Honorable Cámara de Diputados de la Nación Argentina
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ECONOMIA

Comisión Permanente

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Jefe CPN. SILVA SANDRA BEATRIZ

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PROYECTO DE RESOLUCION

Expediente: 1970-D-2006

Sumario: SOLICITAR AL PODER EJECUTIVO LA DENUNCIA DEL CONVENIO ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA Y LA REPUBLICA DE AUSTRALIA, RELATIVO A LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES, SUSCRIPTO EN CANBERRA, AUSTRALIA, EL 23 DE AGOSTO DE 1995, LEY 24728.

Fecha: 25/04/2006

Publicado en: Trámite Parlamentario N° 37

Proyecto
Solicitar al P. E. denuncie el Convenio entre la República Argentina y la República de Australia relativo a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscripto en Canberra -Australia- el 23 de agosto de 1995 y aprobado por Ley N° 24.728, sancionado el 7 de noviembre de 1996, promulgado el 2 de diciembre de 1996, publicado el 5 de diciembre de 1996, vigente desde el 11 de enero de 1997.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


Con la voluntad de colocar al país en la mejor posición posible en la competencia mundial para lograr inversiones del exterior, el Congreso argentino autorizó al Poder Ejecutivo a negociar los tratados bilaterales de inversión (TBIs) a través de la ley de emergencia económica 23.697 (art. 19) de 1989 (Adla, XLIX-C, 2458).
En la Reforma constitucional de 1994, se estableció como facultad del Congreso Nacional en el art. 75 inc. 22 del texto constitucional ordenado, "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede", disponiendo que "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Asimismo, se mantuvo la redacción del art. 27 de la Constitución Nacional.
En el ordenamiento jurídico argentino un tratado es un acto complejo federal. Pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 99 inc. 11, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los aprueba o desecha mediante leyes federales (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional.
En la República Argentina con la salida de la convertibilidad, posterior devaluación del peso y "pesificación" de la economía, se modificaron unilateralmente ciertas "reglas del juego" que se suponían inalterables.
La gran mayoría de los extranjeros que confiaron e invirtieron en nuestro país se encuentran beneficiados con ventajas frente a los argentinos que fueron perjudicados por las últimas medidas económicas, atento a que se encuentran amparados por los TBIs.
El Convenio entre la República Argentina y la República de Australia relativo a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscripto en Canberra -Australia- el 23 de agosto de 1995 y aprobado por Ley N° 24.728, sancionado el 7 de noviembre de 1996, promulgado el 2 de diciembre de 1996, publicado el 5 de diciembre de 1996, entró en vigencia el 11 de enero de 1997.
Y en su art. 15 expresa que su entrada en vigor, duración y terminación, según dice:
1. El presente acuerdo entrará en vigor treinta días después de la fecha en la cual las partes contratantes se hayan notificado mutuamente de que han cumplimentado los respectivos requisitos constitucionales para la entrada en vigor de este acuerdo. Este permanecerá en vigor por un período de diez años y en adelante continuará en vigor indefinidamente, salvo que una parte contratante con una antelación de un año notifique por escrito a la otra parte contratante su decisión de dar por terminado este acuerdo.
2. Con relación a aquellas inversiones efectuadas con anterioridad a la fecha en que la notificación de terminación conforme al párr. 1 de este artículo se haga efectiva, las disposiciones de este acuerdo permanecerán en vigor un período adicional de quince años a partir de esa fecha."
Por lo tanto el plazo de diez años está vencido, otorgándonos el derecho que se solicita en el presente proyecto, de denuncia.
Nadie niega que las inversiones extranjeras son necesarias en nuestra economía, para poder lograr un mejor desarrollo, pero el problema surge cuando esos inversores pasan a constituir los ejes de nuestras políticas económicas, que hasta nuestra soberanía se ve amenazada desde el momento en que nuestro orden Constitucional es dejado de lado, para que jueces internacionales entiendan en cuestiones atinentes a nuestro país.
Es así, como los TBIs pueden forzar a los gobiernos nacionales a adoptar y mantener políticas que pueden no responder a sus intereses, como sucede con las empresas de servicios públicos, con los eventuales riesgos o efectos negativos (captura del mercado, desplazamiento de sociedades nacionales, apropiación de recursos naturales no renovables, capacidad de influir y condicionar modos de producción y comercialización, etc.).
Las inversiones internacionales pueden someter las opciones políticas nacionales a la coerción internacional, atrapando a los países en un proceso irreversible de opresión de los pueblos.
