LEY 23.737: DESPENALIZACIÓN DEL CONSUMO PERSONAL. NO PUNIBILIDAD EN CASOS DE TRATA DE PERSONAS POR ABUSO DE SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD. PERSPECTIVA DE GÉNERO. ELEVAR MONTO DE PENAS EN LAS CADENAS MAS ALTAS DEL TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES. PARTICIPACIÓN ACTIVA DE LAS ORGANIZACIONES SOCIALES EN EL TRAZADO DE POLITICAS CRIMINALES.

Artículo 1.- Sustitúyese el párrafo octavo del artículo 5 de la ley 23.737 y sus modificatorias, por el siguiente texto:

“No será punible en el caso del inciso a) cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal.”

Una vez acreditada la dependencia física y psíquica de los estupefacientes por parte del autor, se impondrá con su consentimiento una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su rehabilitación.

Artículo 2.- Sustitúyese el párrafo noveno del artículo 5 de la ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:

“No será punible en el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta.”

Artículo 3.-Sustitúyese el párrafo primero del artículo 10, con sus modificatorias, por el siguiente texto:

“Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a doce años y multa de cincuenta a doscientos mil pesos al que facilitare, aunque sea a título gratuito, un lugar, o elementos, para que se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los artículos anteriores. La misma pena se aplicará al que facilitare un lugar para que concurran personas con el objeto de usar estupefacientes”

Artículo 4.- Modifíquese el artículo 14 de la ley 23.737, y sus modificatorias, por el siguiente:

“Será reprimido con prisión de uno a seis años el que tuviere en su poder estupefacientes con fines de comercialización. No será punible si hubiere mediado abuso del estado de vulnerabilidad en los términos de la ley 26.842 hacia quien comercializa, debiéndose imponer a cambio una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario. Tampoco será punible cuando para la comisión del hecho se hubiese puesto en grave riesgo la salud o la vida del agente.

Artículo 5.-Sustitúyese el primer párrafo del artículo 17 de la ley 23.737, y sus modificatorias, por el siguiente:

“En el caso del artículo 14, primer párrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia es con fines de comercialización, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo depende física o psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su rehabilitación.”

Articulo 6.- Deróguese el artículo 18 de la ley 23.737

Articulo 7.- Modifíquese el primer párrafo del artículo 21, por el siguiente texto:

“En el caso del artículo 14, primer párrafo, si el procesado no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por unaq2 medida de seguridad educativa en la forma y en el modo que judicialmente se determine”.

Artículo 8.- Sustitúyese el artículo 24 y sus modificatorias, por el siguiente texto:

“El que, sin autorización o con destino ilegítimo, ingrese precursores químicos en la zona de seguridad de frontera, será reprimido con prisión de (4) cuatro a (12) doce años, multa de cincuenta mil a doscientos cincuenta mil pesos e inhabilitación especial por doble tiempo. Se dispondrá además el comiso de la mercadería en infracción sin perjuicio de las demás sanciones que pudieren corresponder”.

Artículo 9.-Sustitúyese el artículo 34 ter y sus modificatorias, por el siguiente texto:

“Créase en cada jurisdicción que haya ejercido la opción a la que refiere el artículo 34 de la presente ley, una mesa de intercambio de información que estará integrada por los Jueces Federales, los representantes del Ministerio Público Fiscal de la Nación, los Fiscales Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y/o los Jueces Provinciales que tengan a su cargo las investigaciones por infracción a la ley 23.737 y sus modificatorias y por los representantes de la Procuraduría de Narco criminalidad y las Organizaciones sociales legalmente constituidas cuyo objeto guarde relación con la presente ley.

Artículo 10.- Sustitúyase los párrafos segundo y tercero de la ley 23.737 y sus modificatorias, por el siguiente texto:

“El destino de los bienes o el producido de su venta será decidido en la mesa de intercambio de información prevista en el artículo 34 ter, debiendo priorizar las necesidades mas urgentes en la lucha contra el tráfico ilegal de estupefacientes como la creación de centros de rehabilitación con internación voluntaria y permanente en los lugares que no cuenten con estos centros”.

Artículo 11.- Comuníquese al Poder Ejecutivo

Señor presidente:

La ley 23.737 fue redactada para penalizar al pequeño consumidor y dejar libre a los grandes eslabones de la cadena de la narco criminalidad. Esto ha provocado que en la práctica se imponga penas severas a los consumidores y se permita la continuidad de la actividad delictiva de los eslabones mas altos dentro del tráfico de estupefacientes.

