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DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS
Comisión PermanenteOf. Administrativa: Piso P04 Oficina 411
Jefe SRA. CARBALLO LLOSA MARIANA A.
Miércoles 14.00hs
Of. Administrativa: (054-11) 6075-2411 Internos 2411/2470
cdhygarantias@hcdn.gov.ar
PROYECTO DE LEY
Expediente: 2416-D-2014
Sumario: "INFORME ANUAL SOBRE LA SITUACION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA REPUBLICA ARGENTINA". APROBACION EN VIRTUD DE LO NORMADO EN LA LEY 25391.
Fecha: 11/04/2014
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 25
INFORME ANUAL SOBRE LA SITUACION
DE LOS DERCHOS HUMANOS EN LA REPUBLICA ARGENTINA. CUMPLIMIENTO DE LA LEY
25.391.
La Cámara de Diputados y el Senado de la
Nación sancionan con fuerza de ley ....
ARTICULO 1º. Apruébase el "Informe anual
sobre la situación de los Derechos Humanos en la República Argentina", adjunto como
ANEXO, en virtud de lo normado por la ley 25.391.
ARTICULO 2º.- Envíese a la Biblioteca del
Congreso de la Nación para su publicación, acorde lo normado por el artículo 4° de la
ley 25.391.
ARTICULO 3°.- Comuníquese al Poder
Ejecutivo.-
Fundamentos
Sr. Presidente:
El pasado 27 de marzo de 2014 se presentó
en el Salón de los Pasos Perdidos de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación,
el informe sobre la adecuación legislativa de la República Argentina elaborado durante
el año 2013 como Presidente de la Comisión de Derechos Humanos y Garantías de la
Cámara.
El informe aborda los temas indicados por
la ley 25.391 que ordena que el Congreso elabore un informe anual sobre la situación
de los derechos humanos en nuestro país. El recorte de estos temas se formuló a partir
de la lista que ordena la ley que prevé su realización. El estudio está centrado en la
legislación en sentido estricto, exclusivamente la emanada de los órganos legislativos,
tanto nacional como provincial. Para su realización también se tuvieron en cuenta los
informes elaborados por distintos ministerios nacionales, los que remitieron las
provincias que respondieron a la convocatoria; los contrainformes presentados ante
los órganos internacionales de derechos humanos por los organismos de derechos
humanos y otros informes de órganos estatales y organizaciones sociales avocadas a la
defensa de derechos humanos.
La intención que orientó el informe,
además de cumplir con la manda legal, fue dar un primer paso en un relevamiento que
permita tener un estado de situación a nivel nacional de importantes temas de
derechos humanos; que nos aporte un mapeo legislativo, en aras de producir
estándares federales que orbiten en todo el territorio y permitan consolidar una
agenda a partir de identificar necesidades concretas que puedan ser abordadas con la
sanción, derogación o modificación de leyes.
La presentación de este ANEXO es la
primera parte del proceso de elaboración del informe, que deberá ser seguido en la
Comisión de Derechos Humanos y Garantías con etapa de devoluciones, críticas y
correcciones a partir de las observaciones de los órganos de gobierno (nacional y
provincial) y de las organizaciones de la sociedad civil, a fin de validar la información
relevada.
1. Los temas que aborda el informe
Los temas son los indicados en la ley a los
que se les agregaron algunos anexos.
La información se organizó teniendo en
cuenta los estándares y observaciones formuladas en documentos y consensos
emanados de los órganos de derechos humanos de los que participa la Argentina, un
relevamiento de la legislación nacional y provincial y un análisis en el que se tienen en
cuenta las observaciones surgidas en informes, estudios y documentos de órganos
estatales y organismos de derechos humanos y organizaciones sociales avocadas a
diferentes áreas del espectro de temas.
- Garantías del ciudadano: en ente
capítulo se abordó la legislación sobre seguridad y justicia, teniendo como referencia el
modelo de seguridad democrática y el garantismo penal.
La indagación se centró en las leyes de
seguridad, las leyes orgánicas de las policías; los servicios penitenciarios y las leyes de
ejecución de la pena. Respecto de estos se centró en verificar la integración de los
derechos humanos en estos cuerpos normativos, sea como capacitación, como pauta
de actuación o como mesura del uso de la fuerza.
También se elaboró un anexo en el que
fueron analizados los Códigos Contravencionales que orbitan en cada una de las
jurisdicciones a la luz del principio de legalidad y debido proceso, así como su
incidencia en los derechos de protesta, libertad de reunión y expresión, prácticas
discriminatorias relativas al género y la identidad de género, la edad, las condiciones
sociales.
- En segundo lugar se abordó la vigencia
de los derechos políticos, y la libertad de expresión. En este punto se analizaron las
normas y sistemas electorales nacional y provinciales, teniendo como referencia el
modelo de democratización de la representación política, la transparencia y la equidad
electoral, y ampliando el abordaje a otras instituciones de participación como los
mecanismos de revocatoria de mandato, referéndum, iniciativa popular, presupuesto
participativo.
Otros temas incluidos bajo este título
fueron Libertad de Expresión, Derecho a la Información y a la Protección de Datos,
Derecho a la Protesta Social y Derechos Sindicales. Se relevaron normas que en el
orden nacional y provincial acogieron los principios de diversidad y pluralismo a los
medios de comunicación, accesibilidad de la información y de la protección de los
datos personales.
- En tercer lugar se abordaron los
Derechos y protección de sectores especiales: Mujer; Niñez y adolescencia; pueblos
originarios; las llamadas minorías (siguiendo la voz utilizada en la ley) título bajo el cual
se abordan cuestiones relacionadas con la discriminación étnica, racial, religiosa,
sexual, y hacia los migrantes); Personas con discapacidad; y adultos mayores. En este
punto se tomó como modelos de referencia los diferentes modelos de protección
integral de derechos de estos colectivos, los principios internacionales y consensos
existentes en los diferentes temas. Sobre el particular, es necesario destacar que
respecto de uno de estos grupos, cual es el de los adultos mayores y también respecto
de las llamadas minorías, no existen cuerpos legales que aborden integralmente sus
derechos ni en el orden internacional ni en el orden nacional, aunque sí se han reunido
ya diferentes consensos y documentos temáticos que permiten avizorar un esquema
integral de definiciones, pautas y principios que nos ponen en la tarea de avanzar en el
plano legislativo.
Luego existe se hizo un abordaje sobre
legislación sobre MEMORIA VERDAD Y JUSTICIA, y finalmente se identificaron algunos
lineamientos acerca de la política exterior de Derechos Humanos.
Desde un inicio se observó que los temas
sobre los que debía versar el informe, si bien abarcaban un amplio espectro de áreas
que integran la problemática de los derechos humanos, no agotaban la totalidad de los
que ocupan la agenda de los derechos humanos en la actualidad. Faltan, por
mencionar algunos, los derechos al medio ambiente, a los recursos naturales, al agua,
derechos del consumidor, la trata de personas y los derechos económicos, sociales y
culturales.
Más allá de las observaciones críticas, para
este primer informe, se respetaron los temas que la ley proponía, con mínimas
variaciones, a saber: Libertad de expresión fue abordada como un punto dentro de los
derechos políticos y no como capítulo aparte; en lugar del capítulo "Desaparecidos"
que propone el texto legal, se trabajó un capítulo bajo la denominación de "Memoria,
Verdad y Justicia". Asimismo el acceso a la Justicia no se abordó como una categoría
específica sino que se analizó en relación los grupos involucrados así como el estado de
cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos se analizó en cada
uno de los capítulos, ya que fueron los instrumentos de referencia para el análisis de
adecuación legislativa.
Algunos de los temas sugeridos en la ley
exigían una elaboración relacional, es decir, vinculándolos a cada uno de los colectivos
que históricamente se revelan como grupos vulnerabilizados y que la ley denomina
"sectores especiales". De nuevo vale el ejemplo del acceso a la justicia, que cobra
particularidades en función de cada grupo especial de acuerdo a su estatus jurídico,
social, económico y cultural (1) . También se hace notar la falta de mención en la ley, a
temas generales, por ejemplo el acceso a la vivienda, que es un tema que si bien
presenta particularidades por grupo, amerita un abordaje general que no es referido
en el texto normativo.
En relación a los "grupos especiales" que
prevé la ley, se advierte que esta delimitación dejaba sin abordar a las personas con
padecimientos en salud mental, que en el relevamiento legislativo no se encontraban
estrictamente dentro del campo de la discapacidad (2) .
También quedan fuera del análisis otros
actores que reivindican para sí nuevas subjetividades sociales y políticas, nuevos
movimientos sociales, como movimientos de trabajadores desocupados, movimientos
de campesinos, de economía social, de fábricas recuperadas, ecologistas, de
consumidores, la situación de los defensores de los derechos humanos, por mencionar
algunos, de los que exigirían una indagación específica en futuros informes.
Con todo, Se centró la atención en verificar
las variables que manda la ley por ser este el primer informe, las cuales sin perjuicio de
las observaciones referidas, son sin duda temas relevantes de los derechos
humanos.
2. Consolidación del campo de
investigación
El informe se ciñe
principalmente al fenómeno legislativo emanado del Congreso de la Nación y las
Legislaturas Provinciales. A partir de las variables indicadas por la ley y su forma
operativa en indicadores, se elaboraron cuestionarios guías para cada una de las
temáticas abordadas (3) que tenían por objeto trascender la mera verificación de la
existencia de las leyes sino que además se pretendían verificar que las mismas tuvieran
una serie estándares que de acuerdo a las recomendaciones de los órganos de
derechos humanos, las demandas de los organismos de derechos humanos y las
pautas constitucionales, permitían establecer su mayor o menor grado de adecuación.
Para poder relevar la información se
remitieron, en primer lugar, solicitudes de informes a los Poderes Ejecutivos y
Legislativos provinciales instando a la colaboración de las provincias. Cabe destacar
que la gran mayoría de las provincias no respondió de ningún modo a la solicitud de
informes. En los casos en que se obtuvo algún tipo de respuesta, la misma no resultó
acorde con los cuestionarios remitidos y la indagación propuesta, salvo el caso de
Mendoza que envío un informe siguiendo los lineamientos que la ley ordena.
También se obtuvo información por parte
de la Secretaria de Derechos Humanos de la Nación perteneciente al Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, el Ministerio de Seguridad y el Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Considerando esta dificultad inicial en la
remisión de información desde las provincias, se decidió abordar los cuestionarios
guías respondiendo a las preguntas a partir de la búsqueda de las leyes locales en los
sitios web oficiales de cada una de las jurisdicciones y en otros sitios oficiales que
contuvieran la información.
Esto significó una tarea ardua para
corroborar la existencia e identificación de normativa provincial vigente y de
organismos o programas gubernamentales vinculados con las diversas temáticas, dado
que la información en los sitios oficiales no siempre estuvo disponible, resultaba
contradictoria o estaba desactualizada.
Esta dificultad en el acceso a la información
redundó en la necesidad de constatar permanentemente los resultados obtenidos por
las diversas búsquedas con otro tipo de información. A tal fin, fueron de gran utilidad
la lectura de informes, documentos, contrainformes, comunicaciones personales y
relevamientos que las organizaciones dedicadas a los diferentes temas elaboran y
publican, destacando de estos, una gran rigurosidad en su organización y fácil
accesibilidad (4) .
El trabajo de campo se inició en el mes de
marzo de 2013 y finalizó en el mes de agosto del mismo año. En la medida de lo
posible hasta finalizar el año, incorporamos algunas novedades legislativas de las que
fuimos tomando conocimiento que decidimos integrar ya que tenían un impacto tan
trascendente en el análisis que merecían ser enunciadas.
3. Validación del Informe
Presentado este proyecto, se abre una fase
de validación a partir de la publicación y divulgación del ANEXO, a fin de que el
gobierno nacional, los gobiernos provinciales y las organizaciones sociales realicen las
rectificaciones e interpretaciones de la legislación relevada, y sugerir temas o variables
a ser incluidos en futuras ediciones.
Es importante resaltar que el carácter
anual del informe exige una dinámica de "ida y vuelta" pautada en los tiempos, en la
extensión de la información y en su formato, la cual debiera ser regulada mediante la
reglamentación de la ley 25.391.
Se sugiere que el informe sea presentado
el 24 de marzo de cada año, transcurridos cuatro meses desde la publicación y
divulgación del informe, vence el plazo para la recepción de informes oficiales y no
gubernamentales con observaciones, rectificaciones y sugerencias, el 24 de julio; a
partir de entonces se inicia el procesamiento de la información nacional y provincial, la
implementación de las sugerencias en la matriz de investigación, así como también la
posibilidad de realizar indagaciones específicas sobre aspectos de los informes
recibidos.
Por todo lo expuesto, solicito a los señores
diputados acompañen este proyecto de ley para su aprobación.
INFORME SOBRE
LA
SITUACIÓN LEGISLATIVA
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
EN LA
REPÚBLICA ARGENTINA*
"En los últimos años me ha sorprendido hasta dónde los derechos
humanos se han convertido en el lenguaje de las
políticas progresistas. En
verdad por muchos años, tras la Segunda Guerra
Mundial, los derechos
humanos fueron en gran medida parte y paquete de las
políticas de la guerra
fría, y así fueron considerados por la izquierda.
Estándares dobles, complacencia
hacia dictadores amigables, defensa de los intercambios
entre los
derechos humanos y el desarrollo, todo esto hizo
sospechar de los derechos
humanos como guión emancipador. En los países
centrales o a lo largo del
mundo en desarrollo, las fuerzas progresistas prefirieron
el lenguaje de la
revolución y el socialismo para formular una política
emancipadora. No obstante,
con la crisis aparentemente irreversible de estos
anteproyectos de
emancipación, estas mismas fuerzas progresistas se
encuentran hoy acudiendo
a los derechos humanos para reconstituir el lenguaje de
la emancipación.
Es como si los derechos humanos fueran llamados para
llenar el
vacío dejado por las políticas socialistas. ¿Puede de
hecho el concepto de
derechos humanos llenar tal vacío? La respuesta es un sí
cualificado. De
acuerdo con esto, mi objetivo analítico aquí es
especificar las condiciones
bajo las cuales los derechos humanos pueden ser
puestos al servicio de
políticas emancipadoras, progresistas."
Boaventura de Souza Santos
"Hacia una concepción multicultural de los derechos
humanos"
*El presente anteproyecto de informe previsto
en la ley nacional 25.391 fue realizado durante el año 2013 por el Diputado Nacional Remo
Carlotto y su equipo de trabajo.
INTRODUCCIÓN
I. PROBLEMAS DE DEFINICIÓN DE LA
POLÍTICA DE DERECHOS HUMANOS.
Durante los noventa la
palabra desigualdades fue reemplazada por el término exclusión (5) en el léxico político
y científico. Simultáneamente los pobres se convirtieron en excluidos y esto produjo
una nueva representación del espacio social. (6)
De la "política de la piedad"
(7) del estado benefactor hacia la "política del sufrimiento" (8) , tal la trayectoria
marcada por las políticas públicas hasta el presente siglo. Dos características de esta
concepción: una se refiere al cuerpo, es decir, al deterioro físico relacionado con la
pobreza, la dominación y la explotación. La segunda concierne a grupos
indiferenciados, los pobres, los proletarios, las masas, es decir, "una colectividad sin
cara" (9) .
En materia de políticas públicas, y en
consecuencia, de políticas de derechos humanos, se producen a la par de estos nuevas
nominaciones relacionadas con el neoliberalismo dominante en el escenario
latinoamericano, un pasaje de enunciados universalistas a enunciados particularistas
en el reconocimiento de derechos: derechos del niño, del enfermo, de la mujer, de los
ancianos, de las "minorías" (10) sexuales, étnicas.
Estos cambios pueden ser leídos como
particularización (y en este sentido, fragmentación del discurso universalista de los
derechos humanos), pero también como profundización de los derechos universales,
en términos colectivos, y en consecuencia, no excluyentes. En todos los casos, implica
un quiebre en la definición clásica a los derechos individuales y una crítica al "principio
de igualdad ante la ley", en términos de acceso a derechos: a la propiedad, a la salud,
al ambiente, a la cultura, a la ciudad, a la salud, a la educación, al trabajo digno. Así los
derechos humanos son una clave de comprensión de cualquier proceso político y un
eje transversal de las políticas públicas en el estado social de derecho.
La crítica a la "política de la miserabilidad"
se orienta a que esta sólo se lucha por las consecuencias más visibles de la
desigualdad. Aquellas que se definen políticamente abordables. El desafío de una
nueva política de derechos humanos exige no sólo capacidad de producir igualdad,
sino capacidad de generar condiciones de equidad en términos de acciones positivas
fuertemente avaladas desde el Estado, para que los colectivos que históricamente
fueron vulnerados, discriminados o excluidos, sean protagonistas en la definición y
satisfacción de sus necesidades y que el Estado asuma un rol activo en la generación
de condiciones de equidad para su ejercicio. La definición de las políticas legislativas y
su capacidad de abarcar las cuestiones sociales que se le presentan, deja abierta la
pregunta acerca de si es la política la que es definida por la cuestión social o si la
política es un acto de definición de esa cuestión social.
Las recomendaciones que se elaboran en
este informe deben ser comprendidas en el sentido de otorgar mayor participación
política y generar condiciones de equidad en el acceso a la renta, a los grupos que los
Tratados sobre Derechos Humanos pretenden dar una protección específica para que
estos ejerzan sus derechos y desarrollen al máximo de sus posibilidades. También
resulta necesario recuperar niveles históricos de derechos (por ejemplo, en las leyes
del trabajo) y de acceso a los mismos (a través de leyes de inclusión social, leyes de
políticas universales y de protección integral de los diversos colectivos).
En palabras de Boaventura da Souza Santos
se trata de construir un pasaje en la política de derechos humanos de la igualdad o la
diferencia a la igualdad y la diferencia. Como lo expresa el autor: "las personas tienen
derecho a ser iguales cuando la diferencia las hagan inferiores, pero también tienen el
derecho a ser diferentes cuando la igualdad ponga en peligro su identidad".
Finalmente, este informe se inscribe en la
profundización y despliegue del estado social de derecho, centrado en la inclusión
social, el derecho al desarrollo y la decisiva acción estatal en la reducción de la
pobreza, con ello, en el estado como garante de generación de renta de los sectores
más desfavorecidos, mediante modelos de desarrollo participativos y sustentables, y
desde una mirada crítica a los modelos impuestos o ajenos a la realidad de nuestro
país.
II. EL INFORME
El presente es un informe temático, el
recorte de estos temas se formula a partir de la lista que ordena la ley que prevé su
realización. Estos temas se asimilaron y redefinieron en función de temas comúnmente
integrados en los documentos producidos por organismos internacionales de derechos
humanos en los que participa nuestro país y, en general, orbitan en el continente.
El estudio está centrado en la legislación en
sentido estricto (exclusivamente la emanada del órgano legislativo (11) ), los informes
elaborados por distintos ministerios y los presentados ante los órganos internacionales
de derechos humanos (12) .
La cronología de la lista de temas de
derechos humanos demuestra movilidad y exige ser observada en forma integral y
dinámica. No puede dejar de ponderarse la marcada incidencia de la pobreza que
aparece como referencia constante en las sucesivas ediciones de estas publicaciones,
como característica de mayor vulnerabilidad de los grupos humanos signados por
algún tipo de segregación, de modo que la falta de abordaje de los derechos
económicos, sociales y culturales como eje específico de la ley, así como del análisis de
las políticas públicas y en especial presupuestarias, es un aspecto relevante, objeto de
futuras elaboraciones del informe en base algún tipo de relevamiento sistemático.
La ley Nº 25.391 que ordena al área de
derechos humanos de las Cámaras Legislativas, la realización de un informe en torno a
la situación de los derechos humanos en el país aporta lineamientos bastante amplios
que permiten reorganizar los cuantiosos y complejos temas de la lista dada, que no es
taxativa en su enunciación legislativa, y demuestra no ser exhaustiva de todos los
temas que integran la agenda de los derechos humanos.
Debiera ponerse en debate una visión
integradora de los derechos humanos, que deje de lado la visión "progresiva" (entre
derechos de primera, segunda, tercera o cuarta generación), para la producción de
nuevas categorías de análisis que superen las dificultades de las visiones fragmentadas
o estructuradas en modelos que demostraron sus limitaciones para el abordaje y la
gestión de las problemáticas en las que la política de derechos humanos se propone
incidir.
Los espacios regionales de integración que
cobraron vigor en los últimos años, no consolidaron aún suficientes instrumentos que
aporten nuevas herramientas conceptuales para considerar miradas alternativas con
arraigo regional de modo que es recomendable en futuros informes estar atentos a
esos desarrollos.
En este informe no se consideraron otros
instrumentos convencionales y no convencionales vigentes en otros ámbitos
internacionales que no orbitan directamente en nuestra región, pero no dejan de ser
experiencias valiosas que puedan enriquecer estos informes, en especial, en relación a
visiones alternativas de sus abordajes conceptuales y metodológicos (13) .
La intención que orientó el informe,
además de cumplir con la manda legal, fue dar un primer paso en un relevamiento que
permita tener un estado de situación a nivel nacional de importantes temas de
derechos humanos; que nos aporte un mapeo legislativo, en aras de producir
estándares federales que orbiten en todo el territorio y permitan consolidar una
agenda a partir de identificar necesidades concretas que puedan ser abordadas con la
sanción, derogación o modificación de leyes.
Entendemos que este es el primer paso de
un proceso más largo, que debe ser seguido por una etapa de devoluciones, críticas y
correcciones a partir de las observaciones de los órganos de gobierno (nacional y
provincial) y las organizaciones de la sociedad civil.
1. La ley 25.391: "Informe Anual sobre la
Situación de Derechos Humanos en la República Argentina"
La ley 25.391 (14) , prevé que el Congreso de
la Nación elabore un informe anual sobre la situación de los derechos humanos en
nuestro país. (15) El Informe debe abarcar los contenidos especificados en su art. 5, a
saber:
1) Garantías del ciudadano: Sistemas de
política de seguridad y justicia:
a. Sistema de política policial;
b. Sistema de administración de
justicia penal y correccional;
c. Sistema de penitenciaría;
d. Acceso de justicia.
2) Vigencia de los derechos políticos.
3) Vigencia de la libertad de expresión.
4) Derechos y protección de sectores
especiales:
a. Mujer;
b. Niñez y adolescencia;
c. Poblaciones nativas
(indígenas);
d. Minorías (discriminación);
e. Personas con
discapacidades;
f. Tercera edad.
5) Desaparecidos:
a. Derecho a la verdad;
b. Sustracción de menores;
c. Reparación a las víctimas de la
dictadura militar;
d. Causas judiciales.
6) Política exterior de Derechos
Humanos:
a. Posición argentina en foros
internacionales;
b. Posición argentina en el
Mercosur;
c. Convenios internacionales de
derechos humanos, su cumplimiento.
El presente, es el primer informe que da
cumplimiento con el mandato legal que pese a los más de diez años de haber sido
sancionado, aún no había sido cumplimentado (16) .
2. Algunas observaciones sobre los temas
referidos en la norma y su tratamiento en este informe
Desde un inicio se observó que los temas
sobre los que debía versar el informe, si bien abarcaban un amplio espectro de áreas
que integran la problemática de los derechos humanos, no agotaban la totalidad de los
que ocupan la agenda de los derechos humanos en la actualidad. Faltan, por
mencionar algunos, los derechos al medio ambiente, a los recursos naturales, al agua,
derechos del consumidor, la trata de personas y los derechos económicos, sociales y
culturales.
Más allá de las observaciones críticas, para
este primer informe, se respetaron los temas que la ley proponía, con mínimas
variaciones, a saber: Libertad de expresión fue abordada como un punto dentro de los
derechos políticos y no como capítulo aparte; en lugar del capítulo "desaparecidos"
que propone el texto legal, se trabajó un capítulo bajo la denominación de "Memoria,
Verdad y Justicia". Asimismo el acceso a la Justicia no se abordó como una categoría
específica sino que se analizó en relación los grupos involucrados así como el estado de
cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos se analizó en cada
uno de los capítulos, ya que fueron los instrumentos de referencia para el análisis de
adecuación legislativa.
Algunos de los temas sugeridos en la ley
exigían una elaboración relacional, es decir, vinculándolos a cada uno de los colectivos
que históricamente se revelan como grupos vulnerabilizados y que la ley denomina
"sectores especiales". De nuevo vale el ejemplo del acceso a la justicia, que cobra
particularidades en función de cada grupo especial de acuerdo a su estatus jurídico,
social, económico y cultural (17) . También se hace notar la falta de mención en la ley, a
temas generales, por ejemplo el acceso a la vivienda, que es un tema que si bien
presenta particularidades por grupo, amerita un abordaje general que no es referido
en el texto normativo.
En relación a los "grupos especiales" que
prevé la ley, se advierte que esta delimitación dejaba sin abordar a las personas con
padecimientos en salud mental, que en el relevamiento legislativo no se encontraban
estrictamente dentro del campo de la discapacidad (18) .
También quedan fuera del análisis otros
actores que reivindican para sí nuevas subjetividades sociales y políticas, nuevos
movimientos sociales, como movimientos de trabajadores desocupados, movimientos
de campesinos, de economía social, de fábricas recuperadas, ecologistas, de
consumidores, la situación de los defensores de los derechos humanos, por mencionar
algunos, de los que exigirían una indagación específica en futuros informes.
Con todo, centramos nuestra atención en
verificar las variables que manda la ley por ser este el primer informe, las cuales sin
perjuicio de las observaciones referidas, son sin duda temas relevantes de los derechos
humanos.
III. METODOLOGÍA
1. Primera fase: consolidación del
campo de investigación
Como se dijo el presente
informe se ciñe principalmente al fenómeno legislativo emanado del Congreso de la
Nación y las Legislaturas Provinciales. A partir de las variables indicadas por la ley y su
forma operativa en indicadores, se elaboraron cuestionarios guías para cada una de las
temáticas abordadas (19) que tenían por objeto trascender la mera verificación de la
existencia de las leyes sino que además se pretendían verificar que las mismas tuvieran
una serie de contenidos mínimos (estándares) que de acuerdo a las recomendaciones
de los órganos de derechos humanos, las demandas de los organismos de derechos
humanos y las pautas constitucionales, nos permitían establecer su mayor o menor
grado de adecuación.
Para poder relevar la información se
remitieron, en primer lugar, solicitudes de informes a los Poderes Ejecutivos y
Legislativos provinciales instando a la colaboración de las provincias. Cabe destacar
que la gran mayoría de las provincias no respondió de ningún modo a la solicitud de
informes. En los casos en que se obtuvo algún tipo de respuesta, la misma no resultó
acorde con los cuestionarios remitidos y la indagación propuesta, salvo el caso de
Mendoza que envío un informe siguiendo los lineamientos que la ley ordena (20) .
También se obtuvo información por parte
de la Secretaria de Derechos Humanos de la Nación perteneciente al Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, el Ministerio de Seguridad y el Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Considerando esta dificultad inicial en la
remisión de información desde las provincias, se decidió abordar los cuestionarios
guías respondiendo a las preguntas a partir de la búsqueda de las leyes locales en los
sitios web oficiales de cada una de las jurisdicciones y en otros sitios oficiales que
contuvieran la información.