Consolidando esta posición, el Sr. Presidente de la República, Dr. Néstor Kirchner en un discurso, que fuera publicado en el diario La Nación, el 2 de marzo de 2005 expresó "...Es que los planteos de las sociedades multinacionales ante el tribunal parisino arrojan luz sobre la inconveniencia del tratado. Numerosos especialistas habían exhortado a denunciar ese instrumento, dando buenos argumentos. A principios de septiembre se realizó en la Facultad de Derecho de la UBA el III Congreso Internacional sobre Derechos y Garantías en el Siglo XXI. El doctor Alejandro Teitelbaum presentó allí su ponencia "Los tratados bilaterales de libre comercio" cuestionando el acuerdo menem-cavallista y similares: "miles de estos tratados bilaterales, que incluyen la renuncia a la jurisdicción nacional del Estado receptor para dirimir las controversias entre éste y los inversores extranjeros, están en vigor, son poco visibles para la opinión pública, muchos de ellos han sido celebrados a hurtadillas y son aun más perjudiciales para los derechos de los pueblos que los tratados internacionales o regionales en vigor o en proyecto".
En resumidas cuentas, estos acuerdos prevén una serie de estándares mínimos de tratamiento de las inversiones extranjeras, que sirven para interpretar los términos de los contratos y de parámetro a los tribunales arbitrales en caso de incumplimiento. Algunos de ellos son:
1.- Trato justo y equitativo. Implica el derecho a llevar adelante los negocios y actividades libres de cualquier medida irrazonable y discriminatoria por parte del Estado contratante, lo que habrá de juzgarse en cada caso concreto. Esta cláusula suele expresarse con distintas fórmulas, que supeditan la interpretación de este concepto jurídico indeterminado al derecho internacional. Así, se ha estipulado que el trato justo y equitativo "no será en ningún caso menor que el acordado por las normas y principios del derecho internacional"; o que se proveerá un "trato justo y equitativo, de conformidad con los principios del derecho internacional".
2.- Protección y seguridad. Los Estados garantizan que "las inversiones de nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el territorio de la otra Parte Contratante.
Como apunta Sacerdoti, esta cláusula no agrega mucho a la protección de la cual los extranjeros son merecedores en el exterior por parte del Estado que los recibe, salvo en cuanto a situaciones específicas en contra de foráneos o ciudadanos de un país determinado (como el caso de protestas nacionalistas). Esto suele suceder últimamente en nuestro país con los llamados "piquetes" contra las empresas de capital extranjero, cuyos daños terminan siendo indemnizados por el conjunto de la sociedad.
3.- No discriminación respecto de otros inversores extranjeros. Esta cláusula está dirigida a evitar que el Estado receptor realice acciones discriminatorias con relación a los extranjeros en general o con algunos en particular. Como se puede apreciar, es una derivación de las anteriores fórmulas, nacida de la libertad que los Estados contratantes tienen a la hora de suscribir los acuerdos internacionales.
4.- Trato no menos favorable que el acordado a los inversores nacionales. El inversor extranjero está garantizado de recibir el mejor tratamiento que pueda otorgar el Estado receptor, lo que no sólo se aplica a la protección y seguridad de sus bienes, activos, derechos e intereses, sino también al otorgamiento de permisos, habilitaciones, autorizaciones para emplear, licencias de importación y exportación, etc. Este estándar abarca todas las actividades -relacionadas o conexas- involucradas en la operación, de manera que el negocio pueda ser conducido de manera efectiva. Tal es como cobra trascendencia en campos tales como el compre argentino o en sectores reservados a capitales nacionales, de manera que por aplicación de estas disposiciones de los tratados bilaterales -huelga recordar que tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN)- los inversores extranjeros son considerados a esos efectos como nacionales.
5.- Nación más favorecida. Cualquier ventaja obtenida por un país extranjero para sus inversores en un tratado bilateral puede perder todo valor si este país le otorga mejores condiciones a un tercer Estado, haciendo perder al primero toda competitividad en su mercado. A través de la cláusula de la "Nación más favorecida" se garantiza a todo inversor -cualquiera sea su nacionalidad- que la apertura de nuevos negocios o mejores condiciones fiscales, laborales, societarias, etc., no prevista al momento de celebrarse el BIT por su país de origen, estará disponible como si el nuevo tratado hubiese sido suscripto por el Estado al que pertenece.
6.- Umbrella Clause. Esta disposición permite poner al abrigo del derecho internacional las obligaciones nacidas a la luz del derecho nacional. Su finalidad no es otra que dejar en claro la naturaleza internacional de la obligación, más allá del carácter local del contrato, de manera que las relaciones ya no serán inversor-Estado receptor, sino Estado de origen-Estado receptor.