Con la reforma a la ley 23.737 que se propone en este proyecto, se dejaría de brindar tratamiento de delincuentes a los pequeños consumidores, contemplar, visibilizar y otorgar tratamiento adecuado a las víctimas de trata de personas – en ocasiones con consumo problemático de estupefacientes- que en su mayoría son mujeres solas con carga de familia, elevar las penas a los eslabones mas altos en la cadena del tráfico de estupefacientes que son quienes cuentan con dinero y logística para llevar adelante tal actividad delictiva, así como también proponer que las organizaciones sociales cuyo objeto guarde relación con la ley 23.737 y que se encuentren legalmente constituidas, participen con voz y voto en la mesa que contempla el artículo 34 ter de esta ley.

En su redacción actual, la ley 23.737 en su artículo (5) cinco tiene prevista la aplicación de penas de cuatro a quince años para quien tenga en su poder estupefacientes con fines de comercialización (vale la pena destacar que en la praxis judicial la comercialización se presume con la mera tenencia, lo cual es inconstitucional), es decir que al no ser excarcelable por tener la escala penal un mínimo de cuatro años, el camino obligado es la cárcel.

La aplicación de este artículo ha poblado las cárceles de pequeños consumidores y de víctimas de trata de personas, en su mayoría mujeres vulnerabilizadas con carga de familia, lo que trae como consecuencia que sus niños y niñas terminen purgando junto a su progenitora la totalidad de la condena, situación que se advierte al recorrer los pabellones de madres en los distintos establecimientos penitenciarios de nuestro país. Dato a tener en cuenta para advertir el nivel de vulnerabilidad es que una vez que la mujer resulta privada de su libertad, sea que se le dicte prisión preventiva durante el proceso o sentencia condenatoria, las peticiones de prisión domiciliaria realizadas en su favor por su defensa son rechazadas por motivos de pobreza, ya que en los lugares donde residen, por ejemplo, no cuentan con los servicios básicos de luz, lo cual torna materialmente imposible colocar tobilleras electrónicas. La negativa judicial a hacer lugar a esta modalidad de ejecución de la pena, oficia de testimonio inequívoco del alto grado de vulnerabilidad en el que viven, que no se condice de manera alguna con el alto nivel de vida que llevan los verdaderos narco criminales.

La situación relatada es peor si se tiene en cuenta que este resultado aberrante no es casual, ya que los consumidores y mujeres vulnerabilizadas con carga de familia son quienes resultan víctimas de la captación por redes de traficantes y utilizados como “chivos expiatorios” para simular políticas públicas en la lucha contra el microtráfico por parte del Estado.

Vale destacar que también son utilizados como moneda de cambio por los narcotraficantes, ya que las penas mas severas recaen sobre las personas más débiles y desprotegidas, porque para los criminales que se encuentran en un eslabón más alto, las penas son mas leves. Ejemplo de ello lo es el ARTÍCULO 8 de la ley en su actual redacción, que prevé penas con escala penal de (3) tres a (15) quince años (es decir en principio, pena de ejecución condicional) al que “estando autorizado para la producción, fabricación, extracción, preparación, importación, exportación, distribución o venta de estupefacientes los tuviese en cantidades distintas de las autorizadas…”

Los perfiles criminológicos de quienes purgan condenas por microtráfico de estupefacientes son idénticos, por ende, resulta inadmisible que el Estado permanezca ajeno a esta situación.

En la actualidad existen centenares de mujeres vulnerabilizadas a lo largo de todo el país con carga de familia que se encuentran penando por microtráfico de estupefacientes. Hasta el momento, no existe política pública alguna que ponga de relieve el elemento común que existen en estas condenas, que no es más que el ABUSO DE LA SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD que las tuvo por víctimas directas a las mujeres y por víctimas indirectas a los niños y niñas, ya que, sin haber tomado parte alguna, también cumplen condena junto a su progenitora.

En muchos casos quienes purgan este tipo de condenas tienen consumo problemático de estupefacientes, con lo cual la cárcel no es aceptable como respuesta estatal. La respuesta no debe ser punitiva, sino de salud en estos casos.

Queda claro que existe abuso de una situación de vulnerabilidad cuando, quien producto de la desesperación, termina por ingerir estupefacientes a los fines de transportarlos a cambio de una suma irrisoria de dinero, poniendo para ello en riesgo su vida y su salud. No puede afirmarse con seriedad que esta sea una decisión libremente tomada, tal situación no es posible en un contexto de desesperación, ya que la motivación de quien lo lleva a cabo no es controlar el mercado del tráfico de estupefacientes ni poner un “cartel de droga”, sino la manutención de sus niños y niñas y la satisfacción de necesidades básicas.