Esto significó una tarea ardua para
corroborar la existencia e identificación de normativa provincial vigente y de
organismos o programas gubernamentales vinculados con las diversas temáticas, dado
que la información en los sitios oficiales no siempre estuvo disponible, resultaba
contradictoria o estaba desactualizada (21) .
Esta dificultad en el acceso a la información
redundó en la necesidad de constatar permanentemente los resultados obtenidos por
las diversas búsquedas con otro tipo de información. A tal fin, fueron de gran utilidad
la lectura de informes, documentos, contrainformes, comunicaciones personales (22) y
relevamientos que las organizaciones dedicadas a los diferentes temas elaboran y
publican, destacando de estos, una gran rigurosidad en su organización y fácil
accesibilidad (23) .
El trabajo de campo se inició en el mes de
marzo de 2013 y finalizó en el mes de agosto del mismo año. En la medida de lo
posible hasta finalizar el año, incorporamos algunas novedades legislativas de las que
fuimos tomando conocimiento que decidimos integrar ya que tenían un impacto tan
trascendente en el análisis que merecían ser enunciadas.
2. Las fuentes de información
Para el relevamiento se utilizaron las
siguientes fuentes secundarias:
- La legislación publicada en los sitios
oficiales de los órganos de gobierno y buscadores legislativos de cada una de las
provincias, y de los órganos internacionales de derechos humanos (ONU, OEA)
- Los informes remitidos por las
provincias Mendoza, Chaco, Corrientes, Misiones y Santa Fe.
- Como fuente subsidiaria, y sólo a
título complementario, se consultaron notas periodísticas, que nos dieron cuenta
sobre la existencia de algunas legislaciones que no aparecían en los buscadores ni en
los sitios oficiales o de la falta de implementación de legislaciones que aparecían como
vigentes.
Para el análisis de las normas y su
adecuación a las pautas del derecho internacional de los derechos humanos
complementamos estas fuentes normativas con:
- Las expresiones de los órganos
internacionales que se analizaron son principalmente las enunciadas en las
recomendaciones formuladas a la Argentina y, en menor medida, a falta de
orientaciones específicas, orientaciones generales, otros documentos e informes
temáticos y jurisprudencia (de casos en los que está involucrada la Argentina).
- Los contra informes (informes
sombra) presentados ante los organismos internacionales por organismos de derechos
humanos de nuestro país (generalmente publicados en los informes de comisión de los
órganos internacionales, o bien en las páginas de las propias organizaciones que los
elaboran).
- Otros informes o investigaciones
elaboradas por estas mismas organizaciones (CELS, Unidos por la Justicia, CORREPI,
PENSAMIENTO PENAL, APDH, FUNDACIÓN PAR, CHA, LGTB).
- Informes de organismos
gubernamentales del ámbito nacional vinculados a las diversas temáticas indagadas
(INADI, Ministerio de Seguridad, Procuración Penitenciaria, Secretaría de Derechos
Humanos, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto). (24) (25)
Los documentos fuente no son
documentos homogéneos en su estructura, y en algunos casos tampoco lo son en la
denominación de los temas. La selección de las fuentes estuvo orientada en tener una
visión preliminar del fenómeno legislativo que integre la de diferentes actores del
espectro jurídico: órganos gubernamentales nacionales y provinciales (principalmente
de los poderes ejecutivos y legislativos), sistemas jurisdiccionales y de monitoreo de
los organismos internacionales en los que participa nuestro país (principalmente OEA y
ONU), y la sociedad civil (de acuerdo a los informes alternativos y otras producciones
de público acceso).
3. Problemas de las fuentes
a) Respuesta oficial
La falta de respuesta oficial generó una
gran falla en la verificación de los datos obtenidos de fuentes que no resultan ser tan
confiables como los sitios web, e incluso no facilita la comprensión cabal, frente a la
yuxtaposición de normas, acerca de cuál es fácticamente la ley que se utiliza en cada
provincia, más allá de la vigencia de múltiples leyes.
Es decir, impide el abordaje de la
dimensión dinámica del fenómeno jurídico, limitándolo a una visión formal, que si bien
resulta útil, no abarca la complejidad del mismo.
b) Accesibilidad de la
información
A partir de la falta de información oficial, la
búsqueda de la información por otras vías, se reveló dificultosa o inaccesible debido a
su ausencia, a la forma en que los sitios web se encuentran organizados, a la falta de
actualización de la información y al modo de legislar.
En relación a cómo se presenta la
información y su accesibilidad verificamos dos grandes dificultades:
i. Búsquedas accesibles: muchas páginas
oficiales carecen de buscadores en el sitio web, lo cual facilitaría el acceso a las
políticas. La información sobre las políticas y programas disponibles o la legislación
vigente se encuentra distribuida en todo el sitio, a veces bajo los nombres de
programa (que no necesariamente expresan el tipo de política o la problemática que
abordan), en igual sentido el uso de siglas para nombrar los programas requiere un
conocimiento previo. Para tomar conocimiento de la información hay que ingresar a
cada una de las solapas o enlaces para saber qué situación o en el marco de qué ley se
inscribe el programa o política. (26)
ii. Lógica de distribución de la información:
directamente asociado a la accesibilidad, el criterio de distribución de la información
en el sitio responde al organigrama de las dependencias estatales, de modo que la
información está distribuida en base a un criterio de áreas ministeriales y no a un
criterio de accesibilidad de la información por parte de la ciudadanía (ej: buscador por
voces, por grupos, páginas accesibles para personas con discapacidad, operadores on
line).
c) Actualización de la
información
La falta de actualización de las bases de
datos disponibles, la publicación de legislación que ya no está vigente sin indicación de
su derogación resultó ser otro elemento distorsivo del campo que generó replanteos
sobre la confiabilidad de la información relevada y la necesidad de corroborar
permanentemente con otras fuentes secundarias la autenticidad de los datos, así
como la necesidad de formular una reglamentación a la ley marco que cree un sistema
de validación a través de la intervención de los gobiernos y las organizaciones sociales.
A modo de ejemplo, en algunos casos la
información sobre los aspectos legislativos sólo se deducía de notas periodísticas que
aparecían en los sitios oficiales sobre los actos de gobierno sin ningún enlace específico
a la legislación a la que se nombraba.
d) Contradicciones, lagunas y
yuxtaposiciones.
El fenómeno legal en nuestro país no se
presentó como un cuerpo uniforme y coherente, por el contrario, se reveló como
inorgánico, dispar, con yuxtaposiciones, contradicciones, asimetrías (definidas por el
territorio) y lagunas.
Esto arroja importantes interrogantes
acerca de la vigencia de las leyes, más allá de su sanción formal y nos pone en la tarea
de pensar una política legislativa que favorezca la certeza jurídica, el acceso a la
información y el conocimiento efectivo de las leyes, para facilitar el acceso y la
alfabetización jurídica de la ciudadanía, como condición de la convivencia democrática.
En tal sentido se observa la necesidad de
unificar las "voces" con las que se legislan las temáticas y la forma en que se
denominan los grupos especiales para facilitar el acceso a la información jurídica (27) y
podrían dar lugar a un tesauro legislativo que identifique los términos preferidos para
denominar las temáticas o grupos a regular.
e) Coexistencia de leyes
contradictorias
La coexistencia de leyes contradictorias es
uno de los aspectos más preocupantes de la política legislativa, que llama la atención
sobre la necesidad de centralizar la información, organizarla por temáticas y poder
elaborar un estado de correlatividad de las leyes.
También sería de utilidad que se den
especificaciones más concretas sobre lo que cada ley deroga o deja vigente. Un modo
de evitar estas contradicciones, a partir de las legislaciones integrales de mujer,
infancia y otros grupos especiales, así como las nuevas leyes integrales surgidas en el
área de seguridad, es que las futuras legislaciones sobre este tema se produzcan
dentro de ese marco legislativo, sea modificándolo expresamente, haciendo los
agregados particulares o consolidando un digesto único que responda a iguales
criterios.
En temas de seguridad la contradicción
resulta flagrante, ya que aún en provincias que cuentan con leyes de seguridad más
apegadas al modelo de seguridad democrática, subsisten leyes orgánicas de la policía,
por ejemplo, que en nada se condicen con dicho modelo.
f) Proliferación de leyes sobre un
mismo tema (yuxtaposición)
En igual sentido que el antes indicado, se
advierte una tendencia a diversificar la legislación sobre temas que ya cuentan con
leyes integrales, y esta modalidad redunda en dificultades para poder saber qué
aspecto de cada ley se encuentra vigente, y hasta qué punto las legislaciones
posteriores a las integrales se encuentran bajo los mismos principios y fundamentos de
estas.
Entendemos, como se indicó en el punto
precedente, que una técnica legislativa más depurada debiera poder insertar todas las
modificaciones y ampliaciones sobre un tema a las leyes integrales que lo abordan, y
no formular diversos cuerpos normativos que desarrollan redacciones diversas sobre
un mismo aspecto, o definiciones divergentes de la ley principal, produciéndose una
yuxtaposición de legislaciones sobre un mismo fenómeno que no favorece su
accesibilidad y correcta interpretación (28) .
g) La cuestión de la adhesión y el sistema
federal
En este punto nos referimos a la
interpretación de la información obtenida, asociada a la cuestión de la fuente (la ley).
Los temas de derechos humanos constituyen temas del bloque constitucional de
derechos, de modo que la consecuencia del federalismo, (no injerencia en facultades
no delegadas), no es válida frente al incumplimiento de la Constitución Nacional, las
leyes que versan sobre competencias del Congreso Nacional y el Derecho
Internacional.
El bloque constitucional de derechos, y con
ellos los principales instrumentos de derechos humanos que integran este análisis, son
leyes operativas en nuestro país, más allá de las regulaciones que cada provincia pueda
hacer de ellas, que jamás podrán restringir estos derechos. Así también, las leyes
nacionales que regulan este bloque de derechos, no exigen una ratificación en el orden
provincial para su vigencia.
De ello surge que, si bien la adhesión de
una provincia a una norma nacional que regula temáticas comprendidas en el bloque
federal de derechos, puede ser una señal política que no debe ser desdeñada a la hora
del análisis legislativo, no es menos cierto que la falta de adhesión a una ley nacional o
un tratado internacional, tampoco implicó, de por sí, que las provincias no hayan
elaborado legislaciones que se propusieran dicha adecuación o que la ley nacional
estuviera en funcionamiento en el territorio provincial. Es así que este indicador debe
ser evaluado a la luz de indicadores fácticos que no son parte del objeto este estudio,
para los cuales las respuestas oficiales hubieran sido de gran utilidad.
Lo que definitivamente se encuentra
saldado es que tras el argumento del federalismo mal puede eximirse a las provincias
de las obligaciones que surgen del bloque de constitucionalidad, ni tampoco permitiría
al estado nacional deslindarse de responsabilidad por el incumplimiento de un tratado
internacional en un territorio provincial, el argumento de que su intervención
avasallaría la autonomía provincial. La responsabilidad de la Nación frente a los
órganos internacionales es incontestable (art. 28 de la Convención Americana de
Derechos Humanos), y el principio de igualdad consagrado constitucionalmente se
vería igualmente afectado (arts. 16, 75 incs. 2 y 23).
Finalmente el federalismo debe ser
interpretado como posibilidad de las provincias de mejorar al interior de sus
jurisdicciones el piso mínimo que pauta la norma nacional. "En ausencia de protección
provincial eficaz se aplican los estándares que surjan de las normas federales y
nacionales hasta que las provincias consoliden sus propios medios de protección que
se acerquen y superen los estándares de fuente federal" (29) .
4. Segunda Fase: Análisis de la
Información
a) Estándares
Una vez relevada la información se
procedió a analizar cada una de las temáticas indagadas con un mismo esquema de
referencia que fue el que guión la estructuración de cada uno de los capítulos del
presente informe.
En primer lugar se analizaron los
principales tratados, pactos o normativas del derecho internacional que orbitan en
nuestro ordenamiento jurídico y que regulan derechos del grupo o la temática
indagada.
En segundo lugar se consideraron las
principales recomendaciones que los organismos internacionales formulan al Estado
argentino para luego determinar el contenido estándar que en materia de adecuación
debería contener la legislación local.
Con estos criterios orientadores, se analizó,
en tercer lugar, la legislación nacional que regula derechos del grupo o la temática
indagada para, finalmente, adentrarnos en el análisis de la situación provincial en cada
materia.
Se organizó la información en torno a
indicadores o estándares formulados en función de las normas internacionales, los
debates doctrinales nacionales y las observaciones de los organismos de derechos
humanos.
Las leyes se analizaron en base a las
observaciones y doctrinas de los organismos internacionales y los informes de las
organizaciones de derechos humanos. A su vez en base a la Constitución Nacional y las
doctrinas constitucionalistas. En líneas generales, las pautas orientadoras para
elaborar estos estándares fueron presencia de mecanismos participación, de acceso a
la justicia, perspectiva de género, mecanismos de transparencia y acceso a la
información, mecanismos de preservación de igualdad de oportunidades y equidad,
dispositivos legales de discriminación positiva y políticas afirmativas a favor de los
grupos especiales, principios de legalidad, razonabilidad y reserva. Todas estas, pautas
que gozan de raigambre constitucional y tienen acogimiento en el derecho
internacional de los derechos humanos.
b) Derecho internacional
En cada capítulo son indicados:
i. Instrumentos de derecho internacional
de carácter convencional
Se trata de los Tratados de derechos
Humanos suscriptos por nuestro país a través de los mecanismos internos pertinentes
(depósito de firmas y ratificación) y que, en consecuencia, generan responsabilidad
internacional al Estado argentino por su incumplimiento, algunos de ellos con jerarquía
constitucional en virtud del art. 75 inc. 22.
ii. Otras normas que sin ser tratados
resultan ser de aplicación para cada tema
Existen otras normas, principios
internacionales y directrices sobre derechos que sin ser tratados dan alcance a los
mismos a la hora de interpretarlos. En tal sentido la Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados aporta reglas obligatorias para su interpretación que resultan
insoslayables, a saber:
"Art. 31. Regla general de interpretación. I.
Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya
de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta
su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado el contexto
comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que
se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la
celebración del tratado; b) todo instrumento formulado por una o más partes con
motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento
referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a)
todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la
aplicación de sus disposiciones; b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación
del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del
tratado; c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones
entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la
intención de las partes."
iii. Recomendaciones hechas al estado
parte y jurisprudencia
El Sistema Interamericano de Promoción y
Protección de los Derechos Humanos, basado en la Carta de la Organización de Estados
Americanos (OEA), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (que
es incluso previa a la Declaración Universal), la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH) y los protocolos y tratados regionales de derechos humanos
suscriptos por Argentina nos aporta material de contrastación para el análisis de
adecuación de las leyes. El sistema posee dos órganos previstos en los tratados: la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), creada por la Carta de la OEA
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) creada por la Convención
Americana de Derechos Humanos.
El sistema interamericano (OEA), a
diferencia de las Naciones Unidas (ONU), no realiza informes periódicos sino
excepcionalmente, de modo que la principal fuente de sus recomendaciones y
observaciones al derecho interno se expresan a través de los pronunciamientos de sus
órganos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanas (CIDH) y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Ambos órganos se expresan en el
marco de las denuncias individuales peticionando la intervención de estos por las
presuntas violaciones a los derechos humanos que se producirían en los Estados parte.
En ese contexto pueden surgir observaciones u obligaciones hacia el estado argentino
para que adecúe su normativa interna.
"Los organismos de derechos humanos de
la Organización de las Naciones Unidas (en adelante ONU) monitorean cómo Argentina
implementa la normativa internacional de derechos humanos. Dicha implementación
requiere, en muchos casos, la armonización de legislación interna" (30) .
Las recomendaciones se formulan en el
marco de los informes temáticos pueden ser de carácter general (cuando tratan de dar
alcance a algún término o institución que surja de los tratados) o aquellas que se
producen en el marco de los informes realizados a cada país. Esta modalidad es el
mecanismo propio de la ONU.
El monitoreo se expresa a través de los
informes que elaboran los Estados Parte, los contra informes de la sociedad civil
(informes sombra), las repreguntas del órgano monitor y las recomendaciones que
este mismo realiza luego de que el Estado responde a la lista de cuestiones.
c. Derecho Interno
A partir de las recomendaciones al
Estado argentino, la jurisprudencia, los pactos internacionales y sus normas de
interpretación se deducen las instituciones vigentes que se encuentran adecuadas a
los derechos humanos y aquellas que no lo están. Ese fue el sentido que orientó el
análisis de la normativa local (nacional y provincial) para cada una de las temáticas
indagadas.
Cabe destacar que a nivel nacional, del año
2003 a la fecha, la Argentina sancionó un gran número de leyes integrales que se
correspondían con constantes demandas de los organismos de derechos humanos de
la ONU, a saber: Ley Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las
Mujeres en los ámbitos que desarrollen sus Relaciones Interpersonales (ley 26.485),
Ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (ley 26.061),
Ley de Migraciones (ley 25.871), Ley de Reconocimiento y Protección de Refugiados
(ley 26165), Ley de Sistema de Protección Integral de Discapacitados (ley 25.689), Ley
de Derecho a la Protección de la Salud Mental (ley 26.657), Ley de Prevención y
Sanción de la Trata de Personas (ley 26.364) y Ley del Programa Nacional de Salud
Sexual Integral (ley 26.150), Mecanismo Nacional de Prevención de la tortura y otros
tratos o penas crueles inhumanos o degradantes (ley 26.827), Ley de servicios de
comunicación audiovisual (ley 26.522) entre otras.
Muchas de estas leyes "troncales" fueron
objeto de demanda de los organismos de derechos humanos que y regulan derechos
en constante evolución, de modo que el trabajo de adecuación normativo es dinámico
y permanente. Con estas leyes se generó una institucionalidad nacional con incidencia
local, que tiene su ejemplo en los diferentes Consejos Federales para el seguimiento e
implementación de las mismas. Estos consejos u órganos de implementación y
elaboración de políticas también elaboran recomendaciones para implementar y
operativizar los contenidos de la normativa nacional de derechos humanos.
5. Tercera Fase: Validación
Llegados a este punto, se abre una fase de
validación a partir de la publicación y divulgación del presente informe, a fin de que el
gobierno nacional, los gobiernos provinciales y las organizaciones sociales realicen las
rectificaciones e interpretaciones de la legislación relevada, y sugerir temas o variables
a ser incluidos en futuras ediciones.
Es importante resaltar que el carácter
anual del informe exige una dinámica de "ida y vuelta" pautada en los tiempos, en la
extensión de la información y en su formato, la cual debiera ser regulada mediante la
reglamentación de la presente ley.
Se sugiere que el informe sea presentado
el 24 de marzo de cada año, transcurridos cuatro meses desde la publicación y
divulgación del informe, vence el plazo para la recepción de informes oficiales y no
gubernamentales con observaciones, rectificaciones y sugerencias, el 24 de julio; a
partir de entonces se inicia el procesamiento de la información nacional y provincial, la
implementación de las sugerencias en la matriz de investigación, así como también la
posibilidad de realizar indagaciones específicas sobre aspectos de los informes
recibidos.
CAPITULO I
GARANTÍAS DEL
CIUDADANO:
SISTEMAS DE POLITICA
DE
SEGURIDAD Y JUSTICIA
Policía, Servicio Penitenciario,
Justicia Penal y Correccional
I.
INTRODUCCIÓN
Bajo este eje se analizaron con mayor
profundidad tres componentes que la ley marco de este informa agrupa bajo la
denominación de "Garantías del Ciudadano". En este punto ubica el sistema policial, el
penitenciario y el sistema de Justicia Penal y Correccional (31) .
El abordaje de los temas se hizo, en primer
lugar mediante la descripción del sistema de seguridad nacional, la policía y el servicio
penitenciario federales. Luego se pasó al análisis de la legislación provincial (en el
mismo esquema de leyes de seguridad, para aquellas provincias que las sancionaron)
luego Policía y Servicio Penitenciario. A continuación se agregó un anexo sobre un
análisis de la seguridad privada que nos pareció pertinente en virtud de tratarse de
una actividad que se encuentra bajo la órbita del esquema de seguridad.
Finalmente se aborda el Sistema de Justicia
Penal al que agregamos un anexo que analiza los Códigos Contravencionales.
La exposición de la información se realizó
por separado entre los componentes del sistema de seguridad, llamados fuerzas de
seguridad (policía, servicio penitenciario), y los del sistema de justicia penal. En lo que
hace a las fuerzas de seguridad, en el análisis de leyes nacionales, en base a los
indicadores elaborados se analizaron Prefectura, Gendarmería, Policía Federal y Policía
de Seguridad Aeroportuaria.
El análisis de las leyes se realizó desde la
perspectiva de las garantías del ciudadano, y se centró en profundizar aquellas que dan
ocasión a privar de la libertad (32) , o contienen resabios punitivos afines con el
derecho penal de autor que afectan el principio de reserva, lesividad y legalidad u
obstruyen el ejercicio de otros derechos políticos (x ej. el derecho de reunión (33) , de
opinión y expresión (34) o limitan en general el derecho a la protesta social). Se
rastrearon en esas leyes dispositivos que limitan el uso de la fuerza y los de prevención
y sanción de la tortura y otros tratos y penas crueles inhumanos o degradantes (35) .
También se abordaron los mecanismos de
control y monitoreo, la integración y capacitación de sus integrantes en temas de
derechos humanos, políticas de democratización de las fuerzas de seguridad y del
sistema de justicia; y mecanismos de participación ciudadana.
II. DERECHO
INTERNACIONAL
1. TRATADOS
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
Los principales tratados que
orbitan en el eje garantías del ciudadano son:
- El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (AGNU, 1966).
- Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa Rica (OEA, 1969).
- Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura(OEA, 1987).
- Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y su Protocolo
facultativo (ONU, 1987) Protocolo Facultativo de la Convención contra la
Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (ONU,
2002).
2. OTRAS
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
- Conjunto de principios
actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos
mediante la lucha contra la impunidad (ONU, 2005).
- Principios relativos a la
investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes (ONU, 2000).
- Principios para la protección de
los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental
(ONU, 1991).
- Principios Básicos sobre el
Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de
Hacer Cumplir la Ley (ONU, 1990)
- Principios Básicos para el
Tratamiento de los Reclusos (ONU, 1990).
- Principios relativos a una eficaz
prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o
sumarias (ONU, 1989).
- Principios para la Protección de
todas las Personas sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión (ONU,
1988).
- Declaración sobre los Principios
Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con
Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en
los Planos Nacional e Internacional (ONU, 1986).
- Declaración sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder
(ONU, 1985).
- Principios de Ética Médica
Aplicables a la Función del Personal de Salud, especialmente los Médicos, en la
Protección de Personas Presas y Detenidas Contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ONU, 1982).
- Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas sobre las Medidas no Privativas de Libertad (Reglas de Tokio) (ONU,
1990).
- Reglas de las Naciones Unidas
para la protección de los menores privados de libertad (ONU, 1990).
- Reglas mínimas de las Naciones
Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing)
(ONU, 1985).
- Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos (ONU, 1977).
- Directrices de las Naciones
Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) (ONU,
1990).
- Directrices de las Naciones
Unidas sobre la función de los fiscales (ONU, 1990).
- Declaración sobre la protección
de todas las personas contra las desapariciones forzadas (ONU, 1982).
- Declaración sobre la Protección
de todas las personas contra la Tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (ONU, 1975).
- Declaración Universal de los
Derechos Humanos (ONU, 1948).
- Normativa y Práctica de los
Derechos Humanos para la Policía Manual ampliado de derechos humanos para
la policía. (ONU, 2004).
- Normativa y Práctica de los
Derechos Humanos para la Policía Manual ampliado de derechos humanos para
la policía. (ONU, 2004).
- Normativa y práctica de los
derechos humanos para la policía Manual ampliado de derechos humanos para
la policía. (ONU, 2003).
- Tratado modelo sobre el
traspaso de la vigilancia de los delincuentes bajo condena condicional o en
libertad condicional (ONU, 1990).
- Código de Conducta para
Funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley (ONU, 1979).
- COMPROMISO POR LA
SEGURIDAD PÚBLICA EN LAS AMÉRICAS (OEA, 2008).
3.
RECOMENDACIONES
a) Garantía de no
repetición
La Comisión de Derechos Humanos del
Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas formuló un conjunto de principios
actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la
lucha contra la impunidad en el año 2005. Estas directrices están orientadas a los
procesos de Justicia Transicional, que por diversas causas (guerras, dictaduras) hayan
interrumpido el ejercicio legítimo del gobierno en los estados.
El principio 36 indica que "Los Estados
deben adoptar todas las medidas necesarias, incluidas reformas legislativas y
administrativas, para procurar que las instituciones públicas se organicen de manera
de asegurar el respeto por el estado de derecho y la protección de los derechos
humanos. Como mínimo, los Estados deben emprender como garantía de no
repetición las siguientes medidas:
i) Sanción de las violaciones: los
funcionarios públicos y los empleados que sean personalmente responsables de
violaciones graves de los derechos humanos, en particular los que pertenezcan a los
sectores militar, de seguridad, policial, de inteligencia y judicial, no deben continuar al
servicio de las instituciones del Estado. (36)
ii) Imparcialidad de la justicia: los Estados
deben emprender todas las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento
independiente, imparcial y eficaz de los tribunales de conformidad con las normas
internacionales relativas a las garantías procesales debidas. El derecho de hábeas
corpus, sea cual fuere el nombre por el que se le conoce, debe considerarse un
derecho no derogable.
iii) Control civil de las fuerzas de seguridad:
debe garantizarse el control civil de las fuerzas militares y de seguridad, así como de
los organismos de inteligencia y, en caso necesario, ese control debe establecerse o
restaurarse. Con ese fin, los Estados deben establecer instituciones eficaces de
supervisión civil de las fuerzas militares y de seguridad y de los organismos de
inteligencia, incluidos órganos de supervisión legislativa.
iv) Mecanismos de denuncia: deben
establecerse procedimientos de denuncia civil y garantizarse su eficaz funcionamiento.
v) Capacitación en derechos humanos: los
funcionarios públicos y los empleados, en particular los que pertenezcan a los sectores
militar, de seguridad, policial, de inteligencia y judicial deben recibir capacitación
amplia y permanente en materia de derechos humanos y, cuando proceda, en las
normas del derecho humanitario y en la aplicación de esas normas.
b) Garantías
relativas a la privación de la libertad frente a las fuerzas de
seguridad
i. Facultad policial de detener por
motivos distintos de la flagrancia y la orden judicial
Asociados a estas facultades se relevan tres
núcleos problemáticos: la detención por averiguación de identidad; las causas armadas
y la facultad de dictar edictos y detener por "ofensas menores".
- Averiguación
de identidad
El Comité de Derechos Humanos (ONU)
expresó a la Argentina su "preocupación por la subsistencia de normas que otorgan
facultades a la policía para detener personas, incluidos menores, sin orden judicial
anterior ni control judicial posterior y fuera de los supuestos de flagrancia, por el único
motivo formal de averiguar su identidad, en contravención, entre otros, del principio
de presunción de inocencia (arts. 9 y 14 del Pacto)" (37) .
La Corte Interamericana de Justicia, en la
sentencia del caso Bulacio vs. Argentina indicó que el Estado "debe garantizar que no
se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas legislativas y de
cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico
interno a las normas internacionales de derechos humanos (...)".