7.- Cláusulas de estabilización. Tienen como objeto limitar el ejercicio de la competencia legislativa por parte del Estado, al "congelar" (freeze) la legislación en el estado en que se encuentra a la fecha de la conclusión del contrato. Es común encontrar en los convenios bilaterales disposiciones que mantienen al inversor al reparo del llamado alea legislativo, en algunos casos de manera genérica, y en otros, con una enumeración de las materias congeladas, como la legislación laboral, societaria o fiscal, por todo el tiempo de duración del BIT, o por un período limitado.
8.- Eliminación de Doble Imposición: Cuando un residente de Estado de Estado obtenga rentas o posea patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los Convenios, puedan ser gravados en el otro Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio pero puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos.
9.- Transferencia de Pagos: Cada Estado garantizará a los nacionales o sociedades del otro Estado la libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión, especialmente del capital y de las sumas adicionales para el mantenimiento o ampliación de la inversión de capital; de las ganancias, de la amortización de los préstamos; del producto de la venta o liquidación total o parcial de la inversión; de las indemnizaciones; según se especifica en cada convenio.
Nuestro país ha adoptado cláusulas de estabilización, aunque no de manera clara y expresa. Algunos tratados bilaterales admiten el dictado de nuevas leyes y regulaciones, mientras no sean discriminatorias de los inversores de su nacionalidad; otros permiten la adopción de nuevas normas por parte del Estado, las que serán únicamente aplicables a las inversiones protegidas por el convenio, de ser más favorables.
De particular importancia resulta el acuerdo firmado entre Panamá y Argentina (1998), que establece que "ninguna de las Partes Contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o de nacionalización, ni ninguna otra de efecto similar, incluyendo modificaciones o derogaciones de leyes, que tenga el mismo efecto contra inversiones en su territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante"
Dicha disposición resulta aplicable a todos los tratados bilaterales suscriptos hasta la fecha por nuestro país, por aplicación de la cláusula de la nación más favorecida, por lo cual se prohíben la expropiación o nacionalización de las inversiones, así como cualquier otra medida de efectos similares, excepto por causa de utilidad pública, de acuerdo con el debido proceso legal, de manera no discriminatoria y a cambio de una compensación en moneda convertible y libremente transferible, entendiendo por tal la del valor real de mercado.
Por último, el artículo 13 del presente tratado se refiere a la Solución de controversias entre una parte contratante y un inversor de la otra parte contratante y expresa:
1. Toda controversia que surja entre una parte contratante y un inversor de la otra parte contratante relativa a una inversión será resuelta, en la medida de lo posible, en forma amistosa. Si la controversia no hubiera podido ser así solucionada, podrá ser sometida, a pedido del inversor:
a) Al tribunal competente de la parte contratante que admitió la inversión; o
b) A arbitraje internacional de acuerdo con el párr. 3 del presente artículo.
2. Una vez que un inversor haya sometido la controversia al tribunal competente mencionado de la parte contratante que admitió la inversión o a arbitraje internacional de conformidad con el párr. 3 del presente artículo, la elección de uno u otro de esos procedimientos será definitiva.
3. En el caso de recurso al arbitraje internacional, la controversia podrá ser llevada, a elección del inversor:
a) Al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante denominado "el centro"), creado por el "Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados", abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965 (en adelante denominado "el convenio"), siempre que las partes contratantes sean partes en el convenio; o
b) A un tribunal de arbitraje creado para cada caso de acuerdo con las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; o
c) A cualquier otra institución arbitral, o de acuerdo con cualquier otra norma sobre arbitraje, según se acuerde mutuamente entre las partes en la controversia.
4. Cada parte contratante acuerda por el presente que toda controversia sobre inversiones sea sometida para su resolución a arbitraje obligatorio de conformidad con la elección hecha por el inversor de acuerdo con el párr. 3 a) o b) del presente artículo.
