones;
(ii) Relaciones con la comunidad e interinstitucional y;
(iii) Análisis y planificación.
Ello, supuestamente, en razón de que "existen fiscalías federales en todo el territorio nacional, de la multiplicidad de actores formales e informales involucrados en la problemática y de la pluralidad de jurisdicciones estatales involucradas -propia de nuestro sistema de organización federal del Estado-, resulta aconsejable diseñar, en principio, una estructura ágil y versátil que permita cumplir con los objetivos encomendados a este Ministerio Público Fiscal por las normas de la más alta jerarquía" (punto III sexto párrafo).
El Fiscal a cargo de la Procuraduría de Narcocriminalidad, será un "Fiscal con antecedentes, formación profesional y académica, y experiencia en el campo de su incumbencia" (punto VI) y tendrá las siguientes funciones (punto V A), entre otras:
(i) Intervenir como fiscal principal o coadyuvante en los casos que versen sobre los delitos tipificados por la ley N° 23.737 y con aquellos que resulten conexos, en todas las instancias.
(ii) recibir denuncias y, cuando el caso lo requiera, ordenar la realización de las medidas necesarias para determinar los extremos de los delitos materia de su competencia así como remitir, en caso de considerarlo necesario, estas denuncias al/a la fiscal que corresponda;
(iii) realizar investigaciones preliminares respecto de hechos que revistan trascendencia institucional dentro del marco de su competencia específica, con el fin de requerir la instrucción del sumario (artículos 181 y ccs. CPPN);
(iv) elevar a consideración de la Procuradora General de la Nación propuestas vinculadas con la creación de estructuras que repliquen la actuación de la Procuraduría en las distintas regiones del país, con las que se coordinarán acciones y elaborarán estrategias de investigación ajustadas a las características del lugar de que se trate.
Por su parte, el Coordinador Operativo, bajo la dirección y supervisión del Fiscal a cargo de la Procuraduría, tendrá las siguientes funciones, entre otras (punto V B):
(i) coordinar el funcionamiento de las áreas operativas de la PROCUNAR;
(ii) otras que el titular de la Procuraduría considere oportuno asignar en el marco de sus competencias específicas.
Así, mediante PGN Nro 209/2013, la Sra. Procurador designó al Dr. Félix Pablo Crous como Fiscal a cargo de la PROCUNAR quien es Fiscal de la Procuración General de la Nación debidamente nombrado, para lo cual obtuvo, oportunamente, el acuerdo senatorial.
Sin perjuicio de ello, debe señalarse que ello no subsana el hecho de que, como se verá, se esté designando a un fiscal para un cargo que no está legalmente creado, y que se vulneran las jerarquías establecidas, tanto extrínsecamente, al admitirse que el Dr. Crous reemplace a fiscales de mayor jerarquía como intrínsecamente, al otorgarse al Dr. Crous una jerarquía "flexible" o "itinerante" (al igual que al resto de los designados) al admitirle asumir tareas correspondientes a distintas fiscalías y jerarquías tanto simultáneamente como sucesivamente.
2.3. EL ANÁLISIS DE LA ILEGALIDAD MANIFIESTA Y EL MAL DESEMPEÑO
1.3.1. La Gravedad de las Acusaciones: La Violación al Artículo 120 de la Constitución Nacional. La Violación a la Razón de Ser y la Naturaleza y Espíritu y Sentido de la Creación de la Procuración General de la Nación
El artículo 120 de la Constitución Nacional establece, en su parte pertinente, que "El Ministerio Público (...) tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República (...) Sus miembros gozan de inmunidades funcionales (...)".
Del artículo transcripto surge la función constitucionalmente concebida del Ministerio Público. Es a llevar adelante tal función que ello está destinado el "desempeño" que debe tener quien está llamado a encabezar dicho Ministerio, en este caso, la Procuradora General de la Nación.
Independientemente de la valoración subjetiva, en esta instancia introductoria, sobre la finalidad perseguida con los actos que se denuncian, resulta evidente que la promoción de la actuación de la justicia, en defensa de la legalidad de los intereses de la sociedad (artículo 120 de la Constitución Nacional) no puede ser buscada mediante mecanismos que violan la propia legalidad establecida, pues ello constituye un claro contrasentido. La violación a la ley, por parte de un funcionario público, resulta no sólo un acto antiético y jurídicamente reprochable en general, sino el mal desempeño de sus funciones, tanto más en cabeza de quien está llamado a defender, directamente y a través de la justicia, la legalidad de los intereses de la sociedad. Ninguna legalidad puede defenderse mediante la ilegalidad.
Tampoco es admisible que, la pretendida "legalidad de intereses generales de la sociedad" pretenda perseguirse vulnerándose palmariamente la "coordinación" con las demás autoridades de la República, a la que hace expresa referencia el artículo 20 de la Constitución Nacional. Ello, particularmente cuando dicha coordinación no es meramente ventajosa o voluntaria, sino que está, también, constitucional y legalmente establecida. Pues, si por un lado, dicha coordinación apunta, por un lado, a la relación con el Poder Ejecutivo respecto de la política criminal del Estado cuyos intereses representa, y también con el propio Poder Legislativo, en lo que hace al impulso y sanción de normas penales, también se proyecta sobre las demás funciones del Estado constitucionalmente y legalmente establecidas. En el caso de la designación de fiscales, esta coordinación debe darse, como se verá, mediante la obligatoria presentación al Poder Ejecutivo de la Nación de las ternas de quienes hubieren ganado los respectivos concursos públicos de oposición y antecedentes, legalmente llevados, y mediante la aprobación del Senado de quien fuere seleccionado por el Poder Ejecutivo.
En el caso particular, ambos aspectos (la violación a la legalidad y a la coordinación constitucionalmente establecidas) implican, además, la violación al principio constitucional de división de poderes, puesto que, por un lado, corresponde al Congreso dictar las leyes, entre ellas, la 24.946 (Ley Orgánica del Ministerio Público) y su modificación corresponde sólo a éste, no pudiendo ni debiendo dicha modificación ser lograda "de facto" por los funcionarios, so pretexto de encontrar urgentes soluciones a las situaciones fácticas planteadas; y por el otro, resulta patente que la falta de remisión de los respectivos candidatos legalmente seleccionados para aprobación de los demás poderes implica una sustracción a las funciones que a éstos les competen.
Por último, aun cuando constitucionalmente los miembros gozan de inmunidades funcionales, dicha inmunidad se lesiona si se admite que por vías contrarias a las leyes se otorguen pueda producirse la remoción "de facto" de quienes gozan de dicha inmunidad.
Cabe agregar que, como se verá en el punto 1.3.2. subsiguiente, el artículo 25 inciso g) de la ley 24.946 establece que corresponde al Ministerio Público "Velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República".
En conclusión, estamos frente a un funcionario público que ha violentado y quebrantado las propias normas constitucionales que crean su función. Ya no se trata, únicamente, de valorar subjetivamente si el desempeño ha sido bueno o malo. El desempeño ha sido contrario a lo que la Constitución Nacional establece. El desempeño ha erosionado la propia existencia y finalidad del cargo. Pues, cuando un cargo es creado con un objetivo específico determinado, con muy pocos pero inquebrantables principios constitucionalmente establecidos, la vulneración a tal objetivo y a tales principios implica que se ha vaciado de contenido a su razón de ser.
2.3.2. La Violación a la Ley de Ministerio Público Nº 24.946 y a Su Espíritu
Conforme a lo descripto anteriormente, surge evidente que la Sra. Procuradora General de la Nación ha quebrantado y/o vulnerado y/o alterado, de manera clara, diversas normas legales:
(i) Artículo 3 de la Ley de Ministerio Público: "El Ministerio Público Fiscal está integrado por los siguientes magistrados: a) Procurador General de la Nación; b) Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas; c) Fiscales Generales ante los tribunales colegiados, de casación, de segunda instancia, de instancia única, los de la Procuración General de la Nación y los de Investigaciones Administrativas; d) Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales y de los organismos enunciados en el inciso c); e) Fiscales ante los jueces de primera instancia: los Fiscales de la Procuración General de la Nación y los Fiscales de Investigaciones Administrativas; f) Fiscales Auxiliares de las fiscalías de primera instancia y de la Procuración General de la Nación:
Como puede advertirse, las designaciones efectuadas por la Sra. Procuradora no se hallan contempladas en los cargos mencionados; porque además, no puede incurrirse en la falacia de que porque a través de las designaciones se otorga el título de "fiscal" ello suple la falta de cumplimiento de las exigencias legales para ostentar el cargo.