- Causas
armadas por la policía
El Grupo de Trabajo sobre Detenciones
Arbitrarias de Naciones Unidas visitó la Argentina en el año 2003 y en el mes de
diciembre del mismo año realizó su informe (38) en el que invita a los gobiernos federal
y provincial a que sigan de cerca el comportamiento de los agentes de policía, en
particular con respecto a sus poderes de arresto y detención. Así como también
prestar especial atención a la práctica de falsificar procedimientos con el objetivo de
mejorar la imagen pública de la policía con el costo del envío civiles inocentes a
prisión.
- Facultad de
dictar edictos y detener por "ofensas menores"
En las Observaciones finales (2003) el
Grupo de Trabajo sobre detenciones arbitrarias pide al gobierno argentino que
garantice que existe un sistema eficaz y un recurso judicial accesible, rápido y sencillo
disponible en las provincias en las que los edictos policiales se encuentran todavía en
uso y en los que la policía tiene el poder para arrestar, aprehender o detener a una
persona por la comisión de ofensas menores.
ii. Personas alojadas en
Comisarías
En las Observaciones Finales (2010) el
Comité de Derechos Humanos se preocupa debido a que haya personas procesadas
que permanecen alojadas en dependencias policiales durante largos períodos, así
como el hecho de que algunos de estos centros permanecen en funcionamiento a
pesar de la existencia de sentencias judiciales que ordenan su cierre.
Sobre el particular el Comité observa la
necesidad de normar con precisión las reglas de la prisión preventiva para ceñir su uso
como último recurso y no como regla general, característica del sistema de justicia
argentino (39) .
iii. Detención de personas menores de
edad en Comisarías
El Grupo de Trabajo sobre detención
arbitraria en el informe de mención indicó que se deben observar las disposiciones de
los instrumentos internacionales relativos a la edad mínima de responsabilidad penal.
La práctica de detener a los niños para su propia protección y la de detener niños
mendigos y niños de la calle debe ser revisada, y la práctica de llevarlos a las
estaciones de policía debe ser prohibida.
iv. Ejecución de la pena: condiciones
de detención
El Comité de Derechos Humanos se
preocupó por las condiciones imperantes en muchos centros penitenciarios del país,
incluido "el alto índice de hacinamiento, la violencia intracarcelaria y la mala calidad en
la prestación de servicios y la satisfacción de necesidades fundamentales, en particular
en materia de higiene, alimentación y atención médica.... [el] uso frecuente de la
tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes en las comisarías de policía y en los
establecimientos penitenciarios, especialmente en provincias tales como Buenos Aires
y Mendoza" (40) .
El mismo Comité observó que muy pocos
casos denunciados "son objeto de investigación y juicio y aún menos aquéllos que
terminan en la condena de los responsables, lo que genera altos índices de impunidad.
Al Comité le preocupa además la práctica judicial en materia de calificación de los
hechos, asimilando frecuentemente el delito de tortura a tipos penales de menor
gravedad, tales como apremios ilegales, sancionados con penas inferiores. (Artículo 7
del Pacto)".
v. Derecho a la comunicación de las
personas detenidas en la prisión
El Grupo de Trabajo sobre Detenciones
Arbitrarias solicitó al estado argentino que garantice el derecho de los detenidos a
comunicarse libremente con su abogado defensor. Agrega que la escasez de teléfonos
en los centros de detención, la falta de tarjetas telefónicas o dinero para comprarlos y
los problemas financieros del detenido no debe impedir que se comunique libre y
fluidamente con sus abogados (41) .
vi. Torturas por parte de las fuerzas de
seguridad
El Comité de Derechos Humanos manifestó
que se deben tomar medidas normativas para establecer un Registro Nacional sobre
casos de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos y/o degradantes (42) .
c) Garantías relativas al
ejercicio de otros derechos
- Facultades
policiales para "dispersar" reuniones lícitas
En relación a la actuación en caso de
reuniones ilícitas, Los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de
Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, dejan salvado el
derecho a participar en reuniones lícitas y pacíficas (principio 12 (43) ) y la evitación y
minimización del empleo de la fuerza y en particular, del uso de armas (principios 12 y
13) (44) .
d) El federalismo y la igualdad
ante la ley
El Comité de Derechos Humanos expresó,
en este mismo informe, su preocupación, debido a que muchos de los derechos
enunciados en el Pacto no se protegen de manera uniforme en todo el territorio
nacional y esto estaría motivado en el sistema federal de gobierno (Artículo 2 del
Pacto).
El mismo Comité informó que el Estado
Parte debe tomar medidas para garantizar la plena aplicación del Pacto en todo su
territorio sin limitación ni excepción alguna, de conformidad con el artículo 50 del
Pacto, con el objeto de velar por que toda persona pueda gozar plenamente de sus
derechos en cualquier parte del territorio nacional.
e) Minimización y empleo
racional de la fuerza
"Los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible
medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego.
Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten
ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto" (45) .
El Manual Ampliado de Derechos Humanos
para la Policía de las Naciones Unidas insta a protocolizar diferentes modalidades de
detención, uso de la fuerza y de las armas, según grupos especiales. Asimismo, invita a
revisar los criterios establecidos en las leyes orgánicas y cultura policial y penitenciaria,
en cuanto a los actos que se evalúan favorablemente dentro de las fuerzas y que sean
contrarios a la minimización del uso de la fuerza y su uso racional (46) .
f) Sistemas de Justicia Penal: reglas
de la prisión preventiva (47)
El Grupo de trabajo sobre Detención
Arbitraria también invitó a Argentina a modificar su legislación y prácticas en el ámbito
de la prisión preventiva, tanto a nivel federal como provincial (48) . En particular refirió
que:
- La prisión preventiva debe ser
excepcional, no la regla y por el tiempo más breve que proceda. No debe ser utilizada
en los casos de delitos menores o cuando hay otras maneras de asegurar que el
acusado comparezca a juicio.
- Deben evaluarse las alternativas a la
prisión preventiva como el arresto domiciliario, la libertad bajo fianza o condicional,
seguimiento electrónico, o el arresto nocturno.
- Deberían reconsiderarse las disposiciones
legales que obligan a ordenar la detención preventiva sobre la base de la sanción en
expectativa.
- Las fianzas no deben ser demasiado altas.
- Debe establecerse un plazo para
máximo para la prisión preventiva según el cual la persona no debe permanecer
más allá en esta condición sin mediar condena.
- Una vez que se haya completado
la investigación penal, debe reconsiderarse el mantenimiento de la persona
imputada en detención, máxime si es probable que la audiencia oral no se lleve
a cabo de inmediato.
- Deben implementarse normas de
supervisión sobre el desempeño de los jueces que mantienen los niños
detenidos durante meses sin darles una audiencia (49) .
III. DERECHO
INTERNO
1.
INTRODUCCIÓN
- El Sistema
Nacional de Seguridad Pública
Desde la recuperación de la
institucionalidad democrática (1983) "una de las tareas centrales encaradas durante
los primeros años de la transición fue desmontar el sistema de seguridad propio de los
gobiernos autoritarios, separar las funciones de seguridad y defensa y establecer un
nuevo marco orgánico funcional que regulara la acción y desempeño de los cuerpos
policiales, las fuerzas de seguridad y las fuerzas armadas. (50)
Con ese antecedente se hizo evidente la
necesidad de regular un sistema de defensa nacional; el de seguridad interna -o de
seguridad pública o ciudadana, conforme conceptos hoy más aceptados-, y el sistema
de inteligencia nacional, todos ellos, "bajo una clara conducción política de los órganos
civiles democráticamente electos, a los que la totalidad de los componentes de estos
sistemas debieran subordinarse. Estos tres ejes conformaron el núcleo de las
prioridades legislativas en la materia" (51) .
El proceso se centró en dos ejes: 1) la
diferenciación de los ámbitos de actuación de seguridad y defensa (legislaciones
diferenciadas para cada una de las áreas) y 2) la regulación del sistema de Seguridad
Pública.
La ley de Seguridad Interior (24.059/91)
establece "las bases jurídicas, orgánicas y funcionales del sistema de planificación,
coordinación, control y apoyo del esfuerzo nacional de policía tendiente a garantizar la
seguridad interior" (52) , definidas en el art. 2° de la ley como: "la situación de hecho
basada en el derecho en la cual se encuentran resguardadas la libertad, la vida y el
patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías y la plena vigencia de las
instituciones del sistema representativo, republicano y federal que establece la
Constitución Nacional".
Los estados provinciales, de acuerdo al
sistema federal gozan de autonomía política y jurídica por imperio constitucional.
Tanto las provincias como a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se reservan la
facultad de contar con sus propias policías pero no regular en materia penal (exclusiva
del Congreso Nacional).
El Ministerio de Seguridad de la Nación (53) ,
bajo cuya órbita se encuentran la Policía Federal, la Policía Aeroportuaria, la Prefectura
y la Gendarmería, elaboró una detallada respuesta al requerimiento formulado para la
realización del presente informe brindando importantes datos sobre las posibilidades
legislativas que permitan corregir las acciones actuales (en función de las dificultades
que el Ministerio observa) y fortalecer aquellas que el Ministerio ya puso en
funcionamiento.
En este informe el Ministerio expresa su
voluntad política "para alcanzar una genuina democratización de la política de
seguridad y el funcionamiento cotidiano de las Fuerzas Policiales y de Seguridad" y que
para ello valora como "indispensable terminar de manera definitiva con los abusos de
poder y las diferentes formas de violación a los derechos humanos que puedan
persistir en el ámbito de las mismas" (54) .
El Ministerio considera fundamental en
esta tarea, el sostenimiento de políticas de memoria, verdad, y justicia (55) , de
prevención de la violencia institucional, de formación y sensibilización en Derechos
Humanos (56) y de protección de los niños, niñas y adolescentes; la incorporación de la
perspectiva de género hacia el interior de las fuerzas que garantice igualdad de
oportunidades y derechos a las ciudadanas que se desempeñan en estas instituciones.
2. LEYES
NACIONALES
a) Constitución Nacional
El artículo que por excelencia recoge los
derechos de las personas privadas legítimamente de la libertad es el artículo 18 de la
Constitución Nacional (57) , mientras que el 43 establece un mecanismo expedito frente
a las amenazas o vulneraciones a este derecho a través de la institución del hábeas
corpus. (58)
El art. 75 inc. 22 incorpora todos los
tratados de derechos internacional que orbitan especialmente en la situación de
personas privadas de la libertad, y en especial, en la prevención y protección frente a
la tortura y otras penas y tratos crueles inhumanos y degradantes.
El art. 75 inc. 30, reconoce a la provincias
los poderes de policía en el orden local y el inc. 27 del mismo, establece que es
facultad del Congreso Nacional fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y
dictar las normas para su organización y gobierno.
El art. 99 pone bajo la comandancia del
presidente de la Nación, que dispone de las fuerzas armadas, y corre con su
organización y distribución según las necesidades de la Nación.
El art. 23, establece que ni aún bajo el
estado de excepción que implica el estado de sitio, quedan suspensas las garantías
constitucionales. Jamás el presidente de la República podrá condenar por sí ni aplicar
penas.
El art. 36 establece que no podrán ser
alcanzados por el indulto ni la conmutación de penas quienes interrumpieren la
observancia de la Constitución por actos de fuerza contra el orden institucional y el
sistema democrático; facultad que se reconoce al Poder Ejecutivo en el art. 99 inc. 5,
con esa excepción.
b) Leyes que regulan el sistema de
seguridad (59)
- Ley 24.059 (1991) de Seguridad
Interior.
- Ley 23.554 (1988) Ley de
Defensa Nacional.
- Ley 25.520 (2001) de
Inteligencia Nacional (se trata de la primera ley que reguló en forma pública el
tema en la Argentina, ya que anteriormente la materia estaba regida por
normativa secreta).
c) Leyes que
regulan las fuerzas de seguridad
- La Policía Federal Argentina. Ley
orgánica (decreto-ley 333/58) ratificado por ley 14.467 (1958) y su
modificatoria 23.950 (1991), y la ley 21.965 (1979) para el personal que la
integra.
- La Gendarmería Nacional
Argentina, ley orgánica 19.349 (1971), cuyo personal se rige en términos
disciplinarios por el Sistema de Justicia Militar creado por la ley 26.394
(2008).
- La Prefectura Naval Argentina,
ley orgánica 18.398 (1969), reglamentada por los decretos 1217/00, 1441/01,
849/02, 2254/02 y 1297/04 cuyo reglamento interno se encuentra previsto por
la Resolución 444/2009, del Ministerio de Justicia.
3. ANÁLISIS DE LA
LEGISLACIÓN NACIONAL FUERZAS Y SISTEMA PENITENCIARIO (60)
a) Mecanismos de
Control y Monitoreo
i. Control Civil
En cuanto a su dependencia funcional, las
fuerzas policiales y de seguridad federales se encuentran en la órbita del Ministerio de
Seguridad (61) . Mientras que el Servicio Penitenciario Federal es un organismo
dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación por
disposición de su ley orgánica. Ambas cabezas ministeriales son civiles).
- Fuerzas de
Seguridad
En cuanto a la jefatura interna de cada una
de las fuerzas federales, en la mayoría de los casos es ejercida por un integrante del
rango más alto del cuerpo o fuerza, cuyo nombramiento depende del Poder Ejecutivo
Nacional.
La excepción está dada en la Policía de
Seguridad Aeroportuaria, cuya autoridad máxima es un civil, y su nombramiento
también depende de la autoridad ministerial nacional. El art. 50 de la ley orgánica de
esta policía no expresa que necesariamente deba integrarse con un miembro de la
fuerza, sino que la ocupación de los cargos orgánicos de la Policía de Seguridad
Aeroportuaria así como el ascenso al grado jerárquico superior del personal policial de
la institución será decidido por el Poder Ejecutivo Nacional (62) .
Para el resto de las fuerzas que integran
este análisis, se trata de jefaturas a cargo de integrantes de las propias fuerzas.
En el caso de la Gendarmería el control
está a cargo del Comando en Jefe del Ejército; en el caso de la Policía Federal el art. 13
de su ley orgánica establece que la jefatura de la Policía Federal será ejercida por un
Oficial superior de las Fuerzas Armadas de la Nación, del Escalafón del comando y
designado por el Poder Ejecutivo Nacional que tendrá el título de "Jefe de la Policía
Federal", similar caso es el de la Prefectura Naval cuyo titular también es un integrante
de la fuerza.
- Servicio Penitenciario
Federal
La Dirección del Servicio la designa el
Poder Ejecutivo (art. 8 de su ley orgánica) y debe recaer sobre un oficial superior de las
fuerzas armadas de la nación (art. 10 de la ley orgánica del Servicio).
ii. Control Parlamentario
- Fuerzas de
Seguridad
La ley de seguridad interior prevé el control
parlamentario de los órganos y actividades de seguridad interior en el art. 33,
mediante la creación de una comisión bicameral de fiscalización de los órganos y
actividades de seguridad interior. Tendrá por misión la supervisión y control de los
organismos y órganos de seguridad interior actualmente existentes, de los creados por
la presente ley y de todos los que se creen en el futuro.
- Servicio Penitenciario
Con relación tanto al servicio penitenciario
como a otros sitios en los que se encuentren personas privada de la libertad, la ley
25.875 crea un órgano de monitoreo en el ámbito del Congreso, cual es la Procuración
Penitenciaria que ejerce las funciones que establece la presente ley, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad. El objetivo fundamental de esta institución es
proteger los derechos humanos de los internos comprendidos en el Régimen
Penitenciario Federal, de todas las personas privadas de su libertad por cualquier
motivo en jurisdicción federal, comprendidos comisarías, alcaldías y cualquier tipo de
locales en donde se encuentren personas privadas de libertad y de los procesados y
condenados por la justicia nacional que se encuentren internados en establecimientos
provinciales (art. 1). Anualmente la Procuración Penitenciaria, por intermedio de la
Comisión Bicameral creada al interior del Congreso por la misma ley, presenta un
informe anual.
iii. Sistema Nacional de Prevención de la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
Con la sanción de la ley 26.827, se crea el
Comité Nacional de Prevención de la Tortura, que coordina todos los componentes del
sistema de prevención (organizaciones civiles y órganos del estado), con el fin de
prevenir y sancionar las situaciones descriptas. Así nuestro país dio cumplimiento con
uno de los compromisos asumidos en el orden internacional (63) .
El sistema de visitas, pedidos de informe,
facultades de denuncia y demás facultades reconocidas complementan el elenco de
acciones de monitoreo de la situación de detención de las personas en los
considerados lugares de detención (64) .
Actualmente debe completarse su proceso
de implementación que supone la integración del Comité Nacional, su asignación
presupuestaria y la constitución del mínimo de mecanismos locales que participarán
del Consejo Federal que también crea la ley.
Es destacable que el mecanismo que crea
la ley prevé expresamente la creación de un Registro Nacional de Torturas, tal como se
consignó era requerido por las recomendaciones de los órganos internacionales (art. 7
inc. e), sumando a este registro, un registro de hábeas corpus.
b) Capacitación en Derechos
Humanos y referencia a su respeto en las leyes orgánicas
La inclusión y fortalecimiento de
capacitación continua en derechos humanos es materia legislativa en aras de
profundizar los procesos de democratización indicados en el principio 36 del Conjunto
de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos
mediante la lucha contra la impunidad.
En el mismo sentido asociar la capacitación
y promoción del respeto por los derechos humanos con los requisitos de ascenso y
pautas de premiación al interior de la fuerza puede incidir en el cambio cultural que se
exige al interior de las fuerzas.
- Fuerzas de
Seguridad
En la mayoría de las leyes indicadas no se
regula una capacitación específica en materia de derechos humanos ni su respeto. En
esta situación se encuentran la ley orgánica de la Policía y la de personal policial, la ley
que regula la Gendarmería Nacional, la de Justicia Militar y la de Prefectura Naval. La
ley 26.290 indica que quienes integran fuerzas policiales o de seguridad interior, deben
recibir formación específica en materia de derechos humanos de niños, niñas y
adolescentes.
No obstante esta carencia legislativa, en su
informe, el Ministerio de Seguridad indicó que el personal que integra las fuerzas
policiales y de seguridad, recibe capacitación específica en materia de derechos
humanos, tanto en los institutos de formación, como durante la carrera profesional. (65)
Otra vez la diferencia la encontramos en la
ley de seguridad aeroportuaria y en seguridad interior, que si bien no prevén
capacitaciones del personal, hacen mención al respeto por los derechos humanos.
En lo que hace a referencias sobre el
respeto a los derechos humanos, la Ley de Seguridad Interior asigna el control de las
fuerzas a la Comisión Bicameral (prevista en el art. 33 de la ley), a fin de que verifique
que "el funcionamiento de los órganos y organismos (...) se ajuste estrictamente a lo
preceptuado en las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes,
constatando la estricta observancia y respeto de las garantías individuales consagradas
en la Constitución Nacional, así como de las disposiciones contenidas en la Convención
Americana de Derechos Humanos denominada "Pacto de San José de Costa Rica",
incorporada a nuestro ordenamiento legal por ley 23.054."
La Ley de Seguridad aeroportuaria, en los
principios básicos de actuación contempla varias prescripciones relativas al respeto de
los derechos humanos y el uso de la fuerza, que desarrollan y conceptualizan principios
previstos por los organismos internacionales de derechos humanos y el paradigma de
seguridad democrática que podrían ser tomados como ejemplo para la adecuación de
las leyes orgánicas de las otras fuerzas (66) .
- Servicio Penitenciario
La ley orgánica del servicio penitenciario,
prevé en el art. 35 inc. D) que el personal penitenciario debe oobservar para con las
personas confiadas a su custodia y cuidado un trato firme, pero digno y respetuoso de
los derechos humanos.
c) Alojamiento permanente en
Comisarías
El referido informe del Ministerio de
Seguridad indica que si bien el alojamiento en Comisarías debe ser transitorio, contar
con orden judicial, y/o realizarse en el marco de los supuestos de excepción previstos
taxativamente en dicha norma, en circunstancias de excepción, por orden fundada del
juez competente, y especialmente en ciertas localidades del país, que carecen de
espacios de alojamiento propios del Servicio Penitenciario local y el Federal,
Gendarmería Nacional, aloja detenidos y detenidas por plazos más prolongados, en
algunas dependencias (67) .
d) Alojamiento de niños, niñas y
adolescentes en comisarías
El informe indica que desde Junio de 2012,
las personas detenidas transitoriamente por la Policía Federal Argentina, que sean
menores de edad, no podrán ser alojadas en Comisarias debiendo ser derivados al
Centro de Admisión y Derivación (CAD). Con ello se da intervención a personal
especializado que atienda las necesidades de la personas menor de edad y controle la
plena vigencia de sus derechos durante el periodo de detención, incluido el cumpla del
lapso máximo de detención transitoria que en el caso de menores, es de 12 horas.
En virtud de las recomendaciones
formuladas por esta situación, a nuestro país, debiera reforzarse legislativamente la
prohibición de que los niños, niñas y adolescentes sean conducidos por cualquier
motivo a comisarías, incluidos los trasladados en patrulleros policiales. Que en las
situaciones en las que deban ser trasladados se lo haga en vehículos no policiales, y
con acompañamiento de un operador del órgano de protección de derechos.
Sancionar dispositivos específicos de
alojamiento de niños, niñas y adolescentes (como el que informa el ministerio) cuando
proceda su aprehensión y su implementación en todo el país, es materia legislativa.
e) Alojamiento de acuerdo a
identidad de género
Mediante la Resolución Ministerial
1181/11, se adecuaron las normas de detención de acuerdo a la identidad de género
adoptada o autopercibida. Si bien no existe una recomendación específica hecha a
nuestro país en torno a esto, la iniciativa del Ministerio debiera ser legalmente
respaldada, sobre todo en aras de dar coherencia al ordenamiento jurídico que
recientemente sancionó una ley de identidad de género.
Estos dispositivos y normas de
"clasificación" del tipo de institucionalidad o modalidades del alojamiento de acuerdo
a las personas detenidas, así como en general, los medios coercitivos acordes para
cada sector especial, deben ser afianzados legislativamente mediante la fijación
estándares o presupuestos mínimos, normas procesales y protocolos de actuación.
Estas pautas debieran estar contenidas en
leyes especiales o en las leyes integrales de protección de los derechos de cada uno de
estos "grupos especiales" en virtud de tratarse garantías sustantivas de sus derechos y
ser materia específica en las leyes de ejecución penal y que regulen los dispositivos de
privación de la libertad (debieran contemplarse características particulares para niños
y adolescentes; adultos mayores; discapacitados, género entre otros);
f) Facultades de detención por
motivos distintos de la flagrancia y la orden judicial
- Averiguación de
antecedentes
Tal como fue inquietud expresada por los
órganos internacionales la subsistencia del art. 5 (68) de la Ley Orgánica de la Policía
afecta (entre otros derechos) la libertad ambulatoria, el principio de legalidad y la
presunción de inocencia. En efecto la fórmula amplia con la que se habilitan
excepciones al principio de detención con orden judicial resulta crítica desde el punto
de vista de las libertades individuales y colectivas.
Esta facultad da lugar a una detención por
averiguación de identidad, con un tiempo de demora en la dependencia de 10 horas
(tiempo que en cada provincia se modifica), dejando al arbitrio de la fuerza policial qué
"circunstancias justifican" la detención, por fuera de la flagrancia u orden judicial.
En el marco de la actividad legislativa se
impone la derogación de estas facultades al tiempo de la sanción de la institución de
leyes orgánicas adecuadas al modelo de seguridad democrática. Con ello, deben ser
expresamente prohibidas en los mismos cuerpos y códigos procesales que las
contuvieran a los fines de garantizar su definitiva erradicación; así como especialmente
sancionada la privación de la libertad ambulatoria a niños, niñas o adolescentes en
todo el territorio nacional, sin autorización judicial o que no esté motivada en la
flagrancia de delito por el cual el adolescente, en principio sea punible y resulte
especialmente grave (69) .
- Facultad de dictar
edictos y de detener por "ofensas menores"
El informe del Ministerio de Seguridad
indica que "ninguno de los Cuerpos Policiales, o fuerzas de Seguridad dependientes de
este Ministerio se encuentra facultada para el dictado de edictos, o normativa alguna,
que permita la detención de personas en casos que no sean los previstos por las leyes
nacionales".
La facultad de dictar edictos policiales, que
como se verá subsiste en algunas provincias, afecta la legalidad y la división de los
poderes (legislativo y ejecutivo). La Policía Federal, perdió estas facultades que sí le
son reconocidas en la ley orgánica, a partir de la aplicación del Código Contravencional
de la Ciudad de Buenos Aires.
g) Minimización y empleo racional de
la fuerza
- Fuerzas de Seguridad
La ley que regula la Policía de Seguridad
Aeroportuaria, la más moderna y ajustada a estándares de seguridad democrática, del
grupo de leyes, hace referencia expresa a la prohibición de la tortura al indicar que el
personal de la fuerza deberá "actuar teniendo en miras el pleno e irrestricto respeto a
los derechos humanos, en especial el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad y
dignidad de las personas, sin que ningún tipo de emergencia u orden de un superior
pueda justificar el sometimiento a torturas u otros tratos crueles inhumanos o
degradantes" ( art. 23.2).
La fórmula de la ley orgánica de la Policía
Federal en relación al uso de la fuerza es amplia y conceptualiza el uso de la fuerza en
términos de facultad sin indicadores de limitación. En efecto, el art. 8 indica que la
Policía Federal como representante de la fuerza Pública podrá hacer uso de la misma
para el cumplimiento de sus funciones. Además el personal con estado policial podrá
esgrimir ostensiblemente sus armas para asegurar la defensa oportuna de las personas
o derechos de terceros o de los propios.
El informe remitido por el Ministerio de
Seguridad indica que mediante las Resoluciones 933 y 1069 del 2012 del Ministerio de
Seguridad, se creó el Programa sobre Uso Racional de la Fuerza y Armas de Fuego (70) .
Al efecto desarrolla dispositivos tendientes a observar, prevenir y erradicar prácticas
irregulares y abusos funcionales por parte de las Fuerzas. Por otro lado, el ejercicio
excesivo de la fuerza, o las conductas que lesionen derechos humanos, de civiles, o de
integrantes de las fuerzas, permiten la intervención la Dirección Nacional de Derechos
Humanos, a fin de aplicar el sistema disciplinario vigente (71) .
La sanción de protocolos de uso de la
fuerza, con estándares para sectores especiales (72) ; que establezca el uso de la fuerza
como último recurso, la preservación de la vida como prioridad y la implementación de
formación del personal en capacidades en resolución alternativa de conflictos son
materia legislativa (73) .
- Servicio Penitenciario
La ley orgánica del servicio penitenciario
no hace referencias específicas sobre el uso de la fuerza, sino que contiene una
fórmula genérica en el art. 31 que establece que el personal penitenciario tiene las
facultades y atribuciones correspondientes a su calidad de depositario de la fuerza
pública, de acuerdo a esta Ley y a los reglamentos que le conciernen.
La ley 24.660 de ejecución de la pena
privativa de la libertad, prevé en el art. 77 que al personal penitenciario le está
absolutamente prohibido emplear la fuerza en el trato con los internos, excepto en los
casos de fuga, evasión o de sus tentativas o de resistencia por la fuerza activa o pasiva
a una orden basada en norma legal o reglamentaria. Aún en estos casos, todo exceso
hará pasible al responsable de las sanciones administrativas y penales que
correspondan.