5. Una sociedad o persona jurídica que esté incorporada o constituida conforme a la legislación vigente en el territorio de una parte contratante y que, antes de que surgiera la controversia estuviera controlada por un nacional de la otra parte contratante, será considerada a los fines del convenio, de acuerdo con el art. 25.2.b) del convenio, como nacional de la otra parte contratante.
6. El tribunal de arbitraje tomará su decisión de acuerdo con las disposiciones del presente acuerdo, el derecho de la parte contratante que sea parte en la controversia, las normas relativas a conflictos de leyes que el tribunal considere aplicables, los términos de eventuales acuerdos particulares concluidos con relación a la inversión específica de que se trata y los principios pertinentes del derecho internacional en la materia.
7. La decisión arbitral será definitiva y obligatoria para las partes en la controversia.
8. En todo procedimiento que involucre una controversia relativa a una inversión, una parte contratante no sostendrá como defensa, reconvención, derecho a compensación o de otro modo, que el inversor interesado ha recibido o recibirá, conforme a un contrato de seguro o garantía, indemnización u otra compensación por la totalidad o parte de toda supuesta pérdida.
9. Una vez que una acción mencionada en el párr. 1 de este artículo hubiera sido iniciada, ninguna parte contratante llevará adelante una acción judicial por la controversia a través de la vía diplomática salvo que:
a) El tribunal competente correspondiente, el secretario general del centro o la autoridad o tribunal arbitral, según sea el caso, hubiera decidido que no tiene jurisdicción respecto de la controversia en cuestión; o
b) La otra parte contratante no hubiera cumplido con la decisión arbitral o del tribunal."
El Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI, ICSID en inglés), miembro del Grupo del Banco Mundial y cuyo presidente es el Presidente del mismo Banco Mundial, como establece el Reglamento del CIADI. El CIADI, con la falta de objetividad y de imparcialidad que es inherente al Banco Mundial, dirime las controversias entre las sociedades transnacionales y los Estados.
Los Estados, al aceptar esta jurisdicción para dirimir conflictos de igual a igual con empresas privadas que invierten en su territorio, renuncian a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la jurisdicción territorial de sus tribunales.
Finalmente, y a propósito del principio de no discriminación, la emergencia social y económica en que se encuentra sumido nuestro país y el reclamo de los inversores extranjeros, me parece oportuna y atinada la aplicación de la "Doctrina de la Comunidad de Fortuna" formulada por el doctor Luis A. Podestá Costa formulada por el año 1922. Afirma Podestá Costa que el extranjero obra en virtud de una resolución personal, libremente adoptada, cuando él mismo, o sus bienes, se sitúan en otro Estado. Al adoptar esa determinación sabe cuáles son las ventajas y los inconvenientes previsibles, y entra a participar de las alternativas materiales y morales del nuevo medio en que se ha decidido a actuar. Como los demás habitantes de ese medio, debe gozar de los beneficios que ellos gozan y no puede sustraerse a los males que padecen. Se constituye así un pacto tácito entre el Estado y el extranjero, una relación de convivencia, que crea un vínculo de reciproca solidaridad, una verdadera "comunidad de fortuna".
Ochenta y tres años después de haber sido elaborada, esa doctrina sigue exigiendo el respeto irrestricto del inversor a la soberanía nacional que excluye de manera absoluta la renuncia a la propia jurisdicción para la atención de eventuales diferendos.
Esta pretensión de denuncia, concretamente objetiva no importa convalidar la validez de la cláusula de sometimiento a juicio arbitral tal cual están concedido y se hace expresa reserva de articular, en su caso, la invalidez de dicha cláusula por colisionar con el ordenamiento constitucional de nuestra República.
Por todo lo expuesto es que solicito el tratamiento y posterior aprobación del presente Proyecto de Resolución.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
MACALUSE, EDUARDO GABRIEL BUENOS AIRES ARI
MAFFEI, MARTA OLINDA BUENOS AIRES ARI
BINNER, HERMES JUAN SANTA FE PARTIDO SOCIALISTA
LOZANO, CLAUDIO RAUL CIUDAD de BUENOS AIRES EMANCIPACION Y JUSTICIA
PEREZ, ADRIAN BUENOS AIRES ARI
QUIROZ, ELSA SIRIA BUENOS AIRES ARI
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
RELACIONES EXTERIORES Y CULTO (Primera Competencia)
ECONOMIA
Trámite
Cámara Movimiento Fecha Resultado
Diputados SOLICITUD DE REPRODUCCION DEL PROYECTO PARA EL PERIODO 125 (2007), SEGUN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 7 DE LA RESOLUCION DE LA HCD DEL 05/06/1996
Diputados SOLICITUD DE REPRODUCCION DEL PROYECTO PARA EL PERIODO 126 (2008), SEGUN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 7 DE LA RESOLUCION DE LA HCD DEL 05/06/1996
Diputados SOLICITUD DE REPRODUCCION DEL PROYECTO PARA EL PERIODO 128 (2010), SEGUN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 7 DE LA RESOLUCION DE LA HCD DEL 05/06/1996