Pues, como dijo nuestro Máximo Tribunal "la naturaleza jurídica de una institución, conviene recordarlo, debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador -o los contratantes- le atribuyan (doctrina de Fallos 303:1812 y su cita) (a lo que agrego, la Sra., Procuradora Fiscal); cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional (Fallos 329:3680)".
Además, en el caso, se afectan las jerarquías legalmente establecidas. La categoría de fiscal "ad hoc" no sólo no existe legalmente, sino que atenta contra el propio concepto de magistratura, porque es una situación de hecho no legal, y porque, por un lado conlleva, per se, la falta de estabilidad de quien es designado y por el otro, genera una falta de estabilidad en los terceros magistrados debidamente designados.
Adicionalmente, la "creación" de la Sra. Procuradora autoriza a quienes ha investido de los distintos cargos a "Intervenir como fiscal principal o coadyuvante" o "como fiscal ad hoc" (...) en todas las instancias". Así, se permite reemplazar, limitar, controlar y direccionar la labor de quienes fueren fiscales "naturales" principales legalmente designados. Y cuando, por razón de vacancia u otras cuestiones, no hubiere quien ocupara el cargo, se permite alterar el mecanismo de designación y reemplazo que impone la ley. Asimismo, la participación "en todas las instancias" establece una suerte de flexibilidad o "comodín" no concebidos normativamente. Véase que, mientras quienes concursan legítimamente por un cargo obtienen uno y únicamente un cargo, con funciones específicas, y responsabilidades emergentes de ellas, sujetándose a jerarquías y sanciones disciplinarias, los "fiscales sujetas.
(ii) Artículo 5 de la Ley de Ministerio Público: "El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación serán designados por el Poder Ejecutivo nacional con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes. Para la designación del resto de los magistrados mencionados en los inciso b), c), d), e) y f) de los artículos 3° y 4°, el Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, en su caso, presentara una terna de candidatos al Poder Ejecutivo de la cual éste elegirá uno, cuyo nombramiento requerirá el acuerdo de la mayoría simple de los miembros presentes del Senado".
Salvo el caso del Dr. Félix Pablo Cours, en ningún caso se cumplió con los mecanismos de designación legalmente concebidos, lo cual viola no sólo la ley en sí misma, sino el principio de igualdad respecto de los fiscales que sí han sido sujetos a los exigentes mecanismos legales de designación. A los sujetos designados ilegalmente se les han atribuido potestades, facultades y derechos que corresponden únicamente a quienes han sido regularmente nombrados. Tanto más grave es esta violación por cuanto no sólo se nombran pares o superiores jerárquicos por fuera de la ley, sino que se permite el desplazamiento "de facto" de los magistrados legalmente designados.
Por su parte, resulta insuficiente sostener que hubo antecedentes de cargos cubiertos mediante designaciones "ad hoc", designaciones que ya ostentaran algunos de los nombrados por la Sra. Procuradora. Ello, por cuanto la existencia de irregularidades previas no convierte en regulares a las nuevas designaciones. Pero, además, el carácter otorgado a las nuevas designaciones, por su jerarquía, flexibilidad, atipicidad funcional excede ampliamente cualquier antecedente existente.
Asimismo, tal como señalara el fallo de la Sala I, Causa Nº 48.321, "Gils Carbó, Alejandra s/desestimación" Juzgado Nº 7, Secretaría Nº 14, Expte. Nº 3349/13 "No se trataría aquí de dirigir una imputación porque la jefa de la Procuración, por fuera del procedimiento reglamentario cubrió cargos que por diversos motivos quedaron vacíos en distintas áreas en las que normativamente se organiza el Ministerio Fiscal. La cuestión reside en que fue ella la que primero generó esos espacios, sin ninguna contención legal que los respalde, y luego los revistió con magistrados que carecen de la debida legitimidad poniendo en peligro, de este modo, toda investigación en la que aquéllos intervengan asumiendo ese carácter (...) la gravedad de las imputaciones (...) no podía ser reducida mediante la simple apelación a un recurso dialéctico (...)
(iii) Artículo 6 de la Ley de Ministerio Público: "La elaboración de la terna se hará mediante el correspondiente concurso público de oposición y antecedentes, el cual será sustanciado ante un tribunal convocado por el Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, según el caso". El tribunal se integrará con cuatro (4) magistrados del Ministerio Público con Jerarquía no inferior a los cargos previstos en el inciso c) de los artículos 3° y 4°, los cuales serán escogidos otorgando preferencia por quienes se desempeñen en el fuero en el que exista la vacante a cubrir. Será presidido por un magistrado de los enunciados en el artículo 3° incisos b) y c) o en el artículo 4° incisos b) y c), según corresponda; salvo cuando el concurso se realice para cubrir cargos de Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, Fiscal General, Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o Defensor Público ante tribunales colegiados, supuestos en los cuales deberá presidir el tribunal examinador, el Procurador General o el Defensor General de la Nación, según el caso".
No hace falta ahondar demasiado en la violación a la norma transcripta. Para las designaciones efectuadas no se han elaborado ni ternas ni concursos. Ello conlleva una clara ilegalidad, y la violación al principio de igualdad.
A mayor abundamiento, cabe señalar que en el marco de la propia Procuración, previo a la designación de la Sra. Procuradora fue dictada la Resolución PGN No. 101/2007, que establece el "Régimen de Selección de Magistrados del Ministerio Público Fiscal de la Nación, norma que, no obstante, tienen la omisión de no fijar el plazo dentro del cual el Procurador General de Nación debe efectuar la convocatoria al concurso para la cobertura de una vacante.
No obstante, queda claro que para la designación de magistrados del Ministerio Público Fiscal se requieren tres pasos fundamentales: a) concurso de antecedentes y oposición, público y abierto; b) elaboración de una terna de candidatos; c) acuerdo senatorial, tres pasos violentados mediante la conducta de la Sra. Procuradora.
(iv) Artículo 11 de la Ley de Ministerio Público: "En caso de recusación, excusación, impedimento, ausencia, licencia o vacancia, los miembros del Ministerio Público se reemplazarán en la forma que establezcan las leyes o reglamentaciones correspondientes. Si el impedimento recayere sobre el Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, serán reemplazados por el Procurador Fiscal o el Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su caso, con mayor antigüedad en el cargo. De no ser posible la subrogación entre si, los magistrados del Ministerio Público serán reemplazados por los integrantes de una lista de abogados que reúnan las condiciones para ser miembros del Ministerio Público, la cual será conformada por insaculación en el mes de diciembre de cada año. La designación constituye una carga pública para el abogado seleccionado y el ejercicio de la función no dará lugar a retribución alguna".
Como se aprecia, no resulta justificación la existencia de vacancias para proceder a las ilegales designaciones efectuadas. La normativa prevé cómo debe procederse en tales supuestos, asegurando, siempre, ya que quienes sean designados cumplan con los requisitos legales para ser magistrado, ya la independencia absoluta de quien no cumpliendo con dicha función fuere designado con esta carga pública.
Por su parte, el "Régimen de Subrogancias" está expresamente previsto mediante las Resoluciones PGN N° 13/1998, 35/1998 y 128/2002, estableciéndose específicamente el orden, y qué fiscales subrogarán a qué fiscales según el grado, la competencia, la jerarquía y la especialidad. De más está aclarar que la modificación de estas normas de inferior jerarquía por parte de la Sra. Procuradora no alteraría, de cualquier manera, la ilegalidad de sus actos, por cuanto en todos los casos deberá respetarse lo dispuesto en las normas de superior jerarquía, conforme al artículo 31 de la Constitución Nacional.
(v) Artículo 12 de la Ley de Ministerio Público: "Las remuneraciones de los integrantes del Ministerio Público se determinarán del siguiente modo: (...) b) Los Procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, percibirán un 20% más, de las remuneraciones que correspondan a los Jueces de Cámara (...) c) (...) los magistrados enumerados en el inciso c) de los artículos 3º y 4º de la presente ley, percibirán una remuneración equivalente a la de un juez de Cámara. d) Los magistrados mencionados en los incisos d) y e) de los artículos 3° y 4° de la presente ley, percibirán una retribución equivalente a la de juez de primera instancia. e) Los fiscales auxiliares de las fiscalías ante los juzgados de primera instancia y de la Procuración General de la Nación (...) percibirán una retribución equivalente a la de un secretario de Cámara (...) Las equiparaciones precedentes se extienden a todos los efectos patrimoniales, previsionales y tributarios, idéntica equivalencia se establece en cuanto a jerarquía, protocolo y trato".