Uno de los hechos visibles mas brutales sucedió en la provincia de Salta. Fue el caso de una mujer oriunda de Bolivia condenada por microtráfico en la provincia de Salta en octubre de 2017 , sobre la cual el vecino país pidiera el perdón humanitario en su favor. La motivación de la mujer era solventar los gastos médicos de su hijo enfermo de cáncer, quien falleciera tiempo después. Claramente la prisionización de esta mujer no colaboró a bajar las tasas de narco criminalidad en la provincia de Salta. Al contrario, sirve de pantalla para simular políticas públicas en materia de prevención, ya que nada se sabe a la fecha sobre las personas que pusieron a disposición las sustancias con las cuales esta mujer fuera capturada en aquella oportunidad.

En estos casos, lo que existe es una captación por parte del narcotráfico mediante el aprovechamiento de la situación de alta vulnerabilidad de estos grupos sociales. El artículo 145 bis dispone textualmente que “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare consentimiento de la víctima”. Por su parte, el artículo 145 ter inciso 1 refiere que “En los supuestos del artículo 145 bis la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, cuando: mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima”.

En los casos que en estos fundamentos se detalla, la captación de las víctimas mediante el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad surge de manifiesto con el riesgo que corren las víctimas al ingerir sustancias a los fines de transportarla a cambio de sumas irrisorias de dinero, solo por mencionar algunos supuestos.

Por su parte, la “captación”, debe entenderse en el sentido de “ganarse la voluntad de la víctima, en conseguir su disposición personal para someterla a sus finalidades. Capta quien ha logrado hacerse de la voluntad y predisposición de una persona para luego intentar dar cumplimiento a sus objetivos” (Tazza, Alejandro O. Carreras, Eduardo Raúl. “El delito de trata de personas”, LL2008-C-1053).

A fin de dar protección a las víctimas de trata de personas por narcomenudeo en aprovechamiento de su situación de alta vulnerabilidad, es imperiosa la necesidad de dar al verbo “captar” la interpretación más extensiva posible.

Así lo entendió la jurisprudencia en el caso “FSA 2699/2013/CFC1 caratulada: LAMAS, M.D.V y TERAGUI, Héctor Nazareno s/ recurso de casación”. Registro 939/2015 rta 21/5/2015 en el cual se dejó sentado que “la ley 26.364 incorporó el delito de trata de personas como un delito contra la libertad, especialmente contra la libertad individual (Título V, Capítulo I del Código Penal), entendida no solo como libertad locomotiva o ambulatoria de la persona sino también como la capacidad de decidir libremente con plena intención y voluntad. Es decir: la libertad de autodeterminación de la persona. Con independencia de la lesión a otros bienes, como pueden ser la integridad sexual o la integridad corporal de las víctimas.”

La experiencia ha demostrado que la prisionización de mujeres, niños y consumidores no ha disminuido la tasa del narcomenudeo, por enfocarse pura y exclusivamente en el último eslabón. Es necesario un cambio de paradigma si realmente existe voluntad de combatir al narcotráfico.

Dicho esto, el Protocolo de Palermo no condiciona la definición del delito de trata de personas a la existencia de una explotación de índole sexual, ya que al momento de definir este flagelo, este instrumento internacional refiere expresamente que “por trata de personas se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación”.

Testimonio de la amplitud del concepto de trata de personas también nos lo da la Fundación “Volviendo a Casa” cuya directora, Sra. Isabel Soria, en nota dirigida a las autoridades provinciales de Salta, la misma dio cuenta de la existencia del delito de trata de personas en niños y adultos.

Sobre este punto refiere que La fundación Volviendo a Casa participó como consultora de Comité de Lucha contra la Trata acompañando al Consulado Boliviano en AGUARAY- Dpto. San Martín, provincia de Salta en la actividad “Consulado Móvil”, mediante la cual las oficinas del mismo, que consiste en gestionar todo tipo de documentación con destino a aquellas personas que lo necesiten y exista sospecha fundada de la presencia de situaciones irregulares.

Manifiesta la directora que se logró constatar la existencia de 260 personas, entre ellos adultos, niños niñas y adolescentes, todos inmigrantes en situación irregular, teniendo como elemento en común el factor engaño, el sometimiento a trabajos forzados e inhumanos en las ladrilleras.

En dichas ladrilleras, los niños, niñas y adolescentes debían cargar diez (10) carretillas de ladrillos diarias a cambio de continuar o empezar su escolaridad, como condición sine qua non.

Por último, destaca la Fundación Volviendo a Casa que es el trabajo en territorio el que permite constatar la naturalización de las violencias y dar fe de las formas inhumanas de vida a las que las personas son reducidas.

En el tema objeto de este proyecto, y tal como se hiciera referencia en los párrafos anteriores, basta recorrer los pabellones de mujeres y de madres de las cárceles de nuestro país, para advertir la naturalización e invisibilización del delito de trata de personas, que tiene por víctimas a mujeres, niños y niñas.

Por las razones expuestas, solicito a mis pares me acompañen en el este presente proyecto de ley.