El art. 78 establece que el personal que
habitualmente preste servicios en contacto directo con los internos no estará armado.
Deberá recibir un entrenamiento físico adecuado que le permita actuar razonable y
eficazmente para superar situaciones de violencia. El uso de armas reglamentarias
quedará limitado a las circunstancias excepcionales en que sea indispensable utilizarlas
con fines de prevención o por peligro inminente para la vida, la salud o la seguridad de
agentes, de internos o de terceros.
Esta misma ley de ejecución incorpora las
pautas establecidas por instrumentos de las Naciones Unidas en lo que hace a la
selección del personal y sus facultades (74) . También lo hace en relación a los planes y
programas de estudios del personal penitenciario (75) . Finalmente hace referencia a
normas del derecho internacional de los derechos humanos en el art. 206 en relación
al personal privado que trabaje en la fuerza (76) .
La integración de los principios
internacionales sobre el uso racional de la fuerza a los cuerpos normativos orgánicos
fortalecería la política que se implementa desde el ejecutivo y significaría una
adecuación normativa de la actuación del personal policial a los estándares
internacionales de derechos humanos.
h) Derecho a la comunicación
La ley de ejecución de la pena privativa de
la libertad tiene numerosas normas en torno a este derecho (77) , la previsión en la ley
resulta contradictoria, ya que mientras que el art. 158 indica que las comunicaciones
no tendrán más restricciones que las que imponga el juez competente, otorga luego
(en el art. 161) facultades al director de la unidad penitenciaria para restringirlas o
suspenderlas transitoriamente.
Esta facultad de restringir un derecho
fundamental dentro del medio carcelario, reconocida a la fuerza que debe custodiar a
la persona privada de la libertad resulta violatoria del derecho de defensa (en tanto
impide al recluso a comunicarse con su defensor u otros órganos de asistencia,
incluido el juez); atenta contra una garantía sustantiva y va en contra de los tratados y
normativa referida a la prevención de la tortura, y el andamiaje resocializador y de
reinserción social de la persona privada de la libertad. Debe ser derogada y
expresamente sancionada la utilización de la incomunicación como modo de castigo,
de todos los reglamentos carcelarios y en general de las instituciones de encierro,
guarda o cuidado de personas.
i) Causas armadas
La problemática de las "causas armadas"
es susceptible de ser abordada mediante la creación de dispositivos de seguimiento
especializado cuando se denuncian este tipo de violaciones, así como reglas procesales
claras en cuanto a la obligación de apartar de la investigación a las fuerzas imputadas.
Tal es recomendado por el Comité de Derechos Humanos y los Principios relativos a
una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o
sumarias (ONU, 1989) (78) .
Junto con estos principios, la integración
en los procesos penales y administrativos, los Principios relativos a la investigación y
documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (ONU, 2000) es también materia legislativa.
j) Prisión
preventiva
Independientemente del detalle
más específico que se le da a este tema en el capítulo dedicado a la Justicia
Penal, dejamos aquí trazadas algunos lineamientos surgidos del abordaje hasta
aquí reseñado.
Normativamente puede ser útil la
indicación de plazos mínimos en los cuales los jueces deben mantener
audiencia con los niños y niñas que se encuentran alojados a "su" disposición,
como así también respecto de sus defensores.
En relación a las normas de la
prisión preventiva, tal como lo indicó el Grupo de trabajo sobre detenciones
arbitrarias de las Naciones Unidas, las normas deben identificar con claridad los
supuestos de procedencia de la privación de la libertad, el tiempo máximo para
que proceda preventivamente, y los tipos penales en los que debe proceder en
forma automática (79) dejando los demás supuestos ceñidos al peligro de fuga y
o entorpecimiento de la investigación, por el menor tiempo que proceda.
En especial cuando se trata de
entorpecimiento de la investigación, en general debe disponerse la libertad de
la persona una vez que se obtuvo toda la prueba cuya producción peligraba en
el supuesto de su libertad. Estas causales no pueden ser esgrimidas como
meras formalismos sino que suponen la producción de prueba concreta que
haga verosímil la hipótesis de fuga o entorpecimiento, por parte del órgano que
la esgrime, para su procedencia.
k) Facultades
reconocidas para combatir la "subversión"
La subversión no constituye conducta
típica alguna prevista en el Código Penal. La connotación del término subversión y
subversivo en la historia de las fuerzas de seguridad de nuestro país remite a la
llamada "lucha antisubversiva" que se propusieron las diferentes dictaduras, en
especial, la dictadura cívico militar del período 1976-1983, y se encuentra asociada a la
teoría del "enemigo interior" que sustentaba la doctrina de seguridad nacional.
La figura de "subversión económica y
otras" fue contemplada por la cuestionada ley 23.840 (1974) y preveía penalidades
para las actividades subversivas en todas sus manifestaciones (80) .
En el marco de la seguridad democrática,
mantener estos términos bajo la forma de facultades de las fuerzas afecta no sólo el
principio de legalidad, sino ya el sistema democrático en su conjunto.
La ley orgánica de la policía refiere a la
figura de la subversión en el art. 20 (81) . En la ley orgánica de gendarmería, la referencia
al combate contra la subversión en el art. 71 bis, la acoge como causal de mérito (82)
.
En el marco de la tarea legislativa la
eliminación de estas referencias se traduce en su expresa derogación en todas las
normas que la refieran.
l) Facultades en
reuniones públicas y registros
- Reuniones
Públicas
Las facultades de intervenir en reuniones
públicas resulta crítica desde el punto de vista de los derechos políticos (83) . El art. 6 de
la Ley Orgánica de la Policía reconoce como facultad de este cuerpo "intervenir en la
realización de las reuniones públicas en el modo y extensión que determinan las leyes
y reglamentos". Esta facultad que, como se verá se encuentra prevista en casi todas las
leyes orgánicas de las policías provinciales, afecta la libertad de reunión y el derecho a
la protesta social.
La previsión riñe con el principio de
legalidad, ya que no se encuentra ubicada en el marco normativo adecuado, es decir
tipificada concretamente como una falta o delito, ni describe cuál es el bien protegido
ni en qué circunstancia o con qué fines debiera "intervenir" la policía en este tipo de
reuniones.
Su derogación en los cuerpos normativos
referidos se impone como tarea legislativa para evitar la afectación de los derechos
indicados.
- Facultad de Registro de la
Policía
El art. 3 de la ley orgánica de la Policía
Federal, prevé la facultad de registrar y calificar a las personas dedicadas
habitualmente a una actividad que la policía debe reprimir.
En este caso, no se advierte el objeto de
ese registro y calificación, si la policía se encuentra frente a una actividad que debe
reprimir, lo que debe hacer es proceder frente a la flagrancia. Si se trata de una
investigación legítima debe estar bajo la dirección del Ministerio Público.
Habilitar a la policía a registrar y calificar
personas, más allá de prevenir y reprimir conductas concretas, o realizar
investigaciones por fuera del marco institucional adecuado (es decir, el Ministerio
Público Fiscal) resulta ser una facultad crítica en el modelo de seguridad democrática y
la tarea legislativa se traduce en su derogación.
- Facultad de Registro
Servicio Penitenciario
En la ley de ejecución penal se prevé el
registro de internos y de instalaciones, respecto del personal penitenciario en el art. 70
que establece que "para preservar la seguridad general, los registros en las personas
de los internos, sus pertenencias y locales que ocupen, los recuentos y las requisas de
las instalaciones del establecimiento, se efectuarán con las garantías que
reglamentariamente se determinen y dentro del respeto a la dignidad humana". Este
registro también está previsto respecto de los visitantes en el art. 163, que también
contiene una norma amplia y prevé modalidades facultativas (84) .
En ambos casos las pautas son demasiado
laxas para regular uno de los aspectos más críticos del régimen penitenciario y que
deja a los reglamentos las garantías que deben ser preservadas.
Sería necesario tal como lo indicó el
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que se regule con algún
sustento normativo el procedimiento de registros personales en unidades
penitenciarias, incorporando los estándares internacionales al respecto y
estableciendo un mecanismo externo de supervisión y reparación, independiente,
amplio y accesible para las mujeres privadas de la libertad y las personas que acudan a
visitarlas a los establecimientos (85) .
También deben proveerse los medios
técnicos existentes para eliminar definitivamente los registros manuales tanto en
internos como sus familiares (sobre el particular debiera tenerse en cuenta el informe
de la Procuración Penitenciaria en cuanto a la nocividad de ciertos aparatos de
escaneo -body scanner- y su aprobación por parte del Ministerio de Salud como
garantía a la integridad física de las personas (86) ).
ll) Programas de
esparcimiento, actividades recreativas y culturales destinadas a niños
y adolescentes
El informe del Ministerio de Seguridad
indica la existencia de "escuadrones de Gendarmería Infantil" (87) coordinados por la
Gendarmería Nacional, en un claro desvío de sus funciones esenciales. Las actividades
que se realizan al interior de estos "escuadrones" deben ser asumidas por las
dependencias estatales adecuadas (educación, cultura, deportes, etcétera) respetando
el principio de separación de vías, a las que obliga la Convención sobre los Derechos
del Niño en el marco del paradigma de la Protección Integral de Derechos.
En la primera reunión del Consejo Federal
de Seguridad Interior del año 2011 fue propuesta un Acta Compromiso por la
Erradicación de las Policías y/o Gendarmerías Infantiles firmado en el seno del Consejo
Federal de Niñez, Adolescencia y Familia del 12 de octubre de 2010 (88) .
Legislativamente la prohibición expresa de
este tipo de actividades por parte de los cuerpos de seguridad en las respectivas leyes
orgánicas, afianzaría las acciones emprendidas por el Ministerio y garantizaría que no
se reinstalen en el futuro.
m) Diferenciación de
los ámbitos de actuación de seguridad y defensa
El art. 2 de la Ley Orgánica de Gendarmería
indica que "es misión de Gendarmería Nacional satisfacer las necesidades inherentes al
servicio de policía que le compete al Comando en Jefe del Ejército, en la zona de
seguridad de fronteras y demás lugares que se determinen al efecto, en materia de: a)
Policía de Seguridad y Judicial en el fuero federal. b) Prevención y represión de las
infracciones que le determinen leyes y decretos especiales. c) Policía de Seguridad en
la vigilancia de fronteras, protección de objetivos y otras actividades afines con sus
capacidades, de acuerdo con las disposiciones que establezca el Comando en Jefe del
Ejército.
El art. 2 de la Ley Orgánica de la Prefectura
Naval Argentina indica que es la fuerza por la que el Comandante en Jefe de la Armada
ejerce "respecto de la navegación, el servicio de policía de seguridad y la jurisdicción
administrativa de la misma; y el servicio de policía de seguridad y judicial, en lo que sea
de su competencia y asegurar el orden público". La dependencia jerárquica con el
ejército de esta fuerza se indica en el art. 3, la Prefectura Naval Argentina depende del
Comandante en Jefe de la Armada.
En virtud de esta dependencia funcional
con fuerzas militares (encargadas de la defensa) la implementación de estos cuerpos
para cumplir funciones de seguridad fuera de las especificadas por sus propios cuerpos
orgánicos (89) afecta el principio de separación que debe regir entre los cuerpos
encargados de cumplir las funciones de seguridad interior y de los que deben cumplir
funciones de defensa (90) , en el marco del modelo de seguridad democrático.
n) Ley de ejecución penal
- Régimen de
progresividad: concepto y conducta
Entre otros aspectos a tener en cuenta en
una reforma integral de la ley de ejecución penal son los criterios de razonabilidad y
fundamentación de las calificaciones de concepto y conducta que permiten a la
persona privada de la libertad progresar en el sistema de ejecución de la pena, y
garantizarse que todos los establecimientos dispongan de servicios dispositivos para
que la persona privada de la libertad pueda acceder a las diferentes modalidades de la
progresividad (acceso a la educación, al trabajo, etcétera).
- Diferenciación del
personal en funciones de custodia del resto de los operadores, profesionales y
dispositivos institucionales
Esta diferenciación, principalmente debe
darse en lo relativo a los derechos a la salud tanto física como mental de las personas
privadas de la libertad, al trabajo, a la educación, e incluso otros servicios sociales de
modo que quienes brinden estos servicios no pertenezcan a la misma fuerza encargada
de su custodia.
- Sanciones
reglamentarias
Por su proclividad a un uso arbitrario
deben eliminarse las facultades disciplinarias que agraven las condiciones de
detención, en cabeza del servicio penitenciario (vg. medidas de castigo, aislamiento en
celda por jornadas completas, como la previsión del art. 82 de la ley (91) ) y ser
competencia exclusiva del juez de ejecución penal (92) .
ñ) Fecha de sanción de las leyes
Tres de las cuatro fuerzas de policía
federales tienen leyes orgánicas dictadas antes de la última dictadura cívico militar,
mientras que la que mejores estándares de garantías de derechos humanos tiene en el
enunciado legislativo (la de seguridad aeroportuaria) fue sancionada con posterioridad
a la recuperación democrática.
La ley orgánica de policía de seguridad
aeroportuaria "presenta un modelo diverso a las fuerzas tradicionales, más flexible,
con un escalafón único, sujeta a un control externo a la propia fuerza a cargo de la
Secretaría de Seguridad, que podría servir como marco para la modernización de las
otras fuerzas" (93) .
Finalmente, la ley orgánica del servicio
penitenciario fue sancionada durante el año 1973 (94) .
4. LEGISLACIÓN
PROVINCIAL DE SEGURIDAD PÚBLICA
a) De acuerdo al
tipo de regulación
i. Provincias que adhirieron a la
ley nacional de seguridad 24.059
Entre estas se encuentran Catamarca,
Entre Ríos, La Pampa, Misiones, San Luis (95) , San Juan, Santa Fe, Salta y Tucumán.
Mendoza, Jujuy, Córdoba y Chaco adhirieron a la ley nacional y además cuentan con
ley propia.
ii. Provincias que cuentan con ley
de seguridad pública propia
Entre estas se encuentran 5 provincias del
total de 24: Buenos Aires, ley 12154 (1998); CABA, ley 2894 (2008); Chaco, ley 6976
(2012), Chubut, ley 5004 (2003); Córdoba, ley 9235 (2005), Corrientes, ley 5930
(2009); Jujuy, ley 5130 (1999); Mendoza, ley 6721 (1999); Río Negro, ley 4200 (2008)
y Santiago del Estero, ley 6684 (2004).
iii. Provincias que cuentan con ley que
regulan aspectos de la seguridad pública
Neuquén, San Luis y Santa Fe, si bien no
regulan un sistema integral de seguridad, tienen leyes que se avocan a aspectos de la
misma.
Neuquén reguló mediante la ley 2586
(2008) la creación del Consejo de Seguridad ciudadana, que si bien no regula un
sistema integral de seguridad, crea un órgano rector, de diagnóstico e impulsor de
reformas legislativas, bajo la órbita del Ministerio de Justicia, Trabajo y Seguridad, con
un consejo consultivo constituido por organizaciones no gubernamentales y
académicas, y la puesta en funcionamiento de foros locales de seguridad
ciudadana.
Situación similar es la que presenta San
Luis, que sancionó un régimen de seguridad comunitaria ley X-0340-2004 (5385), en el
que se regulan exclusivamente figuras destinadas a la protección del ciudadano y sus
bienes (96) .
Santa Fe, bajo el número 13.297 (2013)
sancionó una ley de emergencia en materia de seguridad pública de acuerdo a la cual
en el plazo de 18 meses (prorrogables) debieran ponerse a consideración y análisis la
situación de diversos puntos relativos al tema identificados en la ley. El Poder Ejecutivo
deben ejecutar políticas interministeriales y municipales de asistencia y promoción
social para el fortalecimiento de la seguridad que supone una amplia gama de acciones
(97) que afectan el principio la separación de las vías asistenciales y punitivas.
Este abordaje represivo asistencial, en
especial se verifica en lo que hace a la implementación (por vía de una ley de
seguridad) de políticas dirigidas a los niños y jóvenes carenciados, que son de orden
educativo, cultural, de la salud, etcétera (98) .
iv. Provincias que no tienen
ley propia ni adhesión a la ley nacional
No se releva legislación sobre el particular
para Formosa, La Rioja, Santa Cruz y Tierra del Fuego.
b) Análisis de las
leyes provinciales de seguridad
De entre las 13 provincias que cuentan con
una ley de seguridad pública o regulan algún aspecto de la misma, se relevaron
algunos dispositivos de democratización del sistema: mecanismos de participación
ciudadana, sistemas de monitoreo y referencia a valores democráticos y respeto de
derechos humanos.
i. Referencia a los valores
democráticos y respeto por los derechos humanos
Cuatro leyes hacen referencia a los
mismos las de la Ciudad de Buenos Aires, Chaco, Córdoba y Río
Negro.
La ley de la Ciudad de Buenos Aires,
refiere al respeto por los derechos humanos en diferentes artículos, partiendo de la
definición de la seguridad pública (99) ; también lo hace al identificar los principios de
actuación policial (100) ; da alcance al principio jerárquico con límite en el respeto de los
derechos humanos (101) , en lo que hace a la selección del personal (102) ; y en el nivel de
la supervisión de los servicios policiales (103) .
La ley de seguridad de Chaco es la más
reciente y contiene altos estándares de seguridad democrática en sus enunciados
normativos, tanto al definir los fines de la seguridad pública (104) . En la definición del
"Plan Integral General de Seguridad Pública" como instrumento de resolución pacífica
de los conflictos, la promoción de la convivencia democrática y reducción de la
violencia; en la capacitación de sus efectivos (105) , resultando un avance alentador el
enfoque que le dio, en materia de derechos humanos y modelo de seguridad
democrática a los procesos educativos policiales (art. 29) (106) y en la expresa mención
de prácticas pedagógicas policiales contrarias a estos principios (107) . También se hace
referencia a los derechos humanos al enunciar los principios básicos de actuación y la
selección de personal (108) . Resulta novedoso el dispositivo que crea la ley en el art.
103, la Defensoría del Policía, avocada a la denuncia y defensa del personal frente a las
violaciones de derechos humanos que se produzcan al interior de la propia fuerza, en
virtud de la que el personal resulte afectado.
La ley chaqueña contiene una cláusula
fundamental en materia de respeto de derechos políticos (art. 48) que prohíbe
expresamente afectar la intimidad y privacidad de las personas; producir inteligencia o
almacenar datos sobre personas, por el solo hecho de su condición étnica, fe religiosa,
acciones privadas, género u opción sexual, por cuestiones de salud o enfermedad,
opinión política, o de adhesión o pertenencia a organizaciones partidarias, sociales,
sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, culturales o laborales, así como
por la actividad lícita que desarrollen.
La ley de Córdoba prevé entre las
funciones de la policía observar y hacer observar los derechos humanos (art. 22.t)
asimismo, se indica su observancia por parte del servicio penitenciario provincial (art.
52.l). El art. 9 prevé que el Plan Estratégico de Seguridad Provincial, debe estimular y
apoyar las iniciativas y acciones de prevención que los vecinos o instituciones de bien
público realicen, enmarcadas en el irrestricto respeto por los derechos humanos y el
estado de derecho.
La ley de Río Negro tiene varias referencias
al respeto por los derechos humanos, teniendo en cuenta la capacitación en la materia
a los cuerpos de prevención civil, en el seguimiento y evaluación de su personal (art.
27) (109) a través de la Auditoría de Asuntos Internos (dependiente de la Secretaría de
Seguridad y Justicia), considerando cualquier violación de los derechos humanos como
falta grave; e indicando que no podrá ser parte de la misma auditoría ninguna persona
incursa en violaciones a los derechos humanos (110) . Todo el plan de prevención
integral tiene por objetivo estimular y apoyar las iniciativas y acciones de prevención
que los vecinos o instituciones de bien público realicen, enmarcadas en el irrestricto
respeto por los derechos humanos y el estado de derecho.
La ley de San Luis, crea la figura del
mediador comunitario que tiene la función de intervenir frente a la detención de una
persona a fin de interiorizarse sobre el cumplimiento de las garantías y cuestiones
relativas a los derechos humanos.
La ley Provincia de Buenos Aires no hace
referencia alguna al modelo de seguridad democrática, ni al respeto de los derechos
humanos, únicamente en su art. 2 se establece que "la seguridad pública importa para
los ciudadanos, el goce y ejercicio de sus derechos, libertades y garantías
constitucionales"; similar al art. 2 de Chubut que tampoco tiene referencia alguna al
respeto de los derechos humanos.
La ley de seguridad de Santiago
del Estero no hace referencia explícita a los valores democráticos y el respeto
por los derechos humanos, pero crea la figura del Defensor Municipal de la
Seguridad que tiene por función "Verificar el accionar de la Policía de su
jurisdicción, a los fines de detectar irregularidades u omisiones, sobre la base
de las normas vigentes, reglamentos y procedimientos de aplicación, o bien
conductas que pudieran implicar ejercicio abusivo, ilegítimo, irregular,
defectuoso, arbitrario, discriminatorio, inconveniente o inoportuno en el
quehacer de dicha fuerza".
Las leyes de Mendoza, Corrientes, Santa
Fe, Neuquén y Jujuy no hacen alusión al modelo de seguridad democrática ni al
respeto por los derechos humanos.
ii. Mecanismos de control civil de los
sistemas de seguridad
- Control legislativo
La ley de Seguridad de Mendoza en el art.
32 de la ley crea en el ámbito de la legislatura una Comisión Bicameral de seguridad
para la "supervisión y control de los organismos que ejecutan y desarrollan políticas de
seguridad en la provincia".
La ley de Chaco prevé varios mecanismos
internos y externos. El externo es el previsto en el art. 172, la Comisión Permanente de
Legislación General, Justicia y Seguridad de la Cámara de Diputados que tendrá a su
cargo -durante los dos (2) años inmediatos a la promulgación de la presente ley- el
control, monitoreo, seguimiento y evaluación de la implementación de la misma (111) .
La ley de Santa Fe (art. 12) también
adjudica el seguimiento de la ley a una Comisión Bicameral. Nótese que se trata del
seguimiento de en la implementación de la ley y no supervisión de las fuerzas.
- Foros de Seguridad
En Santiago del Estero se produce un
control a través de los Foros Municipales. La ley de la Provincia de Buenos Aires
también se controla el accionar de las policías a través de los Foros departamentales
de seguridad (112) y los foros vecinales creados en el art. 13. No prevé un mecanismo de
monitoreo externo específico, en el art. 43 la ley crea la figura del Defensor Municipal
de la Seguridad (dependiente del Ministerio de Seguridad) a fin de que verifique "el
accionar de las Policías de su jurisdicción" (113) .
- Auditoría externa
En la Ciudad de Buenos Aires prevé que la
supervisión de los servicios policiales se produzca mediante una Auditoría Externa, que
se crea en la órbita del Ministerio de Justicia y Seguridad (114) . Asimismo, prevé el
"Programa de participación ciudadana para el seguimiento del accionar de la Policía
Metropolitana" (art. 55).
- Mecanismo interno
En la ley de Córdoba no existe un
mecanismo de supervisión y monitoreo externo a las fuerzas, al interior, el art. 78
prevé la Dirección de Asuntos Jurídicos que entre otras funciones tiene la de la
supervisión y dictamen de los sumarios administrativos y, cuando así se disponga, la
substanciación de los mismos (no obstante tiene funciones amplias e incluso
incompatibles entre sí, como la defensa del personal policial e aquellas situaciones en
los que no entra en coalición sus intereses con los de la institución).
La Ley de Río Negro, crea la Auditoría
General de Asuntos Internos (art. 26, dependiente de la Secretaría de Seguridad y
Justicia.
- Otras figuras
En el caso de San Luis el mediador
comunitario tiene funciones de denuncia frente a irregularidades en el accionar policial
en situaciones de detención de una persona.
- Sin mecanismos de
control
En las leyes de Chubut, Jujuy, Neuquén,
Santa Fe (115) y Corrientes no se establece ningún mecanismo de monitoreo o
supervisión del sistema de seguridad pública.
iii. Participación
comunitaria
Las 13 provincias que tienen algún
tipo de regulación prevén mecanismos de participación ciudadana, pero los
fines de esta participación difieren entre la colaboración con la función policial y
el monitoreo del accionar, resultando en algunos casos una función difícil de
delimitar.
En Mendoza, la participación comunitaria
tiene por fin contribuir a la función de seguridad, no su monitoreo. En Santiago del
Estero: la participación ciudadana se produce por los Foros Municipales de Seguridad,
que de acuerdo al art. 15 tienen por función no sólo intervenir en planes de
prevención de actividades y hechos delictivos (inc. 4) sino también evaluar el
funcionamiento de la Policía de la Provincia y de los prestadores del servicio de
seguridad privada si los hubiera, en su ámbito de actuación. Neuquén según lo prevé la
ley, se participa a través de los Foros Locales de seguridad que no tienen ninguna
especificación de sus funciones. En San Luis el mediador comunitario establece
vínculos con la comunidad para producir propuestas en materia de seguridad sin otra
especificación.
En la Ciudad de Buenos Aires, está prevista
la participación ciudadana en asuntos de seguridad pública (art. 16) (116) . La ley de
Chaco prevé que el sistema de seguridad pública funciona en la interrelación de varios
componentes entre los que figura el pueblo de la Provincia del Chaco a través de las
diferentes instancias de participación comunitaria en los asuntos de la seguridad
pública (117) . Esta participación está orientada tanto a la identificación de problemas de
seguridad, en las estrategias de seguridad preventiva de la policía; la supervisión y
control de legalidad y desempeño del sistema de seguridad pública y sus diferentes
agencias. La ley de Santa Fe pone en cabeza del Ministerio de Seguridad la puesta en
funcionamiento de canales de participación comunitaria pero no crea ningún
dispositivo específico ni establece con qué fines (arts. 1 y 2).
La ley de Córdoba establece "la
constitución de Juntas de Participación Ciudadana para la Prevención Integral como
ámbitos de encuentro comunitario donde se desarrollen los programas, subprogramas,
proyectos y actividades que garanticen el cumplimiento de los objetivos del Plan".
Pero no se abunda en detalles y modalidades de esta participación, ni si la misma está
orientada a evaluar la legalidad del accionar policial.
La ley de la Provincia de Buenos Aires
establece en forma general el derecho de la comunidad a participar en la elaboración,
implementación y control de las políticas de seguridad pública; y se establece que esta
participación se efectiviza en los Foros Vecinales de Seguridad, los Foros Municipales
de Seguridad, los Foros Departamentales de Seguridad, y por los Defensores
Municipales de la Seguridad (art. 12).
El art. 2 de la ley de Jujuy establece una
obligación estatal de fomentar la participación activa de la comunidad, pero no indica
el mecanismo y objeto de esta participación.
Algo similar sucede con la ley de Corrientes
que establece la creación del Programa de Seguridad Ciudadana en el ámbito de la
Subsecretaría de Seguridad con la misión de concretar la aplicación de estrategias de
prevención del delito a través de mecanismos efectivos de participación ciudadana y
de acuerdo a los lineamientos establecidos por el Consejo Provincial de Seguridad
Ciudadana (art. 9); pero no establece la modalidad, y los objetivos, de acuerdo a los
indicados por la propia ley están relacionados con la colaboración de la ciudadanía en
la represión de los delitos (art. 3) sin identificar funciones de monitoreo de la legalidad
del accionar policial.