Así pues, mediante las ilegales designaciones efectuadas se otorga indebidos beneficios patrimoniales, previsionales a quienes no han cumplido con los requisitos legales para ello (incluyendo la comprobación de su capacidad personal y técnica para el ejercicio de los "cargos" respectivos) sino que se violenta el principio de jerarquía y de igualdad, al equipararlos también en cuanto jerarquía, protocolo y trato con quienes han adquirido el derecho a ello por los mecanismos legalmente establecidos, colocándolos, inclusive, por encima de ellos. Véase así que, aun con el máximo cargo posible luego de la Sra. Procuradora, si cualquiera de los designados puede "sustituir" en cualquier momento a los Fiscales Generales, están, fácticamente, no sólo equiparados sino por encima de ellos en el ejercicio de sus funciones,
(vi) Artículo 13 de la Ley de Ministerio Público: "Los magistrados del Ministerio Público gozan de estabilidad mientras dure su buena conducta (...)"
En tanto resulta factible que los "fiscales" o "coordinadores" designados por la Sra. Procuradora reemplacen en cualquier momento e instancia a los fiscales legalmente designados, y por cuanto tampoco existen criterios preestablecidos parea ello, se produce una afectación de la estabilidad fáctica de dichos fiscales. Ya no se trata del supuesto de vacancia, o suplencia, conforme a la ley, por recusación, excusación, impedimento, ausencia, licencia o vacancia, sino la lisa y llana alteración de las funciones por causas de índole subjetiva. Ello atenta no sólo contra el principio de legalidad, sino también, contra el de seguridad jurídica. La mayor gravedad, además, se da, como se ha dicho, por cuanto la estabilidad es afectada a través de sujetos que no cumplen los requisitos legales para siquiera actuar como fiscales.
(vii) Artículo 18 de la Ley de Ministerio Público: El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación sólo pueden ser removidos por las causales y mediante el procedimiento establecidos en los artículos 53 y 59 de la Constitución Nacional. Los restantes magistrados que componen el Ministerio Público sólo podrán ser removidos de sus cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento previsto en esta ley, por las causales de mal desempeño, grave negligencia o por la comisión de delitos dolosos de cualquier especie".
En línea con el punto anterior, la posibilidad de reemplazar, o "coadyuvar" a un fiscal legítimamente designado - o de limitarlo y direccionarlo - puede implicar e implica una remoción de facto de sus funciones mediante formas y por causales no establecidas legalmente.
(viii) Artículo 74 de la Ley de Ministerio Público: que si bien dispone que "El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación, en sus respectivos ámbitos, podrán modificar la estructura básica existente a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley mediante el dictado de reglamentaciones" también se establece que ello será "en tanto no afecten los derechos emergentes de la relación de servicio de los magistrados, funcionarios y empleados actualmente en funciones. Toda alteración que implique la afectación de tales derechos y la creación de cargos de magistrados, deberá ser previamente aprobada por el Congreso".
Por ello, para crear los cargos que la Sra. Procuradora creó (pues que "habilitar" un cargo que no estaba "habilitado" es crearlo) y para afectar los derechos de la relación de servicio de los fiscales legalmente designados, como se afectan en el caso particular, debido a la posibilidad de que éstos sean reemplazados, limitados, controlados y direccionados la Sra. Procuradora debió solicitar la previa aprobación del Congreso, lo cual omitió hacer mediante maniobras que tergiversan la verdadera naturaleza de los actos realizados. Una vez más, se halla afectado el principio de legalidad y de división de poderes.
La gravedad que en el caso particular revistió la creación de cargos fue destacada por la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal en tanto se destaca que ya no se trató simplemente de cubrir cargos vacantes, sino de crear los cargos, y con ello las vacancias - ya en violación a la ley -, para luego disponer las designaciones para cubrirlas - también, en violación a la ley -. Así, se da una violación de diversas normas, en distintos niveles, por la actuación de la Sra. Procuradora.
(ix) Artículo 25 de la Ley de Ministerio Público: "Corresponde al Ministerio Público: a) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; (...) g) Velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República".
No puede considerarse que la legalidad está siendo defendida si ello se hace mediante un acto claramente ilegal. Por cuanto la obligación de defender la legalidad, en cabeza del Ministerio Público constituye, además, un mandato constitucional, conforme al artículo 130 de dicho ordenamiento, se vulnera también este ordenamiento. Existe, así, una doble violación normativa, de índole diversa, por el ilegal acto llevado adelante por la Sra. Procuradora.
(x) Artículo 33, párrafo primero de la Ley de Ministerio Público: "El Procurador General de la Nación es el Jefe máximo del Ministerio Público Fiscal, Ejercerá la acción penal pública y las demás facultades que la ley otorga al Ministerio Público Fiscal, por sí mismo o por medio de los órganos inferiores que establezcan las leyes".
Como puede apreciarse, el Procurador General de la Nación tiene una función constitucional y legalmente encomendada. Sin embargo, sus funciones propias no pueden ser logrados mediante cualquier medio o por cualquier vía que a su mejor entender considere pertinente, sino "por sí mismo o por medio de los órganos inferiores que establezcan las leyes". Pues bien: la ley es clara al establecer y definir cuáles son los órganos inferiores que existen. Si la Procuradora pretendiese crear otro órgano, y con ello, cargos, debió, concurrir al Congreso, conforme lo dispone el artículo 74 de la Ley de Ministerio Público.
(xi) Articulo 33 inciso g) de la Ley de Ministerio Público: "El Procurador General tendrá los siguientes deberes y atribuciones: g) Disponer fundadamente, de oficio o a pedido de un Fiscal General, cuando la importancia o dificultad de los asuntos lo hagan aconsejable, la actuación conjunta o alternativa de dos o más integrantes del Ministerio Público Fiscal de igual o diferente jerarquía, respetando la competencia en razón de la materia y del territorio. Esta limitación no regirá para los magistrados de la Procuración General de la Nación. En los casos de formación de equipos de trabajo, la actuación de los fiscales que se designen estará sujeta a las directivas del titular".
Como puede advertirse, la actuación conjunta de fiscales en supuestos de importancia o dificultad se halla expresamente prevista, con especificación del modo en que dicha actuación deberá tener lugar. Por un lado, deberá respetarse la competencia en razón de materia y territorio, circunstancia que se omite considerar en las Resoluciones de la Procuradora. Por lo demás, la limitación, en todo caso, no es aplicable a los "magistrados" de la Procuración, pero no a supuestos funcionarios designados arbitrariamente sin haber efectuado el concurso pertinente que acredite su competencia, y haber sido debidamente aprobados por el Congreso de la Nación. De tal modo, las designaciones en cuestión no transforman a los designados en magistrados a quienes les pueda ser aplicable la excepción a la limitación legalmente establecida.
(xii) Artículo 36, párrafo segundo de la Ley de Ministerio Público: "Cuando el Procurador General ejerza la competencia establecida en el inciso g) del artículo 33 de la presente ley, los fiscales del organismo actuarán, salvo disposición fundada en contrario, respetando los niveles del Ministerio Público Fiscal que se determinan en el artículo 3° de la presente ley".
En relación a lo descripto en el punto anterior, donde se permite excepcionalmente la actuación conjunta de fiscales, la propia normativa destaca la relevancia de la observación de la jerarquía propia de los fiscales. Como se ha dicho, no sólo la Sra. Procuradora ha violado el artículo que dispone cómo y cuándo actuarán los fiscales de manera conjunta, sino también el que hace a su jerarquía. No sólo porque quienes no son fiscales legalmente designados podrían actuar conjuntamente o supletoriamente con de fiscales debidamente nombrados, sino que quienes fueran ilegalmente designados tienen una jerarquía "flexible" que les permite andar y desandar las distintas jerarquías conforme convenga a la situación - lo cual no existe en el actual formato organizativo - e incluso pueden impartir órdenes a quienes, serían "ficticiamente" inferiores, pero resultan legalmente los únicos habilitados a actuar en la justicia conforme a la ley.
(xiii) Articulo 33 inciso h) de la Ley de Ministerio Público: "El Procurador General tendrá los siguientes deberes y atribuciones: h) Efectuar la propuesta en terna a que se refieren los artículos 5° y 6° de esta ley, de conformidad con lo que se establezca en el reglamento de superintendencia".
No hace falta ahondar en la norma en cuestión. La misma ha sido flagrantemente violada. Ninguna propuesta fue efectuada respecto que los designados, que además, no podría haberse efectuado al haberse omitido el concurso respectivo.
(xiv) Articulo 33 inciso ll) de la Ley de Ministerio Público: "(...) El Procurador General tendrá los siguientes deberes y atribuciones: (...) ll) Ejercer la superintendencia general sobre los miembros del Ministerio Público Fiscal, dictar los reglamentos e instrucciones generales para establecer una adecuada distribución del trabajo entre sus integrantes; sus respectivas atribuciones y deberes; y supervisar su cumplimiento".
En tanto quienes fueran designados por la Procuradora Fiscal no eran integrantes del Ministerio Público en todos los casos, y por cuanto no puede considerarse que los designados revisten el carácter de magistrados legalmente designados, no puede considerarse que la supuesta distribución del trabajo ha sido adecuada, por cuanto, además, violenta el principio de legalidad.
(xv) Articulo 33 inciso p) de la Ley de Ministerio Público: "(...) El Procurador General tendrá los siguientes deberes y atribuciones: (...) p) Disponer el gasto del organismo de acuerdo con el presupuesto asignado, al Ministerio Público Fiscal, pudiendo delegar esta atribución en el funcionario que designe y en la cuantía que estime conveniente".
Así, la Sra. Procuradora hace referencia a "maximizar los recursos humanos de la nueva estructura" y a "verificada que fuera la disponibilidad material de los recursos necesarios para financiar la medida proyectada", (punto II párrafo 2do de la Resolución PGN N° 915/2012).
Sin embargo, el presupuesto "asignado" es claramente a los fines de su propia función constitucionalmente y legalmente concebida. Precisamente, la asignación de recursos a solventar actos o hechos que violan la dicha función, atribuyéndola a cargos y jerarquías no creadas legalmente, y a remuneraciones que no se corresponden con el escalafón también legalmente logrado implica un desvío de fondos, disponiendo ilegítimamente del gasto de acuerdo con el presupuesto asignado.
(xvi) Artículo 37 de la Ley de Ministerio Público: "Los Fiscales Generales ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de instancia única, tienen los siguientes deberes y atribuciones: además de sus diversas funciones, conforme a los incisos i) y j) podrán ejercer la superintendencia sobre los fiscales ante las instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de la reglamentación pertinente que dicte el Procurador Genera e imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos en esta ley y su reglamentación" .
El hecho de haber creado cargos y vacancias y luego "completarlas" con designaciones ilegales, haciéndolo, además, con una jerarquía "flexible" implica, por un lado, que se violan las normas que disponen que son ciertos funcionarios específicamente que tienen determinadas funciones. Pero es de suma gravedad que, por las funciones y jerarquías, que incluyen la superintendencia y facultad disciplinaria de sus dependientes, se permita que sujetos ajenos a las funciones legalmente designadas puedan ejercer no sólo las operativas sino también las últimas funciones, de índole de superintendencia y disciplinaria. Ello atenta contra la estabilidad de los fiscales legalmente designados, su seguridad jurídica, además de la ya mencionada violación al principio de legalidad.
(xvii) Artículo 38 de la Ley de Ministerio Público: "Los Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia o instancia única, actuarán en relación inmediata con los Fiscales Generales ante dichos tribunales y tendrán los siguientes deberes y atribuciones: a) Sustituir o reemplazar al Fiscal General titular en el ejercicio de la acción cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso de licencia, excusación, recusación. impedimento o vacancia; b) Informar al Fiscal General titular respecto de las causas en que intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio".
Como puede apreciarse, la propia Ley de Ministerio Público dispone no sólo quiénes deben sustituir o reemplazar a los Fiscales Generales titulares, sino también, quiénes lo "asistirán" (o "coadyuvarán) en la medida de las necesidades del servicio. Esta es la tarea que es inherente a los Fiscales Generales Adjuntos, y cuyas funciones son soslayadas e invadidas por la Procuradora General, sin perjuicio de la violación normativa correspondiente en cuanto a la forma de designación que ésta a efectuado.
(xviii) Artículos 39 y 40 de la Ley de Ministerio Público: estos artículos establecen las facultades y deberes de los Fiscales ante los jueces de primera instancia, incluyendo las de actuar "en el ámbito de su competencia por razón del grado" (artículo 39, párrafo 1ero; las de "imponer sanciones disciplinarias a los funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos por esta ley y su reglamentación (artículo 39 párrafo 2do) y las de: "Promover la averiguación y enjuiciamiento de los delitos y contravenciones que se cometieren y que llegaren a su conocimiento por cualquier medio, velando para que en las causas se respete el debido proceso legal, requiriendo para ello las medidas necesarias ante los jueces o ante cualquier otra autoridad administrativa, salvo aquellos casos en que por las leyes penales no este permitido obrar de oficio" (artículo 40 inciso a).
Se advierte que mientras se exige el respeto a la competencia en razón del grado, esta exigencia ni se traslada ni se cumple en el caso de los "designados" por la Procuradora General. Además, de igual modo que en el punto anterior, la ilegal asignación de cargos y funciones, por sobre las designaciones legalmente efectuadas, incluyendo el poder disciplinario, violenta el principio de jerarquía, estabilidad, legalidad y seguridad jurídica. Por lo demás, se evidencia la invasión de las funciones legalmente otorgadas específicamente a los fiscales ante jueces de primera instancia.
(xix) Artículo 41 de la Ley de Ministerio Público: este artículo hace referencia a los fiscales ante la justicia de Primera Instancia Federal y Nacional de la Capital Federal, en lo civil y comercial, Contencioso Administrativo, Laboral y de Seguridad Social, y sus deberes y atribuciones, incluyendo la de "Hacerse parte en todas las causas o trámites judiciales en que el interés público lo requiera de acuerdo con el artículo 120 de la Constitución Nacional, a fin de asegurar el respeto al debido proceso, la defensa del interés público y el efectivo cumplimiento de la legislación (...)" (inciso a) y las de "Intervenir en las cuestiones de competencia y en todos los casos en que se hallaren en juego normas o principios de orden público" (inciso c).
Véase que, además de la invasión de funciones que generan las designaciones efectuadas por la Sra. Procuradora, esta norma debidamente entendida obliga a los propios fiscales a oponerse a la intervención de los sujetos ilegalmente designados, por cuanto se halla comprometido el respeto al debido proceso, la defensa del interés público y el efectivo cumplimiento de la legislación.
Así, se atenta no sólo contra el proceso, su eficiencia y su eficacia, sino contra la propia convivencia en el ámbito de la Procuración General de la Nación.
(xx) Artículo 42 de la Ley de Ministerio Público: "Los Fiscales Auxiliares ante los tribunales de primera instancia actuarán en relación inmediata con los fiscales ante dichos tribunales y tendrán las siguientes facultades y deberes: a) Sustituir o reemplazar al Fiscal titular en el ejercicio de la acción cuando por necesidades funcionales este así lo resuelva y en caso de licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia. b) Informar al Fiscal titular respecto de las causas en que intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio".
Como puede apreciarse, al igual que en el caso del artículo 38, la propia Ley de Ministerio Público dispone no sólo quiénes deben sustituir o reemplazar a los fiscales ante los respectivos tribunales, sino también, quiénes lo "asistirán" (o "coadyuvarán) en la medida de las necesidades del servicio. Esta es la tarea que es inherente a los Fiscales auxiliares y cuyas funciones son soslayadas e invadidas por la Procuradora General, sin perjuicio de la violación normativa correspondiente en cuanto a la forma de designación que ésta ha efectuado.
(xxi) Artículo 65 inciso g) de la Ley de Ministerio Público: "Los funcionarios y el personal auxiliar del Ministerio Público se regirán por la presente ley (...) En particular se establece: e) La designación y promoción de los funcionarios y del personal del Ministerio Público se efectuara por el Procurador General (...) según corresponda, a propuesta del titular de la dependencia donde exista la vacante y de acuerdo a lo que establezca la pertinente reglamentación. Los magistrados mencionados podrán delegar esta competencia".