La ley de Río Negro crea los Consejos
Regionales de Seguridad Rural y los Consejos Locales de Seguridad Ciudadana, como
instancia de participación de los pobladores rurales y urbanos, organizaciones sociales
y otras organizaciones intermedias para el tratamiento de las problemáticas vinculadas
a la seguridad de las personas en el marco del estado de derecho, el respeto de las
diferencias y de las libertades individuales, su participación es de colaboración con la
tarea de seguridad pero no están previstas funciones de control y monitoreo de la
legalidad, abusos de poder y respeto de los derechos humanos.
La ley de Chubut prevé la participación de
la comunidad a través de los Consejos Vecinales de Seguridad integrado por la
autoridad policial local, organizaciones comunitarias no gubernamentales y entidades
religiosas de reconocida participación social e interesadas en la seguridad pública.
5. SISTEMA PROVINCIAL
DE POLÍTICA POLICIAL. ANÁLISIS DE LEYES ORGÁNICAS DE LAS
POLICÍAS PROVINCIALES
En este apartado, se recopilaron
las Leyes Orgánicas de la Policía de todas la Provincias, con las que se llevó
adelante una lectura guiada, y se realizó un análisis temático reparando en
diferentes puntos significativos. Al final del capítulo se elaboró un cuadro
identificando cada una de las leyes analizadas.
a) Mecanismos de control y
monitoreo: control civil de la fuerza
En el punto 4 del análisis de las leyes
provinciales, vimos la cuestión del Control Civil de la fuerza al nivel de las leyes que
regulan los diferentes componentes de la seguridad pública, y también pudimos
establecer en ese punto que no todas las provincias tenían leyes de este tipo ni habían
adherido a la nacional. En este punto evaluamos el control civil al interior de la fuerza
policial, aspecto que debe ser complementado con las legislaciones de seguridad
pública de cada provincia, para el caso que tengan una.
Se clasificaron las diferentes Leyes
Orgánicas de la Policía de las Provincias tomando el tema del carácter y requisitos para
la designación de las Jefaturas de las Policías. Se encontraron dos modalidades,
ninguna torna obligatoria que la jefatura de la policía sea cubierta por un civil, lo cual
es una pauta de democratización de la fuerza.
i. Leyes que permiten indistintamente que
la Jefatura de la Policía recaiga sobre un policía o un civil
En este grupo se encuentran 20 provincias
(118) : Mendoza, Tierra del Fuego, Santa Cruz, Río Negro, Chubut, Neuquén, Ciudad de
Buenos Aires, Santa Fe, Córdoba (119) , Chaco, Catamarca, Formosa, San Luis, Entre
Ríos, Jujuy, Salta, Tucumán, San Juan, La Pampa y Buenos Aires.
ii. Leyes que indican que la
Jefatura de Policía debe ser ejercida exclusivamente por un miembro de la
Fuerza
Así lo prevén las Leyes de 4 provincias (120) :
La Rioja, Misiones, Santiago del Estero y Corrientes.
b) Capacitación en Derechos
Humanos y referencia a su respeto en las leyes orgánicas
Se observa que en 5 Leyes Orgánicas, del
total de 24 leyes orgánicas analizadas se encuentran referencias a los Derechos
Humanos: Chaco, Santiago del Estero, Salta, Provincia de Buenos Aires y Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
La Ley de la Provincia de Chaco (121) prevé
que los derechos humanos deben ser promovidos al interior de la fuerza. Las de las
Provincias de Santiago del Estero y Salta, también hacen referencia a tomar acciones
por parte de la Policía para la promoción y el respeto de los Derechos Humanos.
En el art. 194 de la ley de la Provincia de
Buenos Aires se prevé que: "toda violación a los Derechos Humanos cometida por
personal con estado policial, ejercida en detrimento de cualquier individuo, será
investigada y sancionada como falta de ética o abuso funcional grave."
En la ley de la Ciudad de Buenos Aires, se
hace referencia al respeto por parte de la fuerza de estos derechos y estableció como
impedimento para que formen parte personas que hayan sido condenadas por delitos
relacionados con la violación de los mismos. Además se impone a la propia Policía la
obligación de elaborar un informe anual de Derechos Humanos en el ejercicio de sus
funciones.
Ninguna prevé capacitación en el área.
c) Facultades de detención por
motivos distintos de la flagrancia y la orden judicial
i. Averiguación de antecedentes o
identificación
Este punto es particularmente crítico de
acuerdo con las observaciones que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas hizo en el informe (2010) a la Argentina. El panorama en las
provincias no es homogéneo en este tema, se puede observar que las leyes orgánicas
de 21 provincias sobre 24 permiten expresamente la detención por averiguación de
antecedentes, con excepción de Tierra del Fuego (122) , La Rioja (123) y San Juan (124)
que no facultan para detener por averiguación de antecedentes, lo cual no significa
que no contemplen en otras regulaciones, la detención por averiguación de
antecedentes o identidad e incluso otras figuras igualmente arbitrarias como el
"merodeo".
La facultad de detener a personas por
averiguación de antecedentes, se puede observar mediante una fórmula legislativa
similar en varias de las Leyes provinciales y está reflejada de la siguiente manera:
"Demorar a la persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes en
circunstancias que lo justifiquen, cuando se niegue a identificarse, carezca de
documentación o la misma no constituya documento identificatorio fehaciente" (vg.
art. 5.b de Neuquén).
En el caso de Entre Ríos el art. 5 indica que
la policía puede proceder a la identificación de las personas cuyos domicilios no sean
conocidos y carezcan de documentos de identidad pero no indica el procedimiento
para hacerlo, lo cual hace presumir la facultad de "demorarlo" para proceder con la
identificación señalada.
Las Leyes que regulan a la Policía de Para
poder establecer con precisión la persistencia de estas facultades, es necesario
conocer también facultades en dictado de edictos policiales en las propias leyes
orgánicas, en los Códigos Procesales y las otorgadas en los códigos contravencionales
de las provincias (estos últimos son objeto de elaboración particular en el capítulo de
Justicia).
ii. Facultad de dictar edictos u
otras reglamentaciones
La facultad de la Policía de dictar edictos
tiene como se indicó diferentes aristas que afectan los derechos civiles y políticos, y la
división de poderes. Igualmente, la facultad reglamentaria también riñe con el
principio de legalidad, tal como se verá en el análisis.
En este punto, las leyes orgánicas policiales
provinciales presentan una complejidad particular ya que hay diferentes fórmulas
legislativas para definir las atribuciones de la Policía de dictar edictos y
reglamentaciones que permitieron una clasificación en tres grupos. Al interior de cada
uno se verifican variaciones en las fórmulas. Es de destacar que la mayoría de las
provincias otorgan alguna facultad a la policía para el dictado edictos u otras
reglamentaciones, excepto, las leyes orgánicas de las policías de las provincias de
Buenos Aires, Córdoba, Misiones, Chaco, Mendoza y Ciudad de Buenos Aires.
De acuerdo a las diferentes modalidades
en que se enuncia esta facultad encontramos:
- Leyes que
facultan a la Policía a proponer la sanción de edictos:
Si bien la fórmula no faculta a la Policía
para dictar edictos o reglamentaciones, sino a proponerlos (125) , entendemos que
mantiene cierta ligazón con un concepto de seguridad asociado exclusivamente a la
función policial. El concepto de seguridad pública es más amplio que el ejercicio del
poder de policía de modo que la facultad de proponer leyes debiera estar en cabeza
del Ministerio que se encarga de todos los componentes de la Seguridad Pública
(sujeto al poder civil, y en estrecha línea jerárquica con quien ejerce unipersonalmente
el poder ejecutivo) para que las propuestas legislativas integren todos esos
componentes y no sólo el componente del cuerpo armado, que tiene a su cargo una
parte específica de esa seguridad.
Son 11 las provincias que facultan a la
policía a proponer la sanción de edictos, para prevenir y reprimir actos que afecten el
orden, la seguridad o moralidad públicos y no se hallen contemplados en la legislación
vigente: Tierra del Fuego, Catamarca, Chubut, San Juan, Formosa, Corrientes (126) ,
Santa Fe (127) , Jujuy, Santa Cruz, Salta y Tucumán.
- Leyes que
facultan a la policía a dictar edictos y reglamentos, previa aprobación del Poder
Ejecutivo
Es el caso de La Pampa. La crítica a esta
modalidad son las mismas que las indicadas en el punto anterior. La policía puede
tener una función de indicar los obstáculos para el ejercicio de sus funciones, pero no
dictar por sí misma las reglamentaciones, ya que se pierde el enfoque de seguridad
democrática y la integración de sus componentes.
San Luis que prevé una fórmula similar
en el art. 10 (128) .
- Leyes que facultan a la
Policía a "dictar y aplicar edictos policiales con la aprobación del Ministerio de
Gobierno los que anualmente deberán ser sometidos a la consideración de la
Legislatura".
Este es el caso de la Provincia de Entre
Ríos. Estas fórmulas al ser combinación o variación de las anteriores son pasibles de
las mismas críticas. Se observa como similitud entre las fórmulas que otorgan la
facultad de dictar edictos y reglamentaciones. Las diferentes modalidades que
adquieren (previa ratificación o posterior ratificación), no subsanan el problema de la
legalidad, ya que la materia penal es competencia exclusiva del Congreso Nacional, ni
el de la división de poderes.
Para el caso de la presente fórmula la
situación es aún más grave ya que por más que sean consideradas anualmente por la
legislatura, esa consideración se produce a posteriori de su aplicación (129) .
- Leyes que facultan a la
Policía a dictar reglamentaciones
La fórmula es la siguiente: "Dictar
reglamentaciones cuando sean imprescindibles para poner en ejecución disposiciones
legales que se refieran a impartir órdenes, cuando el cumplimiento de las leyes así lo
exija y en los casos que ellas determinen". Esta fórmula esta expresada en las Leyes
Orgánicas de las Provincias de Neuquén, Santiago del Estero (130) , La Rioja (131) y Río
Negro (132) .
Esta expresión da lugar al dictado de
reglamentaciones por parte de la Policía Provincia, y si bien se observan límites a esa
facultad, haciéndose alusión a lo que la ley establezca, estos resultan difusos.
En lo que hace a la fórmula que reza
"disposiciones legales que se refieran a impartir órdenes": las disposiciones legales no
refieren a impartir órdenes, sino que ordenan en forma directa y la policía cumple la
ley, según los procedimientos legales y demás normas de actuación. Es por eso que las
órdenes impartidas que contrarían la ley no deben ser cumplidas (133) .
En lo que respecta a la fórmula que reza
"Cuando el cumplimiento de las leyes así lo exija": también es pasible de iguales
observaciones, ya que la facultad reglamentaria no debe recaer en el cuerpo policial,
sino en la cabeza ministerial, la policía es un órgano dependiente del Ministerio, dejar
en manos de la fuerza su propia reglamentación suprime el control civil sobre un
aspecto fundamental del cuerpo.
Finalmente en la fórmula que habilita esta
facultad "cuando la ley lo determine", es crítico que la ley deje al arbitrio de la policía
el ejercicio de los derechos.
La ley orgánica regula aspectos
organizativos de la fuerza, pero no puede otorgar facultades punitivas que no están
contenidas en el Código Penal, como la de privar a una persona sin orden judicial y
fuera de los casos de flagrancia.
iii. Tiempo de detención hasta dar
lugar al poder judicial
Se indagó sobre el tiempo que las personas
pueden estar detenidas en la dependencia policial, hasta dar lugar a la intervención de
un juez (íntimamente con las facultades de detención de la policía por fuera de los
casos de flagrancia u orden judicial).
Aquí el relevamiento se limita a las leyes
orgánicas de policía, pero es importante recordar que este tiempo puede preverse en
los Códigos Contravencionales o normas procesales. Por ejemplo, en Córdoba,
mientras que la regla general dice que la persona por este motivo no puede ser
demorada por más de 12 horas, por aplicación del Código Contravencional una
persona puede estar hasta 19 días detenida sin que intervenga un juez, por la comisión
de una falta, en la que la única autoridad que dirime es la propia fuerza policial (134) .
La importancia del tiempo no sólo se
justifica en lo ilegítimo de proceder a privar de la libertad de una persona sin una causa
legalmente válida, sino por la proclividad a que durante este período se produzcan
situaciones de abuso de autoridad.
El tiempo de detención varía dependiendo
la provincia, trece Provincias permiten la detención por 24 horas: Santa Cruz, Río
Negro, Catamarca, Córdoba, Mendoza, San Luis, Santa Fe, Misiones, Formosa,
Corrientes, Jujuy, Tucumán y La Pampa.
Neuquén la permite por 18 horas; las
Leyes Orgánicas de las provincias de Chaco y Buenos Aires plantean 12 horas; las
Leyes de la Ciudad de Buenos Aires, Santiago del Estero y Chubut por 10 horas;
finalmente la Ley Orgánica de la Policía de Salta plantea 6 horas.
Tierra del Fuego, La Rioja y San Juan no
faculta mediante la Ley orgánica de la Policía la detención por averiguación de
antecedentes, por lo tanto no hace mención al tiempo de detención por ese motivo.
Entre Ríos no indica tiempo de detención hasta dar aviso a la autoridad judicial.
d) Facultades
reconocidas para combatir la "subversión"
Doce Leyes Orgánicas de la
Policía (sobre el total de 24) mencionan el término subversivo, o hacen alusión a la
subversión de un modo controvertido con el principio de legalidad, cuatro de esas
Leyes fueron aprobadas previamente a la restitución democrática bajo gobiernos
dictatoriales, La Ley de Tucumán de 1970, la Ley de Santa Cruz de 1971, la ley de Santa
Fe de 1975 y la Ley de Jujuy de 1981.
La Rioja atribuye a la policía la función de
"asegurar la plena vigencia del Poder de la Nación y la Provincia, a través de sus
Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial; el orden constitucional y el libre ejercicio de
las instituciones políticas, previniendo y reprimiendo todo atentado o movimiento que
intente subvertirlo"(art. 12).
Fórmulas similares contienen las leyes de
San Juan de 1986; la de Formosa de 2008 (art. 9.c); la de Mendoza de 1982 (3.d); la de
La Pampa del año 1995 (art. 8.c); la de Santa Fe del año 1975 (art. 9.c), la de Chubut
de 2008 (art. 9.a), la de Santa Cruz de 1971 (art. 12.b), la de Jujuy de 1981 (art. 9.c), la
de Tucumán de 1970 (art. 9.c), la de Corrientes del año 2000 (art. 8.b.) y la de Salta
6192/83 (9.c).
En relación a esta fórmula es crítico que la
policía tenga facultad para reprimir otra cosa que "actos típicos" de acuerdo a las leyes
penales, de modo que la facultad otorgada a reprimir "movimientos" que intente
subvertir el orden constitucional resulta controvertida, y no podría hacerlo sino en el
marco de la flagrancia de un delito concreto o la orden judicial.
La ley cordobesa, de 1982, tiene una
fórmula más ceñida, pero también sujeta a crítica: Art. 7. A tales fines, la Policía de la
Provincia debe: "prevenir todo atentado o acción terrorista, actos de sabotaje y
cualquier hecho que conlleve o propugne subvertir el orden constitucional." Es posible
que un acto propugne subvertir el orden constitucional, pero lo haga en el marco de la
libertad de expresión y de las instituciones democráticas, sin que se promuevan vías de
hecho para ello, de modo que si bien es más ceñida esta fórmula, no deja de reñir con
la legalidad y el ejercicio legítimo de derechos políticos.
La eliminación de las leyes orgánicas de la
policía es materia legislativa local. Se destaca que la Provincia de Entre Ríos, mediante
la ley 7368 derogó el contenido del inc. d) del art. 74, de la original redacción de la ley
orgánica de la policía Nº 5654 (1975) que preveía como impedimento para ingresar a la
fuerza "El que registra antecedentes por activismo subversivo".
e) Facultades en reuniones
públicas
La facultad que las leyes orgánicas
de las policías provinciales prevén para intervenir en reuniones públicas afecta
los derechos políticos, la libertad de expresión y en general contribuye a la
criminalización de la protesta social, contrario al modelo de seguridad
democrática.
Se encontraron 5 fórmulas bajo las
cuales pueden ser caracterizadas las previsiones legales referidas a este
punto:
i. Leyes que otorgan facultades a
la Policía para intervenir bajo una fórmula general
A título de ejemplo el art. 9.f) de
Santa Fe: "Intervenir en la realización de las REUNIONES públicas para
mantener el orden y prevenir y reprimir el delito, incidentes, disturbios y
manifestaciones prohibidas". (la negrita nos pertenece)
Dos son los componentes críticos de esta
fórmula adoptada por las Leyes Orgánicas de las Provincias de Tierra del Fuego (135) ,
Santa Cruz, San Juan, Mendoza, Neuquén, Salta (136) , Tucumán, Santiago del Estero y
Santa Fe. Preliminarmente se destaca que la facultad está enmarcada en una reunión
pública (es decir, el legítimo ejercicio de un derecho); luego se faculta a la policía a
"intervenir" en estas reuniones para "mantener el orden".
Más que para el mantenimiento del orden,
ya que se trata del ejercicio de un derecho político que de por sí no representa un
desorden o disturbio, la función policial puede tener el objetivo de ordenar el tránsito,
facilitar las salidas de las escuelas, hospitales o sitios en los que la obstrucción del
tránsito, que pudiera ocasionar una manifestación, represente un peligro para las
personas (137) .
El segundo componente de la fórmula es la
facultad que se reconoce a la policía en las reuniones públicas para "prevenir y
reprimir el delito, incidentes, disturbios y manifestaciones prohibidas". Sobre esta
facultad resulta ocioso indicar que la prevención y represión del delito es una función
de la policía, que no amerita ninguna excepcionalidad para el caso de las reuniones
públicas. En cuanto a que se trate de una manifestación prohibida, este carácter debe
ser judicialmente establecido, ya que excepto que conlleve la comisión de un delito
frente al cual la policía debe actuar, no existen manifestaciones prohibidas (art. 19 de
la Constitución Nacional) (138) y lo que debe primar es el ejercicio de los derechos
políticos (libertad de expresión y de reunión o protesta social).
Respecto de los incidentes y disturbios,
nuevamente la vaguedad de la fórmula resulta inadecuada, ya que no se indica qué
tipos de incidentes debe "reprimir" o a qué se llama "disturbio". La ley orgánica de la
policía no puede crear figuras por fuera de las que prevén las leyes penales, en todo
caso es allí donde deben regularse las manifestaciones prohibidas o reuniones de esa
naturaleza, si procediera.
ii. Leyes que facultan a la
Policía a "disolver" reuniones públicas.
Bajo esta fórmula se especifica que la
"intervención" de la policía es para la "disolución" de la reunión pública. Esta fórmula
se encuentra en las Leyes Orgánicas de las Provincias de Río Negro, Chubut, La Rioja,
San Luis, Jujuy, La Pampa y Formosa.
Veamos: "En las reuniones públicas que
deban ser disueltas por perturbar el orden o en las que participen personas con armas
u objetos que puedan utilizarse para agredir, la fuerza será empleada después de
desobedecidos los avisos reglamentarios."
En este caso, nuevamente, lo que habilita
la intervención de la policía es "el uso de armas" por parte de personas que se
encuentran en una reunión pública, y es respecto de estas personas que la policía debe
intervenir, no respecto de la reunión pública en sí, que puede tener entre sus
integrantes personas que ejerzan el derecho en forma pacífica, amparada
constitucionalmente (139) .
iii. Leyes que facultan a velar por
el normal desarrollo de la reunión pública o velar por el orden público
La provincia de Córdoba tiene una fórmula
menos lesiva del derecho de reunión, prevista en su art. 7. j) cual es: "vigilar las
reuniones públicas, adoptando las medidas necesarias para asegurar su normalidad".
Similar, es el enfoque de la previsión contenida en Santiago del Estero (140) , Corrientes
(141) y Catamarca (142) .
No deja de ser una fórmula que tiene
cierta vaguedad ya que la "normalidad" de la reunión quedaría sujeta al criterio de la
policía y las medidas necesarias para su aseguramiento también. Lo cierto es que
mejora el enfoque que en general tienen las provincias acerca de la función policial en
este tipo de situaciones.
La provincia de Buenos Aires, tiene una
fórmula particular que incluimos en esta clasificación, contenida en su art. 121:
"Preservar el orden público en toda reunión o manifestación pública." Su amplitud no
deja de ser cuestionable, no obstante el orden público no es otra cosa que lo que
establecen las leyes y no indica ninguna modalidad específica de preservación de este
orden.
En todos los casos, no deja de ser una
antojadiza fórmula para justificar el control policial respecto del ejercicio de un
derecho.
iv. Otras formas de definir la
intervención en reuniones públicas
Bajo esta clasificación indicamos dos
modalidades bien distintas en que las leyes han adoptado fórmulas para regular la
participación de la policía en las reuniones públicas y que no pueden ubicarse en
ninguna de las anteriores.
- "Cuando se perturbe el
orden público en forma de manifestación o turba, se utilizará, en la medida de lo
posible, medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas no
letales." (143)
Esta fórmula la encontramos en la ley de
Chaco. Nuevamente la situación de perturbación del orden público tiene que estar
ceñida a la comisión de un delito o acto no permitido por las leyes para que la
intervención resulte legítima. La referencia a la "turba" resulta ser poco feliz, ya que se
refiere a una "muchedumbre confusa y desordenada" (144) .
La mera circunstancia de
que se presente una manifestación (ordenada o no) no habilita per se que la policía
tome intervención, ya que podría tratarse del legítimo ejercicio del derecho de reunión
o protesta social (145) .
- Facultades
para ingresar a centros públicos de reunión con fines de pesquisa
Otra situación particular es la fórmula de la
Ciudad de Buenos Aires, que tiene dos normas que involucran el derecho de reunión y
que de algún modo resultan contradictorias. Por un lado, el art. 10.16 considera que es
función de la policía "proteger las garantías constitucionales como el derecho a la
libertad de expresión y de reunión". Por otro, establece el 11.3, que la policía no
requerirá autorizaciones para allanamientos domiciliarios con fines de pesquisa,
detención de personas o secuestros en centros públicos de reunión, en los que sólo se
dará "aviso de atención".
Los allanamientos y detenciones de
centros públicos de reunión o lugares públicos, sin orden judicial cuando se esté
desarrollando allí el legítimo ejercicio del derecho de reunión riñen con la vigencia de
los derechos políticos y del sistema democrático, ya que pueden resultar intimidatorios
para los participantes.
v. Legislaciones que carecen de previsión
Finalmente, entre las provincias que no
prevén una particular facultad de la Policía frente a reuniones públicas encontramos la
ley de Entre Ríos.
vi. El Acuerdo de Criterios Mínimos sobre la
actuación de Cuerpos Policiales y Fuerzas de Seguridad en Manifestaciones
Públicas
En este punto, es importante agregar que
un porcentaje importante de las Provincias adhirieron al Protocolo "Acuerdo de
Criterios Mínimos sobre la actuación de Cuerpos Policiales y Fuerzas de Seguridad en
Manifestaciones Públicas", impulsado por el Ministerio de Seguridad, lanzado en
marzo del año 2011. De las provincias que no adoptaron el Protocolo se encuentran la
Ciudad de Buenos Aires y Neuquén.
A modo de conclusión, la función de la
policía en una reunión pública no es otra que la que tiene en general en relación a la
prevención y represión del delito, no obstante las provincias mostraron una tendencia
a reforzar en estas situaciones dichas funciones, lo cual de algún modo construye una
mirada criminalizante de la reunión pública y la protesta social.
En el marco del modelo de seguridad
democrática estas funciones debieran ser traducidas en acciones más concretas
relativas a una función "ordenadora" del espacio público, con el fin de que se pueda
ejercer el derecho a reunión y de protesta social, y no se vean afectados los derechos
de terceros.
Dada la importancia del ejercicio de este
derecho en el contexto democrático en el marco del cual, como se verá en el punto de
"protesta social", muchas veces las personas están exigiendo el cumplimiento de la
propia Constitución Nacional, la importancia de acuerdos federales como el impulsado
por el Poder Ejecutivo, debieran ser fortalecidos con el acogimiento de estos principios
en las legislaciones locales.
iii. Fecha de sanción de las leyes
El abordaje de este punto está dado en
rastrear si existen diferencias de criterios entre las leyes que datan de antes o después
de la restitución democrática en la Argentina. Como se vio en el análisis de las leyes
nacionales, en el período pos democrático, en algunos casos, se produjeron avances
importantes en materia de democratización legislativa de la fuerza (tal como se vio en
el caso de la ley de policía de seguridad aeroportuaria).
En relación a esta variable de ubicación
temporal de la sanción de las leyes, se verificó que la mayoría de las Leyes Orgánicas
de las Policías Provinciales son posteriores al retorno de la democracia, en 1983.
Solo seis de veinticuatro leyes orgánicas
son anteriores a ese año, dentro de ese grupo dos de esas Leyes Orgánicas fueron
aprobadas durante períodos democráticos: la Ley nº 7395 de la Provincia de Santa Fe,
y la Ley 5654 de Reglamento General de la Policía de la Provincia de Entre Ríos las dos
de 1975.
El otro grupo de cuatro leyes orgánicas
fueron aprobadas en el marco de dictaduras militares, es el caso de la Ley 428 Ley
Orgánica Policial de la Provincia de Formosa de 1969, la Ley 3656 Ley Orgánica de la
Policía de la Provincia de Tucumán de 1970, la Ley 688 de la Provincia de Santa Cruz de
1971 y por último la Ley Orgánica Policial N° 3757 de Jujuy de 1981.
Entre las Leyes de más reciente aprobación
se pueden mencionar la de Río Negro que es la Ley 1965 del año 2011, la Ley 6192 de
la Provincia de Salta de 1983 reformada en el 2008 y la Ley 2894 de Seguridad Publica
que crea la Policía Metropolitana de la Ciudad de Buenos Aires son del año 2008.
La labor legislativa en el orden local está en
elaboración de cuerpos normativos ajustados al modelo democrático de seguridad que
derogue las facultades de detención que afecten los derechos civiles y políticos y en
general ajustar los márgenes de discrecionalidad policial en el uso de medios
coercitivos y facultades de detención.
LEYES UTILIZADAS PARA EL RELEVAMIENTO DE DATOS (146)
6.
SISTEMA PROVINCIAL DE PENITENCIARIA
a) Existencia de servicio penitenciario
provincial y leyes orgánicas que lo regulen
En este punto observamos la existencia de
leyes orgánicas del servicio penitenciario, con ello se releva la existencia de un sistema
penitenciario propio, y por el otro la mención de la garantía de los Derechos Humanos
de los detenidos dentro de ese marco normativo provincial mencionado.
La presencia de un sistema penitenciario es
de gran importancia, ya que al no existir, la guarda y custodia de detenidos
provinciales queda en manos de la Policía Provincial, en lugares como comisarías,
alcaidías o unidades de detención de la provincia.
La policía es responsable de investigar los
delitos y de arrestar a los imputados. Pero una vez que una persona fue detenida o
arrestada, debe ser presentada a la mayor brevedad posible ante la autoridad judicial
y, si ésta así lo decide, quedar bajo la custodia del servicio penitenciario.