La Sra. Procuradora pretende sustentar su accionar en el inciso g) del artículo 65. Sin embargo, resulta evidente que esto es una maniobra para violar las disposiciones legales. En primer lugar, los artículos 5 y 6 de la Ley de Ministerio Público ("designaciones" y "Concursos") establecen claramente cómo serán designados los magistrados. Ningún sentido tendrían estas normas si luego, con la sola voluntad del Procurador pudiesen violentarse las jerarquías, las designaciones y los cargos. En segundo lugar, la ley en todo momento distingue el supuesto del "magistrado" y el del "funcionario" o "empleado". Mientras los artículos 5 y 6 se refieren a los "magistrados", el artículo 65 inciso g) se refiere a funcionarios y empleados.
Así, pues "al respecto cabe recobrar la inveterada jurisprudencia del Tribunal (CSJN) en el sentido de que, en materia interpretativa, "la primera regla consiste en respetar la voluntad del legislador y, en tal sentido, cabe estar a las palabras que ha utilizado. Si la ley emplea determinados términos la regla de interpretación más segura es la que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por aquél en el ejercicio de facultades propias" (Fallos: 318:1012, considerando 3º y sus citas)" , situación que, además, la Sra. Procuradora, por ser abogada, conoce, y violenta sino intencionalmente, sí negligentemente.
(xxii) Artículo 70 de la Ley de Ministerio Público: Todos los actuales integrantes del Ministerio Público que se desempeñen en los cargos previstos en los incisos b), c), d), e) y f) de los artículos 3° y 4° de esta ley gozan de la estabilidad que prevé el artículo 120 de la Constitución Nacional. El Procurador General y el Defensor General deberán obtener el acuerdo previsto en el artículo 5°. A tal efecto el Poder Ejecutivo remitirá los pliegos correspondientes dentro de los treinta días corridos contados a partir de la sanción de la presente ley.
La ilegal designación de funcionarios viola la estabilidad de quienes ejercen legalmente el cargo, por cuanto estos pueden ser reemplazos, o "coadyuvados", produciéndose una remoción de facto de sus funciones, Dicha situación se ve agravada por cuanto las designaciones violentan las formas previstas en la ley, sino también las jerarquías legisladas, no sólo extrínsecamente (al colocar por encima de fiscales legalmente designados a otros ilegalmente designados) y intrínsecamente (al permitir que quienes fueren designados ilegalmente puedan ejercer funciones atinentes a distintas jerarquías de modo simultáneo o sucesivo)
2.3.4. La Designación de Fiscales "Subrogantes" y "Ad Hoc"
En línea con todo lo anterior, resulta evidente que la Ley de Ministerio Público regula específicamente un sistema de jerarquías, designaciones, reemplazos y resguardo del principio de legalidad. Dicho sistema ha sido violentado mediante la creación de una estructura ilegal paralela al Ministerio Público Fiscal, designando a sujetos que carecerán de las garantías de independencia y estabilidad que confiere la magistratura, lo cual pone en riesgo el debido proceso. Ello se ha logrado mediante la violación de la normativa vigente:
(i) Fiscales "Subrogantes":
(1) Resolución MP N° 1/2012: Dra. Raquel E. Mercante (si bien tiene acuerdo senatorial, su designación para "subrogar" el cargo no cumple con la normativa vigente, conforme surge de los puntos anteriormente analizados);
(2) Resolución PGN N° 30/12: Dra. María Alejandra Cordone Rosello;
(3) Resolución MP N° 282/12: Dra. Nélida Graciela Degrange;
(4) Resolución MP N° 375/12: Dr. Marcelo Luis Colombo (si bien tiene acuerdo senatorial, su designación para "subrogar" el cargo no cumple con la normativa vigente, conforme surge de los puntos anteriormente analizados);
(5) Resolución MP N° 462/12: Dr. Fabián Céliz (si bien tiene acuerdo senatorial, su designación para "subrogar" el cargo no cumple con la normativa vigente, conforme surge de los puntos anteriormente analizados);
(6) Resolución MP N° 513/12: Dr. Sergio Néstor Mola;
(7) Resolución MP N° 682/12: Dr. Juan Patricio Murray;
(8) Resolución MP N° 906/12: Dres. Dante Marcelo Vega y Patricia Nélida Santoni;
(9) Resolución MP N° 39/13: Dr. Carlos Facundo Trotta (si bien tiene acuerdo senatorial, su designación para "subrogar" el cargo no cumple con la normativa vigente, conforme surge de los puntos anteriormente analizados);
(10) Resolución MP N° 40/13: Dra. Mariel Susana Dermardirossian;
(11) Resolución MP N° 265/13: Dr. Diego Guillermo Stehr.
Como puede observarse, sólo cuatro de los doce designados tienen acuerdo senatorial, lo cual no subsana el hecho de que no se ha seguido con la normativa vigente para subrogar en el cargo a los magistrados correspondientes, conforme al régimen de jerarquías, grado, competencia, y especialidad establecidas.
(ii) Fiscales "Ad Hoc":
Según surge de las normas vigentes, no existe el cargo de "fiscal ad hoc". Sin embargo, se ha procedido a las siguientes y sucesivas designaciones, de las cuales ninguno de los designados cuenta con acuerdo senatorial:
(1) Resolución MP N° 19/12: Dr. Santiago Vismara;
(2) Resolución MP N° 184/12: Dr. Juan Martín García;
(3) Resolución MP N° 219/12: Dr. Mariano Hernán Domínguez;
(4) Resolución MP N° 244/12: Dr. Jorge Gustavo Onel;
(5) Resolución MP N° 266/12: Dr. Luis Fernando Fortich;
(6) Resolución MP N° 514/12: Dr. Luis Fernando Fortich;
(7) Resolución MP N° 38/13: Dr. Luis Fernando Fortich;
(8) Resolución MP N° 333/12: Dra. Patricia Quirno Costa;
(9) Resolución MP N° 343/12: Dr. Juan Patricio Murray;
(10) Resolución MP N° 591/12: Dra. María Mercedes Moguilansky;
(11) Resolución MP N° 682/12: Dr. Federico Guillermo Reynares Solari;
(12) Resolución MP N° 726/12: Dra. Cecilia A. Kelly;
(13) Resolución MP N° 41/13: Dra. María Josefina Vargas;
(14) Resolución MP N° 49/13: Dr. Marcos Rubén Silvagni;
(15) Resolución MP N°73/13: Dr. Juan Martín José García;
(16) Resolución MP N° 321/13: Dr. Aníbal Fabián Martínez;
(17) Resolución MP N° 407/13: Dr. Miguel Angel Palazzani;
(18) Resolución MP N° 407/13: Dr. José Alberto Nebbia;
(19) Resolución PGN N° 357/12: Dra. Mercedes Sosa Reilly;
(20) Resolución PGN N° 681/12: Dra. Romina Pzellinsky;
(21) Resolución PGN N° 681/12: Dra. María Luisa Piqué;
(22) Resolución PGN N° 681/12: Dra. María Paloma Ochoa;
(23) Resolución PGN N° 915/12: Dr. Omar Gabriel Orsi;
(24) Resolución PGN N° 915/12: Dr. Pedro Biscay;
(25) Resolución PGN N° 915/12: Dra. María Macarena Comas Wells;
(26) Resolución PGN N° 915/12: Dr. Juan Pedro Zoni;
(27) Resolución PGN N° 915/12: Dr. Milton Khaski
(28) Resolución PGN N° 915/12: Dra. Mariel Dermardirossian.
Como se advierte, las designaciones resultan ilegales, su actuación también ilegal, ilegítima y nula, conforme todas las argumentaciones expuestas en los puntos anteriores.
2.3.5. La Puesta en Riesgo del Proceso Penal. Nulidad de los Actos Procesales. Artículos 166 y 167 del Código Procesal Penal de la Nación.
Conforme al artículo 166 del Código Procesal Penal de la Nación "Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad". Concordantemente, el artículo 167 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que "Se entenderá siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes: 1) Al nombramiento, capacidad y constitución del juez, tribunal o representante del ministerio fiscal.
Por su parte, el artículo 168 dispone que "(...) deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el artículo anterior que impliquen violación de las normas constitucionales, o cuando así se establezca expresamente".
Se extrae de lo antedicho que el incumplimiento de las normas atinentes al nombramiento de los representantes del ministerio fiscal, así como a su capacidad y constitución pone en serio riesgo a todo proceso penal. Se puede considerar una nulidad general, y absoluta, al violarse el artículo 120 de la Constitución Nacional - al poner en riesgo la "promoción de la actuación de justicia en defensa de la legalidad e y de los intereses generales de la sociedad"-, y pudiendo válidamente alegarse la violación de los artículos 16, 18, 19, 28 y 33 del mismo ordenamiento. Por ello, la nulidad puede y debería ser declarada de oficio. Pero, si así no fuere, cualquier parte podría solicitarlo comprobando las violaciones legales y constitucionales pertinentes. "En efecto, la nulidad de un acto, cuando es declarada hace nulos todos los actos consecutivos que de él dependan porque cada una de las etapas del proceso penal constituye el presupuesto necesario de la que le subsigue, en forma tal que no es posible eliminar una de ellas sin afectar la validez de las que le suceden (Corte Sup., ED 25-206); correspondiendo al tribunal que la declare disponer qué actos resultaron también inválidos por su conexión con aquél" .
Porque, además "El fundamento de que se sancione la introducción de un acto al proceso que no reúne todos sus requisitos legales "...debe buscarse en la circunstancia de que el Estado no puede aprovecharse de un acto irregular, un hecho ilícito o de una actuación defectuosa ..."(ALMEYRA, Miguel Ángel "Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado", Editorial La Ley, Buenos Aires, tomo I, págs. 708/9). A lo que agregamos que "...con el instituto de la nulidad el Estado también autolimita su poder de proseguir la investigación de un ilícito en razón de la ilegitimidad de un acto o de su incapacidad para producir efectos jurídicos por faltarle algún componente esencial"(ALMEYRA, Miguel Ángel, ob. cit., pág. 709) ".
En el caso concreto existe una clara vulneración a los procedimientos y a la observancia de disposiciones expresamente prescriptas para el nombramiento de representantes del ministerio fiscal, que han sido ilegalmente "capacitados" ilegalmente para intervenir en los procesos penales como fiscales principales o coadyuvantes o "ad hoc" sin tener tal capacidad desde la perspectiva sustantiva, capacidad que recién es comprobada y adquirida formalmente mediante el concurso público correspondiente, la selección de entre una terna y la aprobación senatorial.
Lo dicho resulta tanto más grave en cabeza de quien está llamado a velar por la legalidad de los intereses generales de la sociedad, y con ello, de los procedimientos que tiendan a proteger dichos intereses.
Ya intencionalmente, ya involuntariamente, que un funcionario público, y particularmente el funcionario público especialmente designado para velar por la legalidad de los intereses de la sociedad permita que los procesos penales en general, incluyendo no sólo los de interés particular sino también los de mayor interés de la sociedad, puedan verse viciados de nulidad, y que se dote a quienes fueran imputados de una herramienta fundamental para sustraerse al proceso penal resulta constitucional, legal y éticamente reprochable.
Ello, por cuanto, además, las designaciones efectuadas contemplan, entre otros, delitos de grave interés social, como el lavado de dinero y el narcotráfico lo cual hace suponer que es en estos casos en que mayor intervención probable exista de quienes fueran designados ilegalmente.
El hecho de que el acaecimiento de la nulidad misma quede a consideración del juez que en definitiva decida la nulidad no priva a este acto en concreto del reproche social, moral y legal que corresponde hacer a quien permita siquiera que exista el riesgo no sólo potencial sino cierto de hacer peligrar lo que precisamente debe amparar: los intereses de la sociedad. No puede, además, perderse de vista que los delitos en cuestión son aquéllos perpetrados por quienes pueden tener mayor poder económico, político o social lo cual les permite ejercer las respectivas presiones sobre los jueces y actores que estén llamados a intervenir en los casos correspondientes.
Pues, si como ha señalado la Sra. Procuradora " (...) el refinamiento y sofisticación del delito económico implica, pues, un renovado riesgo para el marco normativo que regula el sistema económico y el objetivo social que debe cumplir" y como reconoce "(...) hasta hoy no se ha logrado revertir el sesgo selectivo del sistema penal y se verifica un bajo impacto en la persecución de los casos complejos de criminalidad económica -en particular, de aquellos estructurales, intra-sistémicos, altamente organizados, con efectos socio-económicos relevantes y capacidad para permear el dispositivo de prevención- con un notable déficit en la obtención de respuestas judiciales efectivas en tiempo razonable (....) - punto 2 párrafo 3 y punto 3 párrafo 1 de la Resolución PGN 914/2012 - y, en el caso de la narcocriminalidad constituye "un fenómeno socio-político de vasto alcance, que atraviesa numerosos aspectos de la vida de la sociedad y que acarrea consecuencias gravemente
nocivas a las personas y los bienes" - punto 2 párrafo 1 de la Resolución PGN 208/2013 - es en tales casos que, particularmente, debe, pues, potenciarse la legalidad y no flexibilizarse, pues en este último caso se permiten vías de escape, de presión y de manipulación a todos los intervinientes en el proceso respectivo.
2.3.6. La Comisión de Delitos Tipificados en el Código Penal en ocasión o como consecuencia de la Violación al artículo 120 de la Constitución Nacional y la ley 24.946
Sin perjuicio de la ilegalidad intrínseca y el reproche ético y moral que implica la violación al artículo 120 de la Constitución Nacional, y la ley 24.946, lo cual habilita la destitución por mal desempeño, dicha violación trae aparejada, también, la comisión de delitos tipificados en el Código Penal.
(i) Artículo 248 del Código Penal: "Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere".
Ya han sido largamente analizadas las diversas resoluciones que dictó la Sra. Procuradora, y con ellas, la clara contradicción con la Constitución y leyes nacionales, dándole ejecución; además de haber omitido la ejecución de la ley 24.946 en cuanto le incumbía llamar a Concurso Público, proponer ternas y aguardar la aprobación senatorial respectiva previo a cualquier designación de magistrados. Ello así, existe una múltiple comisión de delitos tipificados en el caso particular.
En estos casos, la punibilidad proviene de la sola violación normativa o de la omisión de actuar cuando existe una obligación legal de hacerlo; y dado que en la administración la actividad se halla estrictamente reglada, no resulta aplicable el principio de reserva establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Por regla, toda actividad por fuera del reglamento está prohibida.
La actuación ilegal es independiente de todo perjuicio.
(ii) Artículo 249 del Código Penal: "Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio".
En el caso particular, la omisión de llamamiento a concurso, propuesta de ternas y espera de acuerdo senatorial, sin haber tomado otras medidas impulsorias implica la omisión ilegal de realizar un acto propio del oficio de la Sra. Procuradora en su carácter de funcionario público.
No puede argüirse que existe una mera omisión, sino que dicha omisión es claramente ilegal, ya que la misma es retroalimentada, asegurada, extendida y confirmada mediante actuaciones ilegales.
(iii) Artículo 253 del Código Penal: "Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales".
Precedentemente ha sido largamente tratado este punto. Las designaciones efectuadas por la Sra. Procuradora se refirieron a sujetos a cuyo respecto no concurrían los requisitos legales, lo cual no sólo fue realizado a sabiendas, sino, incluso, mediante maniobras fraudulentas, al intentar justificar su accionar en circunstancias y normas que no sólo no las sustentaban sino que, más bien, las impedían.
(iv) Artículo 260 del Código Penal: "Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída".
La Sra. Procuradora desvía fondos al asegurar remuneraciones acorde con ciertos cargos públicos y jerarquías respecto de funcionarios que claramente no están habilitados a percibirlos. Por lo demás, su accionar provoca un entorpecimiento del servicio a los que están destinados, dada la probabilidad de que se limite, restrinja o entorpezca el accionar de magistrados debidamente designados; y debido a la posibilidad de que se viole el debido proceso en causas en que las personas ilegalmente designadas actúen.
En conclusión, el accionar de la Sra. Procuradora, y sin perjuicio de los demás delitos tipificados que se abordarán en puntos siguientes, encuadra en diversos delitos tipificados por el Código Penal, y por ello corresponde su remoción y juicio penal.
2.3.6. La Violación al Requisito de Transparencia
Mediante la omisión, reticencia o falencia en el llamado a concurso la Sra. Procurador violenta el requisito de transparencia que debe existir en la designación de cargos de funcionarios públicos, particularmente de los magistrados que, precisamente para salvaguardar dicho requisito, están sujetos a un mecanismo de designación que pretende asegurarlo.
La Sra. Procuradora, con su accionar, retrotrae al Ministerio Público Fiscal a la etapa anterior al dictado de la ley 24.946, cuando era el propio titular que designaba los cargos de relevancia.