Esto es importante, ya que el proceso de
investigación debe estar separado de la detención para que los detenidos no queden
expuestos a coacciones. Como sucede a nivel Nacional, se observa favorable la
separación de las cabezas ministeriales entre el servicio penitenciario y el policial.
La mayoría de las provincias tienen sistema
penitenciario propio, solo seis provincias carecen de este servicio: Chubut (147) ,
Formosa, Ciudad de Buenos Aires, Neuquén, La Pampa y Santa Cruz (148) .
De las 18 provincias que tienen servicio
penitenciario propio: La Rioja (149) y Santiago del Estero no cuentan con ley orgánica
del servicio penitenciario, el servicio de custodia de detenidos y condenados está a
cargo de la policía.
Las provincias que cuentan con ley
orgánica del servicio penitenciario son 16: Catamarca, San Juan, San Luis, Buenos
Aires, Córdoba (150) , Mendoza, Misiones, Santa Fe, Chaco, Corrientes, Entre Ríos,
Jujuy, Río Negro, Salta, Tierra del Fuego y Tucumán.
b) El control civil en las leyes
orgánicas de los servicios penitenciarios provinciales
Tal como se expresó en el caso de la
policía, se rastrea aquí la exigencia de que quien dirige el servicio sea o no un miembro
de la fuerza, resultando ser una nota democratizadora de la fuerza el que no se exija la
pertenencia a ninguna fuerza de seguridad para cumplir el cargo, sin perjuicio de la
idoneidad.
Para el caso encontramos las siguientes
modalidades
i. La ley orgánica del servicio no exige que
la dirección esté a cargo de un penitenciario
El cual es designado por el Poder Ejecutivo,
aunque la mayoría de las legislaciones indican que tenga formación afín (excepto
Tucumán y Buenos Aires). Esta es la fórmula que utilizan 11 de las 16 leyes relevadas:
Catamarca (arts. 4 y 10), provincia de Buenos Aires (art. 4 de la Ley de estructura
orgánica funcional del servicio penitenciario); Entre Ríos (art. 8), Mendoza (arts. 8 y
10); Santa Fe (art. 6); Tierra del Fuego (art.9 y 10), San Juan (art. 24); San Luis (art. 4);
Misiones (art. 7); Río Negro (art. 2) y Tucumán (art. 8).
ii. La ley considera "recomendable" que la
designación recaiga en "un miembro del Personal Superior de las Fuerzas Armadas o
de Seguridad Nacional"
Es la fórmula que utiliza Salta (art.5). EL
ART. 5 DE LA LEY DE CÓRDOBA TIENE UNA PREVISIÓN SIMILAR, al indicar que "la
Jefatura del Servicio Penitenciario de Córdoba será ejercida por un funcionario
designado por el Poder Ejecutivo. La designación recaerá preferentemente en un
Oficial Superior del grado máximo, en actividad o retiro".
iii. Prevén que la dirección recaiga en
personal penitenciario
Es el caso de la ley de Chaco (arts. 9 y
11).
iv. Carecen de previsión al respecto
Es el caso de las leyes orgánicas de
Corrientes y de Jujuy.
c) Capacitación en Derechos
Humanos y referencia a su respeto en las leyes orgánicas
i. Contienen alguna referencia
De las 16 legislaciones orgánicas de
servicio penitenciario provincial, 9 tienen alguna referencia a los derechos humanos.
Río Negro hace referencias explícitas en
su ley orgánica, en el art. 3, cuando indica que es función del servicio "garantizar el
cumplimiento de las disposiciones constitucionales respecto del pleno reconocimiento
por los derechos humanos". Asimismo, el art. 10, prevé la Dirección de Educación y
Derechos Humanos, a la que le compete la organización de los cursos anuales de
Educación Formal en todos los niveles y no formal y que en materia de derechos
humanos deberá velar por la irrestricta aplicación de los Tratados Internacionales
suscriptos por la Nación y de las normas y reglamentos vigentes.
También el art. 35 de la ley rionegrina
prevé una instancia de capacitación al personal penitenciario que por sus funciones
mantenga contacto con los internos en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal,
Derechos Humanos, Sociología Criminal, Criminología y toda otra capacitación que se
establezca como obligatoria para dichos fines. Finalmente, en su art. 38 prevé como
deberes del personal: "u: mantener con las personas asignadas a su guarda y custodia,
un trato firme, a la vez que digno y respetuoso de los derechos humanos".
San Juan contiene una fórmula genérica
que reza que: es deber del agente penitenciario observar y hacer observar para con las
personas confiadas a su custodia y cuidado un trato firme, pero digno y respetuoso de
los derechos humanos (art. 76). Igual fórmula utilizan las leyes orgánicas de las
provincias de Misiones, la de Santa Fe (art. 11); Tucumán (art. 25), Córdoba (151) (art.
52), Corrientes (art. 14) y Entre Ríos (art. 13.e). Tierra del Fuego (art. 2) (152) y
Mendoza (arts. 1 y 11) (153) , con matices, contienen también referencias a los derechos
humanos.
ii. Carecen de toda referencia
No hay referencias a los derechos humanos
en las leyes de Buenos Aires, San Luis (154) , Chaco, Catamarca (155) y Salta. La ley de
Jujuy tampoco hace referencia a la preservación de los derechos humanos, pero tiene
indicaciones que la sujetan al respeto de las normas constitucionales que la diferencian
con las anteriores (156) .
d) Uso de la fuerza en las leyes
orgánicas de los servicios penitenciarios provinciales
Ninguna fórmula sobre el uso de la fuerza
en las leyes orgánicas de los servicios penitenciarios se presenta como suficientemente
adecuada a los principios que orbitan sobre el particular en los consensos
internacionales.
De acuerdo a la mayor precisión o
vaguedad en la previsión de las leyes sobre el uso de la fuerza, se elaboró la siguiente
clasificación.
i. Contienen una previsión más detallada
sobre el uso de la fuerza
En esta categoría encontramos las
fórmulas contenidas en 3 provincias: Tierra del Fuego y San Juan.
Tierra del Fuego en el art. 5 de su ley
orgánica tiene una regulación con abundantes pautas de minimización y uso racional
de la fuerza: "para el ejercicio de su competencia el personal del Servicio Penitenciario
Provincial podrá hacer uso de la fuerza pública, debiendo hacerla en forma racional y
en la medida de la necesidad. Le está absolutamente prohibido emplearla en el trato
con los internos, excepto en los casos de fuga, evasión o de sus tentativas o de
resistencia por la fuerza activa o pasiva a una orden basada en norma legal o
reglamentaria, no estará armado en su trato diario y directo con los internos. El uso del
armamento queda expresamente limitado a las circunstancias excepcionales en que
sean indispensables utilizarlas con fines de prevención o por peligro inminente para la
vida, la salud o la seguridad de los agentes, internos o de terceros. El uso del
armamento provisto será reglamentado".
Un criterio detallado, aunque más vago
que el precedente, es el de que contiene la ley de San Juan, que en su art. 14 prevé
que el servicio es representante y depositario de la fuerza pública en su jurisdicción y
en tal calidad le es privativo: "hacer uso de la fuerza, cuando fuera necesario mantener
el orden, garantizar la seguridad o impedir la perpetración del delito y en todo otro
acto de legítimo ejercicio. Asegurar la defensa oportuna de su personal, la de los
internos, la de terceros o de su autoridad, para la cual el penitenciario esgrimirá sus
armas (en uso racional) cuando fuere necesario. Así mismo aplicará los cursos de
acción operativos más convenientes, en casos de amotinamiento con toma de
rehenes, para la liberación de éstos y la recuperación física de los ámbitos tomados,
utilizando el procedimiento previsto para la Unidad Táctica de Recuperación y
Resolución de Conflictos y Cuerpo de Negociadores" (157) .
ii. Contienen una previsión acotada y
general sobre el uso de la fuerza
Misiones contempla una fórmula general
en el art. 26 de su ley, acerca de que el servicio es depositario de la fuerza pública, sin
más consideraciones. También es genérica la norma referida al uso de las armas (art.
28) (158) ; igual fórmula emplea Santa Fe (art. 10); Tucumán (art. 21) que también
contiene previsiones sobre el uso de armas (159) , Corrientes (art. 30) (160) , Entre Ríos
(art. 10), Chaco - que deja librado el uso de armas a la reglamentación (art. 5) (161) y
Río Negro (art.2).
iii. No hacen referencia alguna al uso
de la fuerza
En este grupo se ubican Mendoza, La
Rioja, Buenos Aires, San Luis (162) , Catamarca (163) , Córdoba, Jujuy y Salta que no
tienen referencia sobre el particular en las leyes orgánicas de la fuerza, sin perjuicio de
que puedan contener normas en otras leyes.
e) Registros y requisas en las leyes
orgánicas de los servicios penitenciarios provinciales
i. Carecen de previsiones sobre registros y
requisas
Las leyes orgánicas del servicio
penitenciario de Catamarca, Córdoba, Mendoza, Buenos Aires, Misiones, Chaco,
Corrientes, Entre Ríos, Jujuy, La Rioja, Santa Fe, Tucumán, Salta, Río Negro, Tierra del
Fuego y San Luis no tienen previsiones al respecto.
ii. Regulan con una fórmula general
Sólo la provincia de San Juan indica que es
atribución del jefe penitenciario (art. 26) requisar todos los establecimientos
carcelarios, vehículos, personas que entren y salgan de los mismos, y personal
penitenciario inclusive. Y el art. 39 pone la requisa bajo dependencia exclusiva de la
Dirección del Cuerpo Penitenciario.
f) Las leyes de ejecución penal
provinciales
También se relevaron algunos indicadores
de las leyes de ejecución penal provinciales.
Tal como lo advertimos en otros acápites,
el estado de adhesión o no a la ley de ejecución penal nacional no sirve aquí de
parámetro para establecer su uso en el territorio provincial. Sin embargo su adhesión
da cuenta de su expresa implementación. En función de esta adhesión y la existencia
de leyes de ejecución penal propias se elaboró la siguiente clasificación.
i. Provincias que adhirieron expresamente
a la ley nacional de ejecución penal 24.660
8 provincias del total de 18 que tienen
servicio penitenciario propio adhieren a la ley Nacional de ejecución penal, estas son:
Córdoba (ley 8812, además tiene una ley de ejecución penal propia), Corrientes
(decreto 115), Entre Ríos (ley 9117), Jujuy (ley 5131) San Juan (ley 6883), Santa Fe (ley
11.661) y Santiago del Estero (ley 6892/08 ART. 2º) (164) .
Otras dos provincias, Formosa (165) y
Tucumán (166) integran este grupo, ya que si bien no expresan concretamente la
adhesión a la ley remiten a la ley 24.660 en las previsiones referidas a la ejecución de
la pena.
ii. Provincias que ddictaron ley de
ejecución penal propia
4 son las provincias que encontramos en
este grupo: Buenos Aires, Córdoba, Mendoza (167) , Misiones y Río Negro.
En general las leyes mantienen la
estructura de la ley Nacional, pero hacen variaciones en ocasiones favorables y en
otras en forma más restrictiva, en cuanto a los derechos de la persona privada de la
libertad.
La coexistencia de las leyes nacional y
provincial en la materia es objeto de importantes cuestionamientos constitucionales,
en primer lugar porque el contenido de la pena es materia penal y en consecuencia
facultad del Congreso Nacional, vedada a las provincias. En efecto, en primer término,
la ley nacional de ejecución penal es una ley complementaria del código penal (art. 75
inc. 12 de la Constitución Nacional y art. 229 de la ley 24.660).
En segundo lugar, afecta la igualdad ante
la ley cuando en una provincia se dicta un estándar jurídico por debajo de la ley
nacional (vg. Cuando se ponen restricciones a la libertad condicional para ciertos
delitos, que la norma nacional no contiene); esto en virtud de que implica un
agravamiento de las penas que está dado únicamente por la circunstancia de vivir en
un determinado territorio provincial (168) .
iii. Carecen de ley de ejecución penal
propia y adhesión a la nacional de ejecución penal
En este grupo encontramos a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, La Pampa, La Rioja,
Neuquén, Salta, San Luis, Santa Cruz yTierra del Fuego.
Estas provincias aplican de hecho la ley
nacional de ejecución penal nacional.
g) Capacitación en Derechos Humanos y
referencia a su respeto en las leyes de ejecución penal provinciales
i. Con alguna referencia a los derechos
humanos
Sólo dos leyes de ejecución penal
provincial contienen referencias al respeto de los derechos humanos: la de Córdoba y
la de Mendoza.
La ley de Córdoba hace referencia a los
derechos humanos al establecer en su art. 22 que cada establecimiento destinado al
alojamiento de condenados con sentencia firme tendrá dentro de su estructura la
representación de un organismo oficial de Derechos Humanos (169) .
También la ley de Mendoza indica que el
Director General del Servicio Penitenciario, tiene por función "formular la política de
formación y capacitación del personal penitenciario, poniendo particular énfasis en
fortalecer el espíritu crítico y el respeto por los Derechos Humanos" (art. 200); y pone
en cabeza de la Dirección del Servicio la adopción de "todas las medidas que requiera
la protección de los derechos humanos de las personas privadas de libertad bajo su
jurisdicción, en particular su vida e integridad física".
ii. Carecen de referencias a los derechos
humanos
Las leyes de ejecución penal de Río Negro
y de la provincia de Buenos Aires carecen de toda referencia a los derechos humanos
de las personas privadas de la libertad (170) o acerca de la capacitación de los
operadores penitenciarios en la materia.
Tampoco contiene una norma que los
refiera la ley de Misiones sin embargo tiene pautas que los contemplan
indirectamente (171) . Sería favorable que la obligación de aplicar la constitución y
demás pactos de derecho internacional que la ley pone en cabeza del juez, estuviera
también en cabeza del personal penitenciario y de la dirección penitenciaria. Luego
resulta poco feliz la referencia a la tortura como un "exceso" ya que la tortura y los
tratos crueles inhumanos y degradantes no resultan un desbordamiento en el
cumplimiento de una función o un excesivo celo en el cumplimiento de un deber, sino
que constituyen crímenes sancionados en las normas internas y en el derecho
internacional y en virtud de los cuales el estado argentino incurre en responsabilidad
internacional.
h) Minimización y empleo racional de la
fuerza en las leyes provinciales de ejecución penal
En relación al empleo de la fuerza se
verifica algún tipo de regulación en 4 de las leyes de ejecución penal, con fórmulas
semejantes.
La ley de Mendoza tiene una amplia
previsión en relación a las medidas de fuerza y su limitación, como regla general el uso
de la fuerza está prohibido (art. 90 de Mendoza) excepto en los casos de fuga, evasión
o de sus tentativas o de resistencia por la fuerza activa o pasiva a una orden basada en
norma legal o reglamentaria (similar al art. 65 de la ley de ejecución penal de la
provincia de Buenos Aires).
La ley de Mendoza agrega que "Aún en
estos casos, todo exceso hará pasible al responsable de las sanciones administrativas y
penales que correspondan. El personal que habitualmente preste servicios en contacto
directo con los internos no estará armado. Deberá recibir un entrenamiento físico
adecuado que le permita actuar razonable y eficazmente para superar situaciones de
violencia".
El uso de armas reglamentarias (según la
misma norma mendocina) quedará limitado a las circunstancias excepcionales en que
sea indispensable utilizarlas con fines de prevención o por peligro inminente para la
vida, la salud o la seguridad de agentes, de internos o de terceros". Previsiones
similares contienen las leyes de Misiones (arts. 54 y 55), Buenos Aires art. 66 y Río
Negro arts. 27 y 28).
Pese a estas restricciones importantes en
la fórmula legal, resulta compleja la facultad de suspender los derechos reconocidos a
los internos (Mendoza art. 91, Misiones art. 144), esta situación se agrava en virtud de
que los motivos son vagos (graves alteraciones en el establecimiento), el tiempo es
impreciso (no podrá extenderse más allá del tiempo imprescindible para restablecer el
orden) y no se expresa sobre qué derechos no podrá recaer de ninguna manera.
En cuanto a medidas de sujeción
(reguladas en el art. 87 y ss. de la ley de Mendoza; art. 62 y ss. de Buenos Aires y 51 y
ss. de la ley Misionera) las normas indican que su empleo como castigo queda
prohibido y que su uso deberá restringirse a los casos de traslado del interno, por
razones médicas a indicación del facultativo formulada por escrito, por orden expresa
del director o funcionario que lo reemplace, si otros métodos de seguridad hubieran
fracasado y con el único propósito de que el interno no se cause daño a sí mismo a un
tercero o al establecimiento, con aviso al médico, al juez, al procurador y a la autoridad
penitenciaria. La determinación de los medios de sujeción y su modo serán
establecidos por la reglamentación y su aplicación no podrá prolongarse más allá del
tiempo necesario.
Si bien la norma pretende abarcar
situaciones de excepción, su laxitud y vaguedad tornan inútil su vocación de
circunscribir la aplicación de este tipo de medidas, ya que, en primer lugar, si se trata
de razones médicas, el medio de sujeción adecuado jamás pueden ser esposas, que no
es un elemento médico.
Los medios de sujeción deben ser
expresamente indicados ya que su implementación pueden constituir una causal de
agravamiento de la pena, y "el tiempo necesario" no prescribe con claridad su
duración y da lugar a situaciones como las que se conocen habitualmente, de personas
alojadas en hospitales por padecimientos físicos, esposadas a las camillas durante toda
su internación.
Similar a la fórmula anterior es la que
contiene la ley de Río Negro, que no indica nada sobre el uso de la fuerza y las armas,
pero regula los medios de sujeción con alguna variación en el art. 25 de su ley,
establece que "Los medios de sujeción tales como esposas, grilletes, cadenas y camisa
de fuerza, nunca deberán aplicarse como sanción. Los demás medios de sujeción sólo
podrán ser utilizados en los siguientes casos..." y sigue las pautas que vimos para las
provincias precedentes. En este caso, la crítica que se suma es que no están explícitos
cuáles son los "demás" medios de sujeción que sí pueden usarse
excepcionalmente.
i) Requisas o registros personales en
las leyes de ejecución penal provinciales
i. No hacen ninguna referencia a las
requisas
Las leyes de ejecución Río Negro y
Córdoba carecen de toda mención a los procedimientos de requisas, registros o
inspecciones sobre la persona y los bienes del detenido o de los visitantes.
ii. Tienen alguna pauta sobre las
requisas
El art. 85 de la ley de ejecución penal de
Mendoza y el 48 de la ley de Misiones establecen que "para preservar la seguridad
general, los registros en las personas de los internos, sus pertenencias y locales que
ocupen, los recuentos y las requisas de las instalaciones del establecimiento, se
efectuarán con las garantías que reglamentariamente se determinen y dentro del
respeto a la dignidad humana."
Las garantías, en rigor, debieran ser las que
refiera la ley de ejecución penal, ya que dejarla en manos del órgano ejecutivo (quien
va a llevar a cabo la requisa) no respeta la legalidad ni el principio de división de
poderes. Esto se agrava más aún cuando el incumplimiento de las normas relativas a
los procedimientos de registro personal, de pertenencias y requisas pueden dar lugar a
sanciones disciplinarias (art. 98 de la ley de Mendoza y 48 de Buenos Aires).
Misiones prevé que las requisas a los
familiares se produzcan dentro del respeto a la dignidad de la persona, previendo que
el procedimiento previsto en la reglamentación se realice por el personal del mismo
sexo que el visitante. Sería importante establecer algunas pautas más concretas sobre
la requisa habida cuenta de que es un punto de gran conflictividad, sobre el particular
también se aplica lo indicado para el servicio penitenciario federal.
La ley de la provincia de Buenos Aires
indica en el art. 84 que "cuando en la modalidad estricta se autorice la visita de
contacto, se extremarán los recaudos propios de la correspondiente requisa..." Esta
norma resulta crítica en virtud de que no se da ninguna pauta para la requisa y la
misma "no puede extremarse" sin que a la vez no se extremen las medidas para evitar
la afectación de la dignidad de la persona.
j) Mecanismo Provincial de Prevención
de la Tortura
Dentro del análisis de las fuerzas de
seguridad, es importante destacar el estado que informan las Provincias sobre los
diferentes abordajes sobre la prevención de la tortura y otros tratos o penas crueles.
Este mecanismo, como se dijo no es excluyente del servicio penitenciario sino que es
aplicable a todas las fuerzas de seguridad mientras retengan personas, así como a
otros lugares de detención, en los términos definidos en la ley nacional, ya descripta.
Se observa que de un total de 24
provincias, 7 sancionaron ya su mecanismo provincial. Mediante esta ley se recepta en
el orden interno el Protocolo Facultativo de la Convención contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, es la situación de las Provincias de
Río Negro (ley 4621, 2010), Chaco (ley 6483, 2010); Ciudad de Buenos Aires (ley 3298,
2010); Mendoza (ley 8284, 2011), Salta (ley 7733, 2012), Tierra del Fuego (ley 857,
2011) y Tucumán (ley 8523, 2012).
k) Personas cumpliendo condena o
prisión preventiva en Comisarías
En el cuadro que se elaboró y glosó al final
de este acápite surge cuáles provincias carecen de servicio propio y alojan persona en
Comisarías, amén de otras situaciones de hecho que no fueron objeto de esta
indagación.
Es importante como se dijo la separación
de la función de custodia de la función de policía (aprehensión e investigación). No
sólo tienen una función diferenciada sino que también se exige un conocimiento
específico para cada uno de los casos, y su separación ministerial resulta aconsejable
como modo de plasmar esa diferenciación de ámbitos. De allí que la subsistencia de
funciones penitenciarias en la policía o el alojamiento de personas en comisarías
resulta contrario al objetivo resocializador de la pena.
A este aspecto de profesionalización de las
fuerzas se suma que las comisarías no son lugares aptos para la permanencia de una
persona, respecto de quien, deben serle respetados todos los derechos que no
impliquen la libertad, sobre el que recae la sanción punitiva. No lo son desde el punto
de vista edilicio, ni desde el punto de vista del personal que custodia, ni tampoco lo
son desde el punto de vista del objetivo de la reinserción ya que no son aptos para
desempeñarse laboralmente, recibir visitas en condiciones de dignidad, no tienen
espacios adecuados para la recreación, el deporte y el estudio de la persona privada de
la libertad.
Las normas que regulan la policía en
función penitenciaria deben ser derogadas y constituirse personal capacitado
especialmente y recursos adecuados para este objeto, de acuerdo a las pautas que
rigen en el orden internacional de los derechos humanos.
Provincias: cuadro de leyes orgánicas del Servicio Penitenciario y de Ejecución
Penal
Provincias: regulación sobre seguridad privada
7.
SISTEMA DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA PENAL Y
CORRECCIONAL
En el presente capítulo se analiza la
administración de justicia penal en la Argentina. Los estándares de análisis de una
administración de justicia varían de acuerdo al modelo de Estado que se desea. Muy
frecuentemente se habla de la independencia del poder judicial como estándar básico
para este análisis: sin embargo, esta retrospección es un poco más compleja. De la
lectura de la ley de este informe se desprende que no se busca un análisis de la mera
independencia del poder judicial de los poderes ejecutivo y legislativo, sino además de
una independencia que signifique una herramienta para garantizar la igualdad ante la
ley de todos los habitantes.
En palabras de Bergalli "... la
independencia del Poder Judicial tiene que ser entendida como independencia frente a
los otros poderes del Estado y a los centros de decisión de la propia organización
judicial, pero no como separación de la sociedad civil ni como cuerpo separado de toda
forma de control democrático y popular. De aquí la necesidad de que los órganos
encargados de velar y garantizar la independencia del Poder Judicial no se convierta en
instrumentos de defensa de intereses estamentales y corporativistas o en simple
grupo de presión para la reivindicación de pretensiones profesionales o en elementos
de gestión burocrática de la organización judicial, sino que al mismo tiempo que
actúan como garantizadores de la independencia institucional del Poder Judicial, sirvan
de canal de comunicación entre aquel y la sociedad civil, evitando el enclaustramiento
de la función de juzgar". (172)
El modelo de justicia que como parámetro
nos ofrece la Constitución Nacional, es el de un Estado Social y Democrático de
Derecho, por el juego armónico de los artículos 14, 14 bis, 17, 18 y 19 de nuestra
Constitución Nacional, y por mandato de las interpretaciones de los órganos
respectivos de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados en
nuestra Constitución en el art. 75 inc. 22.
Así, un análisis exhaustivo significaría el
respeto a estos enunciados de la Carta Magna, riguroso del perfil constitucional, y que
se traducirían en:
- Una administración de justicia con
respeto irrestricto a los derechos y garantías constitucionales: el respeto a la vida, la
integridad física, la libertad, en primer término, a los derechos civiles y políticos, y a los
derechos económicos sociales y culturales pone en sinergia el principio de legalidad y
debido proceso que se desprende del art. 18 de la C.N. Ello significa que hay bienes
jurídicamente reconocidos que deben ser protegidos y promocionados, y en
contrapartida, sancionada su violación, y en forma primaria el derecho a la vida, a la
libertad y a la integridad personal. A su vez, por la histórica impronta elitista del poder
judicial, el necesario el acercamiento a la sociedad y a ser una herramienta efectiva
para equilibrar desigualdades, protectora de la violación de los derechos sociales;
- Una independencia de este poder
del Estado que suponga el respeto armónico de todos estos derechos, que garanticen
la apertura y transparencia del poder judicial;
- La garantía de todo habitante al
acceso a la administración de justicia, que implica la posibilidad efectiva de llegar a un
juez, a la asistencia letrada en toda etapa del proceso, la respuesta judicial efectiva al
reclamo, y el conocimiento de cada uno de estos derechos.
a) DERECHO INTERNACIONAL
Al principio de este capítulo (Garantías del
Ciudadano) se presentó un listado general de los tratados y otras normas que orbitan
para todos los temas que bajo este título incluye la ley marco de este informe. En este
punto se destacan algunos instrumentos específicos para la judicatura que
complementan aquel listado.
En el orden internacional, las reglas que
indican la mejor forma de una justicia democrática e independiente se encuentran
dispersas. La Organización de las Naciones Unidas posee diferentes reglas y directrices,
a veces específicas para grupos vulnerables. Entre ellas encontramos: (173)
- Principios básicos relativos a la
independencia de la judicatura, adoptados por el 7° Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Milán, 1985, y confirmados
por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y
40/146 de 13 de diciembre de 1985;
Reglas mínimas de las Naciones
Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing); adoptadas
por la Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985.
Resolución sobre "La independencia e
imparcialidad del poder judicial, los jurados y asesores y la independencia de los
abogados" del Consejo de Derechos Humanos en su 23º período de sesiones aprobó la
en la cual exhorta a los Estados miembros a garantizar la independencia de los jueces y
la objetividad e imparcialidad de los fiscales (junio de 2013).
La histórica discusión que se dio y sigue
dando en los ámbitos académicos, científicos y políticos para la reforma de la
administración de justicia en nuestro país, en concordancia con la discusión regional,
versa tanto sobre el acercamiento de la justicia a la sociedad y su participación, a
través de los juicios por jurados, oralidad de los procedimientos y publicidad de las
audiencias y fortalecimiento de los nexos comunitarios; la delimitación y
reorganización de las defensas y ministerios públicos fiscales con los tribunales de
justicia, entre otros. (174)
A nivel nacional, los códigos de fondo y
forma fueron dando cuenta de estas discusiones, a través de reformas puntuales y
parciales sobre estas necesidades. Además, se formó en el Congreso de la Nación la
Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación, además de la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley
de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación creada por
Decreto 678/2012. (175)
En el año 2013, se sancionaron 6 leyes
como avance de una democratización de las relaciones entre la administración de
justicia y la sociedad (enviadas como mensajes al Congreso por el Poder Ejecutivo) y
que versan sobre:
- Ley 26.853: la creación de Cámaras
Federales de Casación en lo Contencioso Administrativo federal, del Trabajo y la
Seguridad Social y Civil y Comercial, agilizando el trámite de las causas ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación;
- Ley 26.854: sobre la regulación de
medidas cautelares en que es parte o interviene el Estado nacional.
- Ley 26.855: modificando la
composición de los miembros del Consejo, con la innovadora incorporación de 6
representantes de ámbitos académico o científico, de amplia y reconocida trayectoria
en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas oficialmente, elegidos por el
pueblo de la Nación por medio de sufragio universal, entre otras modificaciones a la
Ley 24937 sobre el Consejo de la Magistratura y sus funciones. Sin embargo, la Corte
Suprema de Justicia en un amparo presentado declaró la inconstitucionalidad de los
artículos que versaban sobre esta representación y la convocatoria a elecciones de
esos cargos.
- Ley 26.856: la publicación de
acordadas y sentencias, como así también publicación de causas ingresadas en cada
dependencia judicial y su estado.
- Ley 26.857: sobre la obligación ética
de presentación de declaraciones juradas, ampliando este deber a magistrados y
funcionarios de la justicia, los candidatos a ejercer cargos públicos electivos
nacionales.
- Ley 26861: regulando el ingreso
democrático e igualitario de personal al Poder Judicial de la Nación y al Ministerio
Público de la Nación, mediante el procedimiento de concurso público.
b) LEYES NACIONALES
- Constitución Nacional.
- Código Procesal Penal de la Nación
ley 23.984 (1991) y sus modificatorias 25.409 (2001) y 25760 (2003).
- Consejo de la Magistratura ley
24937 (B.O 1998), de texto ordenado por decreto 816/1999. Modificada esta ley por la
24939 (1998), 25876 (2004), la 26080 (2006) y la última reforma por ley 26855
(2013).
- Ley Orgánica del Ministerio Público
24.946, (1998).
c) Análisis de la legislación nacional
En el presente capítulo, se recortó el
análisis a nivel nacional (y como se verá, también provincial) sobre los siguientes
puntos:
- Independencia judicial: elección,
remoción y control de la actividad de los jueces, Consejos de las
Magistratura.
- Independencia de los ministerios
público fiscal y de la defensa.
- Regímenes de prisión
preventiva.
- Participación de la víctima en el
proceso.
i. Independencia judicial: elección,
remoción y control de la actividad de los jueces
- Elección de
Miembros del Poder Judicial: Consejos de las Magistraturas
La comunidad jurídica internacional tiene
por cierto que una justicia independiente significa un control de ese poder del estado
con intervención de los otros dos poderes, legislativo y ejecutivo, y de la comunidad,
en general a través de sus representantes electos, y en especial por parte de
organizaciones que trabajan directamente con esta administración, como ser las
colegiaciones de abogados o los centros de formación de estos profesionales, es decir,
las facultades de derecho. Los Consejos de la Magistratura suponen modelos que
abarcan estos estándares.
En el año 1994 se produce la reforma
constitucional, en la cual se inserta este nuevo mecanismo de elección de jueces a
través del Consejo de la Magistratura en la Constitución Nacional. Hasta ese entonces,
se practicaba la conocida versión americana para la elección de jueces a través del
Ejecutivo con acuerdo del Senado. Con esta reforma, se introduce en la Constitución el
Capítulo del Poder Judicial (aunque es un órgano interpoderes) el art 114 (176) .
La ley que regula el funcionamiento del
Consejo de la Magistratura es la ley 24937 (B.O 1998), de texto ordenado por decreto
816/1999. A su vez, fue modificada esta Ley por la 24939 (1998), 25876 (2004), la
26080 (2006) y la última reforma por ley 26855 (2013) aunque varios artículos fueron
declarados inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en junio
del mismo año, como se explicó anteriormente.
ii. Independencia de los Ministerios
Públicos y de Defensa
La independencia de estos dos poderes
suponen la defensa de las víctimas, por parte del ministerio público fiscal, y de los
derechos más fundamentales de quienes son atravesados de forma más drástica por el
sistema de justicia, a través de la persecución penal, como el derecho a la libertad, a la
vida y a la integridad, por parte del ministerio público de la defensa.
- Sistemas
procesales penales (inquisitivo, acusatorio o mixto)
En este punto es necesario hacer una
mención sobre los sistemas procesales penales en nuestro país. Es que la
independencia de los Ministerios Públicos de quienes tienen el poder de juzgar, y entre
ellos mismos (fiscales y defensas), presuponen la idea de sistemas llamados, en su
variación, más o menos acusatorios.
Si bien es verdad que con el retorno de la
democracia, en la Argentina y en toda América Latina, se impulsó un proceso de
democratización de todas las instituciones del Estado, y dentro de éstas la Justicia, esta
readecuación hacia dentro de nuestro país fue dispar, encontrándonos con códigos de
procedimientos penales reformados en la década de 1980/90, que fueron de gran
avance en su momento, aunque las provincias con reformas posteriores se adecuan
más a los sistemas procesales modernos.
El Estado nacional (y los provinciales) debió
redefinir aquellos modelos inquisitivos en donde el juez concentraba las funciones
investigativas y jurisdiccionales, siendo por regla un proceso escrito en todas sus
instancias, por aquellos acusatorios que suponen la separación entre quien investiga y
acusa, quien defiende, y quien cumple la función jurisdiccional, velando las garantías
constitucionales durante el proceso y juzgando en el juicio. Además, la regla del
sistema acusatorio es la oralidad.
En primer término, el Código Procesal
Penal de la Nación ley 23.984 del año 1991 establece la figura del juez de instrucción
encargado de la investigación en su art. 26. Luego, el art. 196 específico sobre la
dirección de la instrucción fue modificado por las leyes 25.409 del año 2001 y 25760
del año 2003, y así prevé que en ciertos casos la instrucción sea llevada a cabo por el
fiscal de instrucción (177) .
- Independencia
entre ministerios público de defensa y fiscal
A nivel nacional, la Ley Orgánica del
Ministerio Público 24.946, del año 1998, establece la independencia de los dos
Ministerios, ya que se establece en su art. 3° la integración del Ministerio Público
Fiscal, encabezado por el Procurador General de la Nación, y en su art. 4° la del
Ministerio Público de la Defensa, encabezado por el Defensor General de la Nación.
iii. Prisión Preventiva
La convicción suficiente de autoría o
participación del imputado en el hecho investigado es el primer supuesto para
decretar la prisión preventiva de una persona durante el proceso, pero además, se
observó diferentes requisitos en los códigos procesales.
- Supuestos de
procedencia
En el caso del Código Procesal de la Nación,
la prisión preventiva se aplica, según lo establecido por el art. 312, cuando, al delito o
al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de la libertad y el
juez estime que no procederá condena de ejecución condicional; y aunque
corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de ejecución
condicional, no si no procede conceder la libertad provisoria, cuando la objetiva y
provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración
de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de
excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará
eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones, según lo dispuesto en el
artículo 319.
- Tiempo
máximo de la prisión preventiva
No hay en el Código de forma una norma
concreta que la regule
- Alternativas a
la prisión preventiva
El Código Procesal indica una fórmula que
es replicada en varias legislaciones provinciales, siendo por un lado amplia pero
también imprecisa: "Art. 314. - El juez ordenará la detención domiciliaria de las
personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal, cumplimiento
de la pena de prisión en el domicilio."
iv. Participación de la víctima en el
proceso
EL art. 79 establece los
derechos de la víctima y del testigo durante el proceso, ampliando los de la víctima en
el art. 80; y el art. 87 que establece el alcance dado a la figura del actor civil. Para el
querellante particular, además de la fórmula común del art. 82 para constituirse como
tal a "toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de
acción pública", por ley 26.550 se introduce el art. 82 bis en donde para casos de
intereses colectivos, "Las asociaciones o fundaciones, registradas conforme a la ley,
podrán constituirse en parte querellante en procesos en los que se investiguen crímenes
de lesa, humanidad o graves violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto
estatutario se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideren
lesionados."
c) Análisis de la legislación
provincial
i. Independencia judicial: elección,
remoción y control de la actividad de los jueces, Consejos de las Magistratura
No todas las provincias poseen Consejos de
la Magistratura propiamente dichos. A su vez, en algunas provincias estos Consejos no
tienen rango constitucional, pero si ley específica que los regulas.
- Inserción
Constitucional
Tienen rango constitucional: la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (art. 115); y las provincias de Buenos Aires (art.175);
Corrientes (art. 194); Chaco (art. 158); Chubut (art. 166); Entre Ríos (art. 180); La
Pampa (art. 92); La Rioja (art. 153); Mendoza (art. 150); Misiones (dentro del art. 116,
sobre las atribuciones del gobernador, nombrar a los jueces con acuerdo legislativo y
por propuesta vinculante del Consejo de la Magistratura, inc. 10); Neuquén (art. 249);
Río Negro (art. 220), Salta (art. 157); Santa Cruz (art. 128 bis); San Juan (art. 214); San
Luis (art. 199); Santiago del Estero (art. 201); Tierra del Fuego (art. 160).
- No poseen
rango constitucional
Es la situación de la provincia de
Catamarca, sino que su Consejo de la Magistratura está regulado por la Ley 5012, al
igual que Córdoba por ley 8802.
- Carecen de
Consejo de la Magistratura
Formosa, en el art. 118 inc. 32 establece
como función del poder Legislativo crear el Consejo de la Magistratura, y luego en el
art. 166 establece el método de elección de jueces hasta su creación.
Jujuy no posee Consejo de la
Magistratura, sino que los jueces son designados a propuesta en terna del Superior
Tribunal de Justicia, por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura, y los del
Superior Tribunal por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura (art. 158).
Santa Fe no posee Consejo de la
Magistratura propiamente dicho, sino un que los jueces son elegidos por el Poder
Ejecutivo con acuerdo legislativo. Sin embargo, por decreto en diciembre de 2007 se
crea el Consejo de la Magistratura, a los fines de la selección de jueces por
antecedentes, en el ámbito de la Dirección provincial del Consejo de la Magistratura y
Jueces Comunales; dentro del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos provincial.
Tucumán es el caso más curioso ya que
en la Constitución Provincial del año 2006, cuando regula las atribuciones del
Gobernador, en el art. 101, establece que éste nombrará con acuerdo de la Legislatura
los jueces y que para ello organizará un Consejo Asesor de la Magistratura con
dictamen vinculante (y una selección de candidatos que preveía concursos de
antecedentes y oposición, entrevistas y opiniones de la ciudadanía habilitándose un
período de impugnación). La norma fue declarada inconstitucional por el Tribunal
Superior de Justicia Provincial a raíz de un pedido interpuesto por el Colegio de
Abogados de Tucumán en el año 2008.
- Consejos con
leyes reglamentarias
A su vez, más allá de la mención
constitucional, tienen leyes que la reglamentan: la Provincia de Buenos Aires por la ley
11.868, la ley 5949 de Corrientes; la Ley Orgánica 31 del Consejo de la Magistratura de
la Ciudad de Buenos Aires, la ley 4885 de Chaco, ley4086 de Chubut; en Entre Ríos su
ley 9996; Formosa, por ley 1310; La Pampa por ley 2600; La Rioja por ley 8450;
Mendoza por ley 6561; Misiones por ley IV - 32; Neuquén en su ley 2533; Río Negro
por ley K 2434; Salta; con su ley 7016 y modificatorias; San Juan, por ley 7371; San
Luis, con su ley 7016; Santa Cruz por ley 2552; Santiago del Estero por ley 6811; y
Tierra del Fuego, ley N° 8.
- Conformación
de los Consejo de la Magistratura Provinciales
En general, los Consejos están integrados
por representantes de los tres poderes del estado y de las asociaciones o colegios de
abogados. Así es el caso de: Ciudad de Buenos Aires (9), que el Consejo está integrado
por tres representantes elegidos por la Legislatura, tres jueces del Poder Judicial de la
Ciudad excluidos los del Tribunal Superior, y tres abogados o abogadas elegidos por sus
pares. En la Provincia de Buenos Aires (18), seis representantes del Poder Legislativo,
cuatro del Poder Ejecutivo, cuatro de los jueces y cuatro de los abogados. En
Catamarca (9) tres representantes del Poder Judicial, dos representantes Poder
Ejecutivo, dos representantes de Diputados y dos representantes del colegio. El
Consejo de la Magistratura de Chaco (7) está conformado por dos jueces, dos
diputados, dos representantes de los abogados, un representante Poder Ejecutivo. En
Formosa (9) lo compone el Presidente Superior Tribunal de Justicia, Fiscal de Estado,
Ministro de Gobierno, Procurador General, tres representantes del Poder Legislativo,
un representante Consejo Profesional de la Abogacía y un juez; La Pampa (4) un
representante del Superior Tribunal de Justicia, uno del Poder Ejecutivo, uno del Poder
Legislativo y un abogado y La Rioja (8) un miembro del Tribunal Superior de Justicia,
tres Diputados, dos representantes Del Poder Ejecutivo, un representante de los jueces
inferiores y un abogado. Mendoza (7) lo integran dos representantes de la Federación
de Colegios de Abogados, dos diputados, un representante de la Corte Suprema de
Justicia, un magistrado del Poder Judicial y un representante del Poder Ejecutivo;
Misiones (7) dos diputados, dos abogados, un representante del Poder Ejecutivo, uno
de los Magistrados y Funcionarios y un miembro del Superior Tribunal de Justicia. El
Consejo de la Magistratura de Neuquén (7) está conformado por un miembro del
Superior Tribunal de Justicia, cuatro del Poder Legislativo y dos abogados, mientras
que Río Negro (8) por dos representantes del Poder Judicial, tres del Poder Legislativo
y tres del Colegio de abogados. Salta (9) integra su Consejo con un juez de la Corte de
Justicia, un juez representante de los jueces inferiores, un representante del Ministerio
Publico, tres abogados, tres representantes de la Cámara de Diputados; San Juan (5)
por dos abogados, un legislador provincial, un miembro de la Corte Suprema y un
representante del Poder Ejecutivo; San Luis (10) por un miembro del Superior Tribunal
de Justicia, tres magistrados, dos legisladores provinciales, tres abogados, un ministro
del Poder Ejecutivo. Santiago del Estero (9) compone su Consejo con tres
representantes del Poder Judicial, tres abogados, tres representantes del Poder
Legislativo; y finalmente Tierra del Fuego (7) por un integrante del Superior Tribunal
de Justicia, el Fiscal de Estado, un representante del Poder Ejecutivo, dos Legisladores
Provinciales y dos abogados.
Hay Consejos provinciales en los que la
representación excede la tradicional fórmula de integrar a los poderes judicial y
legislativo, más los colegios de abogados, para introducir otras representatividades.
Así, se incorporaron
académicos del derecho, organizaciones no gubernamentales, representantes de los
empleados judiciales (además de la representación de los jueces) y miembros de la
sociedad en general. Estos son los casos de: Córdoba (9) que integra con un miembro
del Supremo Tribunal de Justicia, El Ministro de Justicia, un legislador, el Fiscal General,
un miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, dos
magistrados o funcionarios del Poder Judicial y dos abogados; Corrientes (5) que está
integrado por el Presidente Superior Tribunal de Justicia, Fiscal de Estado, un
magistrado o integrante del ministerio público, un abogado y un profesor titular de
una universidad pública de Derecho; Chubut (14) lo integra integrante del Superior
Tribunal de Justicia, tres magistrados, cuatro abogados, un empleado no abogado del
Poder Judicial y cinco ciudadanos no abogados y no empleados judiciales; el Consejo
de la Provincia de Entre Ríos (10) dos representantes de la Asociación de Magistrados;
dos del Colegio de Abogados; dos Académicos universitarios; dos representantes de las
organizaciones no gubernamentales acreditadas en la provincia; uno del Gremio de los
Empleados Judiciales y el Subsecretario de Justicia de la Provincia. Y Santa Cruz (7) por
un miembro del Superior Tribunal de Justicia, un diputado, un representante del Poder
Ejecutivo, uno del Poder Judicial, uno de los empleados de la justicia, uno de abogados
y un representante del pueblo.
- Funciones de
los Consejos de la Magistratura Provinciales
Algunos Consejos sólo tienen órganos de
selección, como ser el caso de Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Corrientes, Entre
Ríos, Formosa, La Pampa, Mendoza, Misiones, Neuquén, Salta, San Juan, San Luis y
Santa Cruz, mientras que Chaco, Chubut, Ciudad de Buenos Aires, La Rioja, Río
Negro, Santiago del Estero y Tierra del Fuego cumplen funciones de selección,
acusación y disciplina.
ii. Independencia de los ministerios público
fiscal y de la defensa
- Sistemas
procesales penales (inquisitivo, acusatorio o mixto)
Como se vio a nivel nacional resulta
importante para garantizar la paridad de armas en el marco del proceso penal la
independencia de los ministerios público y de defensa; pero también es relevante
conocer si son claras las divisiones de funciones investigativas y jurisdiccionales, ya que
en los sistemas inquisitivos y mixtos, habría un reforzamiento de la función acusatoria
en virtud de que el Juez también cumpliría funciones investigativas.
A continuación, se enuncian las
jurisdicciones en donde las función investigativa y de acusación están a cargo de la
agencia fiscal, y los jueces tienen funciones de control de legalidad y juzgamiento,
propio de los sistemas acusatorios, que tienden neutralizar la disparidad de armas
(entre el órgano acusador del estado y el acusado) en los procesos penales y con ello,
ofrece un mejor estándar de garantías al ciudadano.
- Sistemas
Acusatorios
Las provincias que tienen sistema
acusatorio son 10 del total de 24:
Buenos Aires: El Código Procesal Penal -
ley 11.922 (1998)- establece esta división para todos los delitos. El art. 56 establece las
funciones del Ministerio Público Fiscal, y el 56 bis los casos especiales de archivo. A su
vez, el Ministerio Público está reglado por la ley 14.442. La oralidad se concentra
generalmente sólo en la etapa del juicio, salvo en los casos de flagrancia contemplado
en el art. 284 del Código Procesal según ley 13.811.
Catamarca: Código Procesal Penal -ley
5097 (2003)-, en su art. 70 y siguientes establece que la investigación está a cargo del
ministerio público fiscal.
Córdoba: el Código Procesal Penal - ley
8123 (1992)- en su art. 71 indica que el Ministerio Público Fiscal posee funciones
investigativas y de acusación. A su vez, el art. 301 establece que la investigación penal
preparatoria está a cargo del Fiscal de instrucción, mientras que esta tarea es llevada a
cabo por el juez de instrucción en los casos establecidos por el art. 14 y 16 relativos al
desafuero, juicio político y jurado de enjuiciamiento (art. 340).
Chaco: Código Procesal Penal - ley 4538
(1999)-.y Chubut en su Ley XV 9 Código Procesal Penal, el art. 112 indica que la
investigación está a cargo del Ministerio Público Fiscal
Entre Ríos: el art. 55 del Código Procesal
Penal de Entre Ríos -ley 9754 (2004)- establece que las funciones investigativas las
lleva el ministerio público fiscal (178) ; al igual que La Pampa, en su art. 71 de la ley 2887
Código Procesal Penal (2006); Mendoza en el art. 88 del Código Procesal Penal -Ley
6730 (1999)-; Neuquén, en su nuevo Código Procesal Penal en vigencia -ley 2784
(2011) (179) - en su art. 123.
Salta: en su art. 76 del Código Procesal
Penal - ley 7690 (año 2011)-.
Santiago del Estero, el Código Procesal
Penal ley 6941 (2009) indica que las función investigativa está a cargo exclusivamente
del Ministerio Público, en su art. 60 y ss.
- Sistemas
mixtos
Como en el caso de la Nación (que ejerce la
función Judicial penal y correccional en la Ciudad de Buenos Aires - con transferencia
de competencias respecto de algunos delitos de menor cuantía a la justicia de la
Ciudad- ), estos sistemas tienen funciones investigativas y jurisdiccionales compartidas
en algunos o todos los supuestos, es además el caso de 11 provincias:
En la Provincia de Corrientes el Código
Procesal de Corrientes prevé que la instrucción sea dirigida por el Juez de Instrucción
(art. 26); al igual que en la provincia de Formosa, en su Código Procesal Penal de la
Provincia de Formosa - ley 696/87, en su art. 25; y Misiones en el art. 186 del Código
Procesal Penal- ley XIV-3 (antes Ley 2677, 1989) (180) . También es el caso de Río Negro,
en su ley P-2107 del año 1986, en donde en su art. 21 indica que la investigación de los
delitos criminales y correccionales está a cargo de los jueces. En San Juan, el Código
Procesal Penal Ley 7398 (año 2003) la investigación en la instrucción está a cargo del
Juez (art. 230); al igual que en San Luis en su ley VI-0152-2004 (5724) Código Procesal
Criminal de la Provincia, en su art. 109 y siguientes.
En Santa Fe, el texto vigente del Código
Procesal Penal (leyes 6740 y 12734) según lo dispuesto por la ley 12912 (año 2008), los
jueces de instrucción son los que tienen la función investigativa, y al igual que en otras
jurisdicciones los jueces correccionales investigan y juzgan el mismo hecho. En Santa
Cruz, el Código Procesal Penal establece que la instrucción estará a cargo del juez de
instrucción (art. 186). En igual sentido, el Código Procesal Penal de Tucumán, ley 6.203
(nuevo Texto Consolidado) establece en su art. 36 que la investigación se encuentra a
cargo del juez de instrucción; y Tierra del Fuego en su Código Procesal Penal ley 168
(art. 161)
En la jurisdicción provincial de La Rioja, el
Código Procesal Penal - ley 1574 (año 1950)-, establece en su artículo 30 las funciones
investigativas del juez de instrucción. Sin embargo, hay una modificatoria a este
Código, en el año 2009 con la sanción de la ley 8661 provincial, que establece cambios
en los procesos de flagrancia, atribuyéndole funciones investigativas a los fiscales en lo
que se conoce como investigación sumaria (entre otras modificaciones al código
procesal).
- Ministerios
Públicos dependientes de los Tribunales Superiores de Justicia
Catamarca no posee una
ley específica de ministerio público, sino que se encuentra reglada dentro de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, y aunque el art. 44 de la misma indica que es autónomo
(181) , se desprende que hay una dependencia de la cabeza judicial (ver: art 8 sobre
atribuciones de la Corte de Justicia). Por otra parte, la propia ley especifica que los
defensores son parte del Ministerio público fiscal: "Art. 51: Los representantes del
Ministerio Público cuando actúen como Defensores Letrados de Menores, Incapaces,
Pobres y Ausentes, tendrán los siguientes deberes y atribuciones: ..."
La Provincia de Formosa posee sólo una
Ley Orgánica del Poder Judicial 521, en donde el Ministerio Público, tanto Fiscal como
de la Defensa, se encuentra comprendido en este ordenamiento, con dependencia del
Tribunal Superior, al igual que Jujuy como establece su Ley Orgánica del Poder Judicial
4055.
La Provincia de La Pampa posee sólo Ley
Orgánica del Poder Judicial 2574, y donde la cabeza máxima del Ministerio Público es
el Procurador General, que es jefe del cuerpo de fiscales y defensores (art. 86).
La Ley Orgánica del Poder Judicial de
Misiones ley IV-15 (antes 1550 año 1982) establece la dependencia del Ministerio
Público de la Suprema Corte de Justicia Provincial. Y el Procurador General es el jefe
del Ministerio Público (art. 107) que incluye a fiscales y defensores.
La Ley Orgánica de la Administración de
Justicia de la Provincia de San Luis IV-0086-2004 (5651), regla todas las funciones,
derechos y deberes de todo el poder judicial, tanto jueces, como demás funcionarios
del ministerio público. A su vez, el art. 70 indica que el Ministerio Público se integra
con el Ministerio Fiscal y el Ministerio Pupilar, donde se incluye a defensores y
asesores, bajo la Jefatura del Procurador General de la Provincia.
En la Provincia de Santa Cruz, la Ley
Orgánica de la Justicia promulgada mediante decreto 277 (año 1984) también es la
única para ordenar toda la estructura del poder judicial, poniendo en su cabeza al
Tribunal Superior de Justicia provincial.
Tierra del Fuego posee la Ley Orgánica
del Poder Judicial 110, y al igual que Tucumán, con su Ley Orgánica del Poder Judicial
6238 (texto consolidado), estas normas comprenden toda la organización del poder
judicial, en donde el Superior Tribunal de Justicia y la Corte Suprema respectivamente,
se encuentra en el vértice de la organización.
Córdoba es un caso particular, ya que su
Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal 7826 (1989) indica que es independiente y
autónomo del Tribunal Superior (182) . Sin embargo, la defensa no se encuentra
comprendida en esta ley, sino que en la Ley Orgánica del Poder Judicial de Córdoba
8435, en el libro III, Título IV, art. 112, indica la existencia de una Mesa de Atención
Permanente, que se rige por la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita 7982. Esta ley
establece en su art. 2 que la asistencia jurídica será prestada por el Poder Judicial, a
través de la Mesa de Atención Permanente y del Cuerpo de Asesores Letrados, y por el
Colegio de Abogados de cada circunscripción.
- Ministerios
Públicos que no dependen de los Tribunales Superiores de Justicia
o Independientes entre sí
Entre Ríos posee una única ley de
Ministerios Públicos llamada Ley Orgánica del Ministerio Público de Entre Ríos - ley
9.544 (2004)-, que en su art. 1º expresa que "...tendrá independencia orgánica,
funcional y tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad y los intereses generales de la sociedad. Ejerce sus funciones con unidad de
actuación e independencia, en coordinación con las demás autoridades de la provincia,
pero sin sujeción e instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su
estructura." A su vez, por el art. 3 se entiende que también es un órgano bicéfalo,
comprendidos por el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa.
Chubut posee dos leyes orgánicas que
indican la independencia de ambos ministerios, a través de la Ley Orgánica del
Ministerio Público Fiscal V 94, y la Ley orgánica de la Defensa Pública V 139.
Neuquén posee tres leyes orgánicas que
definen las independencias de quienes ejercen la función jurisdiccional, la función de la
defensa, y la función persecutoria del estado provincial. Estas leyes son: La ley
Orgánica del Poder Judicial (Decreto ley 1463 y sus modificatorias, la última, ley 2875
del año 2013); la Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa 2892, la Ley
Orgánica del Ministerio Público Fiscal 2893, completando además la Ley Orgánica de la
Justicia Penal 2891, todas del año 2013.
Santa Fe es un caso particular. Posee
independencia de los ministerios, ya que posee una Ley de Ministerio Público de la
Acusación 13013 (año 2009), y por otro lado, una Ley de Servicio Público de la Defensa
Penal 13014 (año 2009), que a su vez prevé la contratación de abogados particulares.