Así, la Sra. Procurador dictó las Resoluciones PGN N° 337/12 y 534/12, por las que deja sin efecto las Resoluciones N° 74/12 y 76/12, que transparentaban el proceso de designación de magistrados del Ministerio Público Fiscal, disponiendo el sorteo público de los integrantes de los tribunales; ello, so pretexto de que dichas Resoluciones habían sido dictadas por el doctor Luis Santiago González Warcalde que había asumido el cargo de Procurador General con carácter transitorio durante el transcurso del proceso de designación del titular.
Actualmente la designación de los miembros del tribunal evaluador está, nuevamente, sujeto al exclusivo arbitrio de la Sra. Procuradora, lo cual permite la manipulación en la selección de los tribunales. La primera de dichas Resoluciones disponía que se introducían modificaciones "para perfeccionar el sistema vigente en aras de la máxima transparencia del trámite de los procesos de selección de sus magistrados" y para "garantizar que los abogados que integren las ternas de candidatos para ocupar los cargos concursados, sean los que acrediten la mayor idoneidad técnica específica para el adecuado ejercicio de la función en la magistratura para la que se concursa", y que "dicha transparencia también debe ser plena respecto de la selección del tribunal, evitando que las convocatorias puedan recaer reiteradamente sobre los mismos fiscales".
El requisito de transparencia no es meramente accidental, sino que, como lo vienen reconociendo las corrientes políticas y sociológicas más recientes, atiende a la eliminación de toda sospecha de corrupción y a la preservación del principio de igualdad, pues "la transparencia a través de la enunciación de los fines, de los métodos, de los parámetros de valoración, constituye el primer y fundamental paso hacia la imparcialidad; y (...) una vez determinados con suficiente precisión los criterios de valoración, resta una segunda tarea, cual es acreditar que la Administración ha realizado una aplicación imparcial de los criterios preestablecidos" (Sesin, Domingo Juan, Administración Pública. Actividad Reglada. Discreción y Técnica, Depalma, 2004).
En conclusión, la supuesta "temporalidad" de quien hubiere transparentado los procedimientos de selección no resulta justificación suficiente para dejar sin efecto las respectivas resoluciones, tanto más cuanto que ninguna medida en tal sentido fue tomada luego de su derogación.
2.3.7. En Cualquier Caso, Abuso de Autoridad, Desviación de Poder o Abuso del Derecho
Cualquiera sea la teoría que pretenda adoptarse, según el grado de responsabilidad que se pretenda endilgar a la Sra. Procurador en el resguardo de la legalidad de de los procedimientos, y los actos realizados, existe un reproche jurídico y moral suficiente para proceder al juicio político y a la destitución de la funcionaria en cuestión.
En el caso de los actos de la administración en ejercicio de sus prerrogativas, si ésta se aparta del sentido teleológico que debe dar a sus actos, la infracción habrá de denunciarse por el cause de la desviación de poder, institución propia del derecho administrativo. Por la autonomía de la que la desviación de poder goza en dicha disciplina, resulta innecesario recurrir a conceptos tales como el del abuso del derecho (CHINCHILLA MARIN, Carmen, La desviación de poder, Civitas, Madrid, 1999, p. 116).
La desviación de poder, es decir, la violación de la finalidad legal, trasunta un contenido subjetivo o psicológico, caracterizado por la voluntad generalmente encubierta o disimulada, de lograr determinado fin (Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II, p. 537, con citas de: Stassinopoulos, Traité des actes administratifs, p. 217; Sarría, Teoría del recurso contencioso- administrativo, p. 188; Waline, Droit administratif, p. 480, París, 1963; y Prat, De la desviación de poder, p. 371).
Ocurre desviación de poder cuando el agente estatal se vale de una competencia para alcanzar una finalidad no contemplada por la norma que la instituye. De esto resulta una incongruencia entre la norma y el acto, o sea, el agente se sirve de un acto para satisfacer una finalidad ajena a la naturaleza del acto utilizado (Bandeira de Mello, Celso A., Curso de direito administrativo, Malheiros, São Paulo, 1993, p. 186). En la desviación de poder, el comportamiento del agente, orientado por un móvil viciado, está en desacuerdo con la finalidad normativa. Son modalidades de la desviación de poder (ver)
Cuando se dice que la administración se obliga a la finalidad se está significando que ella se subordina al principio de la finalidad. No se trata de una consecuencia de la legalidad, pues es más, se trata de algo que es inherente a la legalidad: es la exigencia de cumplir la ley tal cual ella es. Por eso la desviación de la finalidad viola la ley de modo peculiar: aunque obedezca a su forma, la desviación de poder burla la ley so pretexto de cumplirla. (Budassi, Iván; García Pullés, Fernando R.; Bianchi, Alberto B.; Salomoni, Jorge L.; Cassagne, Juan Carlos. Procedimiento y proceso administrativo: Jornadas organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo Económico. Capítulo X - JUICIOS CONTRA EL ESTADO EN EL DERECHO COMPARADO Abeledoperrot online).
Tampoco es menester especificar en una definición, por ser ello redundante, que la actividad administrativa debe hallarse de acuerdo a los fines de la ley. Es elemental que debe estarlo, y de ese supuesto se parte. Si la Administración no actuase de acuerdo a los fines de la ley, sus actos serían írritos, por ilegítimos, sea esto por exceso de poder o por desviación de poder (...)La violación de cualquiera de esos tipos de normas implicaría, para la Administración, haber excedido los respectivos límites puestos a su actividad. Así, por ejemplo, el desconocimiento de las llamadas normas sobre "organización" daría lugar a un acto viciado de incompetencia; la violación de las normas atinentes al "contenido" daría por resultado un acto viciado por cualquiera de las fallas que afectan a la expresión de voluntad, y así tendríamos un acto afectado de exceso de poder, de desviación de poder, de error, dolo o fraude. Lo mismo ocurriría con la violación de las normas que regulan el proceso de emanación del acto; por ejemplo, un acto que afecte derechos subjetivos de un administrado, requiere que en su emanación se le haya dado audiencia al interesado, que éste haya sido oído, ya que de lo contrario se habría afectado una garantía esencial. (La violación de cualquiera de esos tipos de normas implicaría, para la Administración, haber excedido los respectivos límites puestos a su actividad. Así, por ejemplo, el desconocimiento de las llamadas normas sobre "organización" daría lugar a un acto viciado de incompetencia; la violación de las normas atinentes al "contenido" daría por resultado un acto viciado por cualquiera de las fallas que afectan a la expresión de voluntad, y así tendríamos un acto afectado de exceso de poder, de desviación de poder, de error, dolo o fraude. Lo mismo ocurriría con la violación de las normas que regulan el proceso de emanación del acto; por ejemplo, un acto que afecte derechos subjetivos de un administrado, requiere que en su emanación se le haya dado audiencia al interesado, que éste haya sido oído, ya que de lo contrario se habría afectado una garantía esencial.
VER (33) Cfr. Silva Tamayo, Gustavo E., Desviación de poder y abuso de derecho, LexisNexis - AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2006, p. 167.
- TERCERA CAUSAL:
LA IMPROCEDENTE ACTUACIÓN PARA PROMOVER LA INVESTIGACIÓN DE PROBABLES DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA Y CONOCIMIENTO GENERAL.
LA PARCIALIDAD EN LA TAREA DESEMPEÑADA EN VIOLACION A LOS DEBERES DEL FUNCIONARIO PÚBLICO
3.1. Los Hechos Delictuales de Público Conocimiento
Frente a las públicas denuncias periodísticas efectuadas en el programa televisivo "Periodismo para Todos" del Periodista Jorge Lanata, se dio inicio a la causa "Báez Lázaro y otros s/encubrimiento, asociación ilícita" a cargo del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal N° 7 y de la Fiscalía en lo Criminal y Correccional Federal N° 9.
La causa se inicia luego del programa televisivo de fecha 14 de abril de 2013, en el que se informaba sobre la extracción ilegal del país de dinero, mediante un también ilegal entramado "logístico", atribuible al Sr. Lázaro Báez. Así, realizan tras denuncias efectuadas al día siguiente del programa televisivo por algunos particulares y por los diputados nacionales Manuel Garrido, Graciela Ocaña y quien suscribe se iniciaron las referidas actuaciones.
No hace falta ahondar en los hechos de público conocimiento. Con fecha 21 de abril de 2013, y cada domingo subsiguiente, continuaron las denuncias periodísticas por un lado y el aporte de distintas pruebas respecto de este entramado ilegal atribuido a Lázaro Báez, a través de una financiera o "cueva", "SGI Argentina S.A." de propiedad de Federico Elaskar y con la intervención fáctica de al menos Jorge Leonardo Fariña se crearon más de cincuenta sociedades "off-shore", de las que se conocieron evidencias de transferencias y constitución de las empresas "Wheaton Corporation S.A.", "Morgan Jackson Investment"; "BRS Banque St. Johns S.A."; "Solterra Holdings Inc., incluyendo la información sobre el cierre en Suiza de la una cuenta de la empresa Teegan Inc por resultar sospechosa. También se dio cuenta de que una vez que se habría decidido dejar de operar con la empres SGI Argenitna S.A. los Sres. Rodolfo Pérez Gadín y Jorge Cerrota la habrían adquirido a través de la empresa suiza "Helvetic Services Group S.A." que sería del Sr. Lázaro Báez, mediante presiones ilegales.
Por su parte, existen diversas denuncias adicionales efectuadas tanto por los diputados mencionados como por el periodista en cuestión.
En sus inicios, sorprendentemente, asumieron tarea de "fiscales" en la causa los Dres. Carlos Gonella y Omar Orsi (ambos designados ilegalmente por la Sra. Procuradora en sus cargos).
Encontrándose en uso de licencia el Fiscal a cargo de la Fiscalía N° 9 - Guillermo F. Marijuan - y siendo el Fiscal interinamente a cargo de esa fiscalía el Dr. Ramiro González, se presentaron allí los "funcionarios" de la Procuración General de la Nación Carlos Gonella, Omar Orsi y Diego Luciani aduciendo ser miembros de la PROCELAC para tomar intervención en la causa 3017/2013 "BAEZ, Lázaro y otros s/ encubrimiento".
Estos hechos que se investigan en autos "GONELLA, Carlos s/Violación de Deberes de Funcionario Público" expediente N° 3830/2013 por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional N° 10 a cargo del Dr. Julián Ercolini, en tanto la intervención de estos funcionarios de la Procuración además de improcedente e ilegal, en los hechos, ha funcionado de manera encubridora de las personas hoy investigadas por lavado de activos y otros delitos.
Así fue, que contrariamente al requisito de celeridad procesal y al debido impulso de la acción penal, los miembros de la PROCELAC firmaron el primer requerimiento fiscal que se enmarcó en un limitado marco de investigación relacionado a Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) y no en relación a los hechos públicos de corrupción que eran conocidos por toda la sociedad por el impacto que había tenido el referido informe periodístico.
Ese requerimiento fiscal no incluyó ni a Lázaro ni a Martín BAEZ, principales sospechados de los delitos que hoy se investigan. Se limitó circunscribir los hechos a investigar a meros Reportes de Operaciones Sospechosas que debiesen haber sido puestos en manos de la justicia con mucha antelación y se limitó a señalar como imputados solo a los Sres. Jorge Leonardo Fariña y Federico Elaskar.
Es sorprendente que hechos que tomaron estado escandalosamente público el 14 de abril hayan demorado hasta la fecha 3 de mayo en ser debidamente requeridos de investigación judicial solo cuando el fiscal titular de esa fiscalía se hizo cargo de la investigación y en un duro dictamen que tomo estado publico imputó a Lázaro Báez, Martín Báez, Daniel Pérez Gadin y Fabián Rossi.
Es claro que los requerimientos iniciales pretendieron obviar al actor central de los hechos, Lázaro Báez, sujeto de intima relación con el Ex Presidente Néstor Kirchner y la actual Presidenta Cristina Fernández de Kirchner y a quien siempre se sindicó como su socio o testaferro.
La irrupción de los "funcionarios" de la Procuración General de la Nación no fue inocente.
Entre el primer requerimiento fiscal suscripto irregularmente por Carlos Gonella - que lejos de ser el acto procesal penal indispensable, fue una acción de encubrimiento hacia los acusados - hasta el dictamen que imputó a todos los hasta hoy sospechados, sucedieron al menos los siguientes hechos. A saber:
- Lázaro Báez desmanteló una bóveda en una de sus propiedades en la ciudad de Río Gallegos.
- Se vaciaron y "limpiaron" las oficinas SGI en el edificio Madero Center en Buenos Aires.
- Se vaciaron las cajas de seguridad del Banco de Santa Cruz en la ciudad de Río Gallegos de titularidad de Martín Báez, Lázaro Báez y Austral Construcciones SA.
3.2. La Responsabilidad de la Procuradora General
Resulta evidente la responsabilidad de la Sra. Procuradora General en estas "omisiones" que no pueden considerarse meramente negligentes. En primer lugar por haber creado la PROCELAC. En segundo lugar, por haber designado ilegalmente a los Sres. Gonella y Orsi. Y en tercer lugar, porque no aseguró que juicios de tan público conocimiento y sensibilidad política y social fueran rápida y eficazmente conducidos, situación que no le es ajena. Por contrario ordenó a estos funcionarios inmiscuirse improcedentemente en esa causa penal para entorpecer la investigación.
Su accionar implica una clara violación al artículo 120 de la Constitución Nacional, y al artículo 1 de la ley 24.946, al no "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad".
Si en un caso de compromiso ineludible se advierte al menos la complicidad "omisiva" o peor aún la deliberada intervención de la Sra. Procuradora, pretendiendo hacer prevalecer el interés del poder político por sobre los intereses generales de la sociedad resulta evidente no solo que existe mal desempeño sino ausencia de desempeño de su fin primordial, legal y constitucionalmente concebido.
Pues, cabe señalar que la PROCELAC, que debería investigar el lavado de dinero, claramente desvió su "supuesta" razón de ser, la cual claramente no es investigarlo sino encubrirlo.
Es sabido que todo fiscal "debe ajustar su actuación con criterio de objetividad y legalidad y que por ello "...carecen de toda facultad discrecional para juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de promover o perseguir la acción penal, son esclavos de la ley, en el sentido de que tienen el deber de provocar y solicitar la actuación correcta de aquélla puesto que lo contrario implicaría atribuirles un poder dispositivo de indulto o perdón..." ("Derecho Procesal Penal", t. II, 1986, Ed. Lerner, ps. 180/181) .
Por lo tanto, constituye la obligación, y no la voluntad de un fiscal, el impulsar la investigación de delitos de los que tome conocimiento, habiendo, la Sra. Procuradora, violado flagrantemente esta obligación.
3.3. La Violación al Código Penal
El accionar de la Sra. Procuradora resulta incurso en figuras delictivas tipificadas en el Código Penal, a saber:
(i) Artículo 241 del Código Penal: "Será reprimido con prisión de quince días a seis meses: (...) El que sin estar comprendido en el artículo 237, impidiere o estorbare a un funcionario público cumplir un acto propio de sus funciones".
Ahora bien: al designar a fiscales "ad hoc" y subrogantes mediante la creación de cargos que previamente no existían, para intervenir en causas de fuerte interés social e impacto delictivo, como la de Lázaro Báez, provocando la remoción fáctica o asegurando la inoperancia de los fiscales naturales o que naturalmente deben intervenir existe un claro estorbo o impedimento hacia un funcionario público para cumplir con un acto propio de sus funciones.
Esto es lo que ha hecho la Sra. Procuradora Fiscal con la creación de la PROCELAC y la designación ilegal de fiscales; lo cual tuvo específica comprobación no sólo de su inoperancia sino de su encubrimiento y complicidad para evitar la debida investigación, impidiendo o estorbando las tareas de los magistrados legalmente designados.
(ii) Artículo 274 del Código Penal: "El funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes, será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años, a menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable".
No hace falta ahondar en esta acusación: la Sra. Procurador ha dejado de promover en tiempo y forma la persecución de los delitos probablemente existentes. No corresponde a la Sra. Procurador juzgar los delitos, o prejuzgar su existencia o inexistencia, sino promover la respectiva investigación. Al no haberlo hecho, ha incurrido en el delito tipificado por el artículo 274 del Código Penal.
(iii) (Encubrimiento) Artículo 277 del Código Penal "1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: (...). d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. (...) 3.- La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión. (...) d) El autor fuere funcionario público".
De igual modo, la Sra. Procuradora ha omitido denunciar la perpetración de un delito ya conocido, estando obligada a hacerlo, tratándose de un funcionario público y de un delito especialmente grave, quedando incursa, pues, la pena establecida en el artículo 277 del Código Penal.
Por estas razones, se solicita la aprobación del presente proyecto de resolución.-
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
CARRIO, ELISA MARIA AVELINA CIUDAD de BUENOS AIRES COALICION CIVICA - ARI
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
JUICIO POLITICO (Primera Competencia)