Sin embargo, la Ley Orgánica del Poder Judicial 10.160 (año 1987) comprende a los
funcionarios judiciales, entre ellos a los de Ministerio Público comprendido por el
Procurador General de la Corte Suprema, y demás fiscales, defensores y asesores.
Santiago del Estero posee una sola Ley de
Ministerio Público 6924 (año 2009), pero tanto el Ministerio Público Fiscal como de la
Defensa se encuentran en pie de igualdad.
o Ministerios compartidos
La provincia de Buenos Aires, en su ley
14442 (art. 2) establece que el Ministerio Público está encabezado por el Procurador
General quien ejerce la superintendencia sobre los demás miembros del Ministerio
Público conforme el artículo 189 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. El
Ministerio Público se compone por el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público
de la Defensa como áreas funcionalmente autónomas.
En Chaco la Ley Orgánica de Ministerio
Público 4396 (1997) establece que el Ministerio Público forma parte del Poder Judicial
y goza de independencia y autonomía orgánico-funcional (art. 1). Pero tanto los
Fiscales como la Defensa dependen del mismo órgano (art. 5).
Corrientes, su Decreto ley 21/2000 - Ley
Orgánica del Ministerio Público en su art. 1º expresa que el Ministerio Público goza de
independencia y autonomía orgánica y funcional, formando parte de él tanto los
fiscales como defensores (art. 5).
La Rioja, por mandato del art. 146 de la
Constitución Nacional indica que "El Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de
la Defensa son órganos que integran la Función Judicial; tienen autonomía funcional y
autarquía financiera, y ejercen sus funciones por medio de órganos propios conforme
a los principios de unidad de actuación, de legalidad y objetividad.- El Ministerio
Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa están integrados y dirigidos por el
Fiscal General, y el Defensor General respectivamente ...". La independencia sin
embargo está subsumida por un Procurador General, según lo establece el art. 2 de la
Ley Orgánica del Ministerio Público 5825 (1993), y el art. 3 de la misma que expresa
que el Procurador General representa en plenitud al Ministerio Público ejerciendo
poder de superintendencia sobre los miembros del mismo.
Mendoza posee Ley Orgánica del
Ministerio Público 8008, con la figura del Procurador General como superior jerárquico
del Ministerio Público Fiscal y el de la Defensa y Pupilar (art. 2).
Neuquén, con su ley K 4199, en igual
sentido posee un Procurador General como máxima autoridad sobre el Defensor
General y el Fiscal General.
Igual caso es el de Salta, que en su ley
7328, de Ley Orgánica del Ministerio Público (2004), no establece orden de prelación
entre el Procurador General, el Defensor General y el Asesor General de Incapaces (art.
2) que conforman el Colegio de Gobierno.
En San Juan, la ley 7014 sobre organización
del ministerio público prevé la unicidad del Ministerio (art. 1), conformado por un
Fiscal General de la Corte de Justicia, que ejerce la superintendencia sobre todo el
órgano que incluye a fiscales, asesores y defensores.
iii.- Regímenes de prisión preventiva.
-
Supuestos
o Provincias que contienen numerosas restricciones a la libertad
durante el proceso
En la Provincia de Buenos Aires el juego
armónico de los arts. 157 y 171 establecen que la prisión preventiva se prevé para los
casos con indicios vehementes de que el imputado tratará de eludir la acción de la
justicia o entorpecer la investigación. Los supuestos de estos extremos responden a la
portación ilegítima de arma de fuego, la intención de eludir el accionar policial,
resistirse o impedir el procedimiento entre otros.
En Catamarca el art. 292 establece para
delitos de acción pública que no prevé la condena condicional y cuando hubiere
vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o
entorpecer su investigación, aún en casos en que pudiera corresponder una condena
de ejecución condicional. Los posibles peligros para el procedimiento se inferirán por
falta de residencia o escaso arraigo en el país, la declaración de rebeldía, un
sometimiento a proceso o cese de prisión preventiva anterior, o condena impuesta sin
que haya trascurrido el término que establece el artículo 50 del Código Penal.
Igual criterio son seguidos por la ley de
Córdoba, en su art. 281; Chaco, en su art. 280; Formosa en su artículo 288; Jujuy en su
art. 319; Mendoza en su artículo 293; y Misiones en su art. 297.
Río Negro establece este instituto en su
art. 287 para los casos en que por el delito que se atribuya, corresponda pena privativa
de la libertad y además se estime que no procede condena de ejecución condicional, y
en caso de no concurrir estas dos condiciones, procederá la libertad provisional.
En Corrientes, por el art. 308, se establece
que el Juez ordenará la prisión preventiva del imputado: cuando el delito que se le
atribuya esté reprimido con pena privativa de libertad cuyo máximo exceda de dos
años o en los casos del artículo 315 que establece las restricciones para conceder una
excarcelación: cuando hubiere vehemente indicios de que el imputado tratará de
eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación del delito, circunstancias que
serán valoradas en base a la falta de residencia o haber sido declarado rebelde; cuando
el imputado haya sido eximido de prisión o excarcelado por un delito doloso en causa
pendiente, y el nuevo delito que se le imputa también sea doloso; cuando el imputado
tenga condena anterior y no hayan transcurrido los términos del artículo 50 del Código
Penal; cuando por los antecedentes del imputado existan indicios graves de que este
continuará la actividad delictiva; cuando el delito fuere de hurto o robo de más de una
cabeza de ganado, mayor o menor; cuando el delito fuere de hurto de productos
separados del suelo o de máquina o de instrumentos de trabajo, dejados en el campo;
cuando el delito fuere de robo con intimidación o violencia en las personas; cuando el
delito fuere de hurto o robo de automotores o de sus partes, piezas y/o accesorios que
lo integran, cuando el delito fuere de alteración o supresión de la identidad de un
menor de diez años (Art. 139, inciso 2 del Código Penal) o facilitación, promoción o
intermediación en la perpetración de los delitos de supresión y suposición del estado
civil y de la identidad (Art. 139 bis del Código Penal).
La Rioja establece un sistema de prisión
preventiva, previsto para todos los delitos reprimidos con pena privativa de libertad,
que en su art. 330 expresa: "Prisión preventiva. Cuando el hecho por el cual se decreta
el procesamiento esté reprimido con la pena privativa de la libertad, en el auto se
agregará la orden de mantener al imputado en prisión preventiva sin perjuicio de
confirmar la excarcelación que antes le hubiere concedido." Sin embargo se prevé el
instituto de la excarcelación en los supuestos "Art. 336- Procedencia. Deberá
concederse excarcelación al imputado detenido: 1) Cuando la ley reprima el delito
atribuido con una pena privativa de la libertad que no exceda de seis años. 2) Cuando
excediendo este término se estime "Prima facie" que procederá la condena
condicional. 3) *Cuando se encuentre excarcelado o en libertad provisional en otro
proceso y el máximo de la pena aplicable en los delitos de ambos, no excediera el
límite del inciso primero o correspondiere "prima facie" condena condicional."
En San Juan, el art. 364 indica que procede
la prisión preventiva cuando el/los delitos investigados con pena privativa de libertad y
no se prevé ejecución condicional, o si se prevé, no se encuentra dentro de los
supuestos para ser excarcelado (art. 375: por tener declaración de rebeldía, por ser
reincidente, por valorarse que por sus condiciones personales eludirá la acción de la
justicia o entorpecerá las investigaciones, o por estar investigado por un hecho con la
participación de menores de 18 años por delitos con penas mayores a un año de
prisión.
En sentido similar, Santa Cruz en el art. 295
del Código procesal se establece que el juez ordenará la prisión preventiva de
imputado cuando no se prevé ejecución condicional, o aunque se prevea ejecución
condicional si se presumiera que el imputado intentará eludir la acción de la justicia o
entorpecer las investigaciones; cuando en el caso de abigeato, el hecho cometido y sus
circunstancias surja que el/los autor/es cuentan con un grado de organización que
permita suponer que el producto del robo o del hurto será destinado a la
comercialización; en los casos de homicidio culposo o lesiones graves o gravísimas
culposas cuando provinieren de accidentes de tránsito y el imputado haya actuado
bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas prohibidas; al que fuera reincidente; ni
al que estuviere gozando de otra excarcelación cuando aplicando, las reglas del
concurso, la pena por los delitos que se le imputen supere el máximo de 8 años (art.
302).
La legislación de Tucumán también posee
un sistema de amplia aplicación de la prisión preventiva ya que su art. 284 la prevé
para los casos en que de existir elementos de convicción suficientes de la probable
participación del imputado se verifique cualquiera de las siguientes circunstancias: 1)
para delitos de acción pública y no apareciese procedente la condena de ejecución
condicional; 2) Cuando procediendo la condena condicional, haya vehementes indicios
de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su
investigación, infiriéndose ello de: a) La falta de residencia fija o estable y/o que
cuente con facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; b) Declaración de
rebeldía o cese de prisión preventiva anterior; c) La condena impuesta sin que haya
transcurrido el término que establece el artículo 50, última parte, del Código Penal; 3)
Cuando se trate del delito de abigeato; 4) Cuando se trate de imputación de delitos
cometidos: a) Por pluralidad de intervinientes y en forma organizada; b) Con utilización
de uno o más menores de dieciocho años de edad; c) En forma reiterada, cuando las
circunstancias del hecho y las características y antecedentes personales del procesado,
presumiblemente, obsten a la aplicación de una pena de ejecución condicional; d) Con
uso de armas de fuego, sin que sea necesaria la acreditación de aptitud de disparo del
arma o de su munición, o con cualquier tipo de arma, propia o impropia; e) Cuando se
considere que existen razones fundadas para entender que el detenido representa un
peligro cierto de nueva lesión de bienes jurídicos o de reiteración delictiva. Este peligro
podrá presumirse cuando se trate de delitos cometidos mediante la disposición de
medios económicos, humanos o materiales en forma organizada, o en razón de
antecedentes que permitan extraer indicios vehementes acerca de la peligrosidad del
imputado; 5) En caso de flagrancia, cuando se trate de los delitos de robo, hurto o de
los tipificados en el artículo 186, inciso 2, apartados a), b), e) y f) del Código Penal; 6.
Cuando se trate de delito de portación ilegal de armas, propias o impropias, excepto el
caso en que, de las circunstancias del hecho y de las condiciones personales del autor,
resulte evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos.
Asimismo, se dispondrá la prisión preventiva del que entregue un arma de fuego, por
cualquier título, a quien no acredite su condición de legítimo usuario.
Muy parecido es el ordenamiento en Tierra
del Fuego, donde el art. 284 sobre prisión preventiva y art. 292 de restricciones a la
excarcelación, amplían los supuestos del primer instituto para la casos en que no se
prevé condena de ejecución condicional.
Caso similar es el de San Luis, que en
aplicación de los arts. 212 (sobre la detención), 218 (conversión de detención en
prisión preventiva) y 510 (denegación de excarcelación), se prevé este instituto no sólo
si no se prevé la pena de ejecución condicional, sino también cuando la objetiva y
provisional valoración de las características del hecho sí lo determinen; cuando haya
posibilidad de declaración de reincidencia; en caso de reiteración en delitos; por las
condiciones personales del imputado y sus antecedentes, hicieren resumir que el
mismo intentará eludir el accionar de la justicia o entorpecer las investigaciones; en
caso que el imputado hubiere gozado de eximiciones o excarcelaciones anteriores;
cuando en el hecho investigado los autores hubieran utilizado armas de fuego, y
tuvieran antecedentes por delitos dolosos.
o Provincias que contienen menos restricciones para disponer la
libertad durante el proceso
En las próximas provincias, las fórmulas
para aplicar la prisión preventiva no son tan amplias, sino que deben tomarse ciertos
recaudos legales.
En Entre Ríos, su Código Procesal establece
rigurosa normas para la aplicación de la prisión preventiva (art. 353), bajo auto
fundado que considere diversas pautas legales (art. 354) no sólo el monto de la pena,
sino la naturaleza del hecho intimado, los motivos, la actitud posterior y la
personalidad moral del imputado, indicando a su vez las pautas legales para valorar
estos factores. Así, el art. 354 da pautas para valorar los elementos que hacen
procedente la prisión preventiva reduciendo el marco de discrecionalidad judicial (183) .
En el art. 355 se establecen las pautas para decidir sobre el peligro de fuga, mientras
que en el art 356 lo hace para establecer el peligro de entorpecimiento de la
investigación (184) . Igual caso es el de Chubut en sus arts. 220, 221 y 222.
En el caso de La Pampa, también
encontramos rigurosidad para su aplicación, ya que a través de los arts. 250 y 251 se
establece que deberá decidirse en audiencia oral donde primeramente alegarán las
partes y luego el juez resolverá lo que corresponda; la existencia de una presunción
razonable acerca de que el imputado no se someterá al procedimiento (peligro de
fuga) u obstaculizará la acción de la justicia en el desarrollo del proceso (peligro de
obstaculización), que el delito tuviere una pena mínima de más de tres (3) años de
prisión. Luego sus arts. 252 y 253 indican los parámetros para establecer el peligro de
fuga y de obstaculización.
En ese sentido es la procedencia de la
prisión preventiva en Salta, donde a partir del art. 386 de su código procesal explicita
para los casos en que sea probable la aplicación en firme de una pena privativa de la
libertad, o que se presume que el imputado no se someterá al procedimiento o que
entorpecerá la averiguación de la verdad. Los artículos 387, 388 y 389 se explayan
sobre las pautas legales para decidir sobre la aplicación de pena, y la valoración del
peligro de fuga y obstaculización de la justicia. Igual es el caso de la legislación en
Santa Fe, donde en sus arts. 329 y 329 II indican las pautas para interpretar la
presunción de peligrosidad procesal.
En el caso de Neuquén, también la prisión
preventiva debe revestir ciertos requisitos, por el juego armónico de los arts. 114
(Prisión Preventiva) y 115 (Improcedencia de la prisión preventiva): fundadamente se
debe acreditar: los elementos de convicción para sostener que el delito se cometió;
para considerar, razonablemente, que el imputado es autor o partícipe de un delito; y
que se demuestre que la medida resulta indispensable por presumir que aquél no se
someterá al procedimiento u obstaculizará la investigación. A su vez, el art. 115 impide
la aplicación de la prisión preventiva cuando el hecho atribuido constituya un delito de
acción privada o esté reprimido con pena no privativa de libertad; si por las
características del hecho y las condiciones personales del imputado, pudiere resultar
de aplicación una condena condicional y cuando se trate de personas mayores de
setenta (70) años; embarazadas que requieran atención especial; madres durante el
primer año de lactancia de sus hijos o personas afectadas por una enfermedad grave y
riesgosa. Estos últimos supuestos que excluyen la procedencia de la prisión preventiva,
y que versan sobre las características vitales de una persona, en otras provincias sólo
se prevén como alternativas a la prisión preventiva.
Santiago del Estero también tiene un
régimen en donde se deben valorar ciertos supuestos legales para su aplicación, en
conjunción de los artículos 178 (prisión preventiva); art. 194 (denegatoria de
excarcelación) y art. 169 (criterios para evaluar peligro de fuga y
entorpecimiento).
- Tiempo
máximo de Prisión preventiva
o Dos años prorrogables por un años más
Catamarca: La fórmula del Código de
Catamarca se replica en otros ordenamientos provinciales, en la cual se establece que
la prisión preventiva no puede exceder de dos años sin comienzo de debate,
prorrogable por un año más (185) . Córdoba al igual que Catamarca, el artículo 283
establece que su duración puede ser hasta de dos años, prorrogable por un año más,
con el mismo procedimiento. Si se excediera este plazo, cesa la prisión preventiva.
Chaco, en su artículo 282, al igual que
Catamarca y Córdoba, de dos años prorrogable por un año más; Jujuy, con igual
criterio en su art. 321; y Mendoza (art. 295 inc. 4); Salta, en su art. 400 inc. C)
imponiendo, en caso de otorgarse la prórroga, notificar a la Corte de Justicia; San Juan,
en su art. 368 con notificación al Tribunal inmediato Superior.
o Dos años prorrogables por un año más que se computa aplicando
la regla de 2 x 1
En el caso de Río Negro, también es el
mismo plazo de dos años prorrogables por uno más (art. 287 bis), pero en el caso que
se supere el primer plazo de los dos años, el tiempo posterior su computa doble en
caso de prisión (art. 287 octies).
o Dos años prorrogables por seis meses
En el caso de Tucumán el plazo máximo de
prisión preventiva es de dos años, y se prevé una fórmula de prórroga de seis meses si
el Ministerio Público se opone a su cesación cuando entendiera que existieron de parte
de la defensa articulaciones manifiestamente dilatorias y de haberse opuesto
oportunamente, cuando el detenido se cumpla mediando sentencia condenatoria y
ésta no se encuentre firme (art. 286 inc. 3°).
o Menos de dos años
Entre Ríos posee un plazo de 18 meses de
prisión preventiva (art. 367 inc. 6)
La Pampa posee una clara regla de
duración en su art. 251, donde establece que no podrá durar más de un (1) año, salvo
que se haya dictado sentencia condenatoria que podrá extenderse el plazo tres (3)
meses más mientras tramita la impugnación, y que vencidos estos plazos no se podrá
dictar una nueva medida privativa de la libertad.
Neuquén, en su art. 119, establece que
durará un (1) año, salvo lo dispuesto para delitos complejos, sin posibilidad de decretar
una nueva medida de coerción privativa de libertad; al igual que Santa Fe, según lo
normado por su art. 331.
Tierra del Fuego prevé un máximo de 1
año para este instituto sin sentencia condenatoria y de 2 años sin que hubiese
adquirido firmeza o se encuentre agotada la instancia recursiva local.
o No expresan tiempo máximo
En la provincia de Corrientes su Código
Procesal no expresa norma que indique tiempo máximo de prisión preventiva. Igual
caso es el de Formosa, La Rioja y Misiones y Santa Cruz.
Las provincias de Buenos Aires y Santiago
del Estero hacen referencia al plazo razonable a que se refiere el art. 7º inciso 5) de la
Convención Americana de Derechos Humanos en los términos de su vigencia, teniendo
en cuenta la gravedad del delito, la pena probable y la complejidad del proceso.
En el caso de Chubut, la fórmula indica en
su art. 226 que cesará la privación de libertad cuando se cumpla el plazo máximo de
duración del procedimiento [artículos 146 y 358 (1)] o el plazo máximo para concluir la
investigación preliminar [artículos 282 y 283] sin haberse interpuesto la acusación. El
art. 146 indica un plazo de 3 años, al igual que el 358 que establece las reglas para los
procedimientos de asuntos complejos, mientras que el art. 282 indica el plazo de seis
meses para la etapa preparatoria y el 283 indica su prórroga.
- Alternativa a
la prisión preventiva
Catamarca: La fórmula de la prisión
domiciliaria del código procesal provincial se repite en otros ordenamientos
regionales: "Art. 298.- Las mujeres embarazadas, las que estén en período de lactancia,
y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias, podrían cumplir la prisión
preventiva en sus domicilios, cuando por el hecho atribuido pueda corresponderles
una pena efectiva no superior a los ocho (8) meses."
Chaco: Al igual que Catamarca, en su art.
285, con condena en expectativa de hasta seis meses, sólo que para las mujeres en
general, no sólo embarazadas. Córdoba: la fórmula es igual, sólo que es para mujeres
honestas, en lugar de embarazadas (art. 286), al igual que Corrientes en su artículo
310; y en Río Negro en su art. 289 y para el caso que el juez estimare que en caso de
condena no se les impondrá una pena mayor de seis (6) meses de prisión. Igual caso es
para La Rioja, que en su artículo 333 prevé la prisión domiciliaria para casos en que el
hecho atribuido pueda ser aplicable una pena no mayor de seis meses de prisión, o se
trate de mujeres honestas, de personas de menores de dieciocho o mayores de
sesenta años o valetudinarias. En idéntico sentido legisla Tucumán en su art. 289.
Formosa prevé la fórmula del código
nacional en su art. 290que indica: "el juez ordenará la detención domiciliaria de las
personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal, cumplimiento
de la pena de prisión en el domicilio". San Juan posee idéntica fórmula en su art. 366;
al igual que Misiones en su art. 299, Santa Cruz en su art. 297 y Tierra del Fuego en su
art. 287.
Jujuy en su art. 324 prevé la prisión
domiciliaria para personas mayores de 70 años o valetudinarias.
La Pampa prevé en su art. 254 que la
prisión preventiva puede ser sustituida, entre otras, por el arresto domiciliario (inc. a)
sin vigilancia alguna o con la que el juez o tribunal disponga.
Mendoza: su art. 298 establece la
detención domiciliaria, siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento
probatorio pudiera razonablemente evitarse por aplicación de otra medida menos
gravosa para el imputado, o de alguna técnica o sistema electrónico o computarizado
que permita libertad locomotora.
Santa Fe: Las mujeres y los mayores de
sesenta (60) años o valetudinarios, podrán cumplir la prisión preventiva en su domicilio
si el juez estimara que en caso de condena se les impondrá pena no mayor de seis (6)
meses de prisión. Asimismo, podrá disponer que la privación de libertad del procesado
se haga efectiva en su domicilio, hospital o sanatorio a costa suya, cuando el dictamen
forense determine que la asistencia de aquél no es posible en el hospital o enfermería
del establecimiento carcelario (art. 330);
Buenos Aires en su artículo 159 establece
alternativas a la prisión preventiva para casos de imputados mayores de setenta (70)
años, o que padecieren una enfermedad incurable en período terminal, o cuando se
tratare de un mujer en estado de gravidez o con hijos menores de cinco (5) años y
siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio pudiera
razonablemente evitarse por aplicación de otra medida menos gravosa para el
imputado, o de alguna técnica o sistema electrónico o computarizado que permita
controlar no se excedan los límites impuestos a la libertad locomotora. Igual caso es el
de Santiago del Estero en su artículo 180.
Entre Ríos no establece un artículo
específico sobre alternativas a la prisión preventiva, pero la rigurosidad para su
aplicación supone la situación de excepcionalidad para que un imputado esté en
prisión durante su proceso penal. Igual caso es el de Chubut, en su art. 227, que prevé
sustituciones a esta medida coercitiva.
iii. Participación de la víctima durante
el proceso
Catamarca: El Código Procesal de esta
provincia prevé la participación de la querella en su art. 8, de la víctima del delito en
su art. 94; y la del actor civil en su art. 95.
Córdoba repite las instancias
catamarqueñas en su art. 7 y 91 con los querellantes; las víctimas en general (art. 96,
aunque la narración es menos explicativa que la ley de Catamarca), y art. 97 de actor
civil.
Corrientes: El Código Procesal de
Corrientes prevé en el Capítulo II la intervención de la querella y el actor civil (art. 81).
Formosa: en el Título IV Capítulo II BIS se
incorporó la figura de la querella y sus derechos; y en el capítulo III se encuentra la del
actor civil.
La Rioja: en su artículo 10 reconoce la
figura del querellante particular, con facultades acotadas según art. 74 y 75 del código
procesal; y el actor civil, artículo 76 y siguientes.
Misiones: en su art. 419 establece el
derecho de la querella, en el art. 70 el actor civil y los derechos de la víctima en el art.
101 bis.
Neuquén en su art. 60 establece los
derechos de la víctima y a partir del 63 los de la querella.
Río Negro primero define los derechos de
la querella (art. 67) y luego los derechos de la víctima (art. 74 y ss.) y del testigo (art.
77) en forma muy detallada.
Salta: los derechos de la víctima se
encuentran reglados en el art. 98; los del querellante particular en el art. 106; y los del
actor civil en el art. 113.
San Juan, derechos de la víctima art. 110
y ss.; actor civil 113; querellante art. 103.
Santa Fe prevé la figura del querellante
en el Capítulo I bis (art. 67 II), la Víctima art. 108 II, ambos capítulos incorporado por la
ley 12734 y sus modificatorias, con extenso desarrollo de derechos y facultades.
Santiago del Estero: establece los
derechos del querellante en su art. 96 y ss.; los de la víctima en el art. 102 y ss.; y los
del actor civil en su art. 76.
Santa Cruz: en su art. 72 establece los
derechos de la víctima y los testigos en forma conjunta; art. 75 querellante y art. 80
actor civil.
La Pampa prevé la figura del querellante
particular (Título IV Cap. III art. 88), y en el Capítulo IV también del Título IV establece
los derechos de la víctima de forma bien detallada.
Mendoza, en sentido similar, prevé la
figura del querellante particular (art. 10 y 103), actor civil (art. 109); y establece los
derechos de la víctima, detallando sus derechos en casos especiales (art. 108). En el
art. 10 sobre los querellantes, incorpora a cualquier persona contra funcionarios
públicos, que en el ejercicio de su función o con ocasión de ella, hayan violado
derechos humanos; cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios que han
abusado de su cargo así como contra quienes cometen delitos que lesionan intereses
difusos.
Buenos Aires establece las figuras del
actor civil, en su art. 64 y siguientes, en el art. 77 los derechos del particular
damnificado; y los de la víctima en el art. 83. A su vez, establece la figura de la víctima
difusa en su art. 84, para el caso en que la investigación se refiera a delitos que
afectasen intereses colectivos o difusos; en ese caso: "las personas jurídicas cuyo
objeto sea la protección del bien tutelado en la figura penal, o en su defecto, cualquier
ciudadano, tendrán la legitimación a la que se hace referencia en el presente capítulo".
El art. 381 establece también los derechos de la querella.
Chaco: El procedimiento chaqueño prevé
que se presenten como querellantes no sólo la víctima u ofendido penalmente (o en su
caso sus herederos o representantes), sino que amplía también a las asociaciones con
personería jurídica, en aquellos hechos punibles que afecten intereses difusos o
colectivos, siempre que el objeto de la asociación se vincule directamente con la
defensa de esos intereses; y al Comité de Prevención de la Tortura y Otros Tratos y
Penas Crueles, Inhumanas y/o Degradantes en los casos de su exclusiva competencia
(art. 8). También se prevé la participación del actor civil (art. 25 y 95); se enuncia los
derechos de la víctima en general en el art. 94.
Chubut, en su procedimiento, amplia la
legitimación para ser tomado como parte querellante en su art. 103 cuando los delitos
violen los derechos humanos fundamentales y hayan sido cometidos, como autores o
participes, por funcionarios públicos en el ejercicio de su función o en ocasión de ella;
cuando impliquen abuso del poder público y conlleven graves perjuicios patrimoniales
para el Estado; cuando afecten intereses difusos; o cuando se trate de delitos de lesa
humanidad. A su vez, los derechos de la víctima están establecidos en el art. 98 y 99. El
primer artículo también amplía el concepto de víctima, de la tradicional persona
ofendida, cónyuges, convivientes, herederos o guardadores, o socios respecto de los
delitos que afecten a una sociedad, ya que prevé considerar como tal a las
asociaciones, en aquellos hechos punibles que afecten intereses colectivos o difusos,
cuando el objeto de la asociación se vincule directamente con esos intereses; a
cualquier asociación que acredite interés, cuando se trate de hechos que importen
violación a los derechos humanos fundamentales, y hayan sido cometidos, como
autores o partícipes, por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones o en
ocasión de ellas; o cuando impliquen actos de corrupción pública o abuso del poder
público y conlleven graves perjuicios patrimoniales para el Estado; a las comunidades
indígenas en los delitos que impliquen discriminación de uno de sus miembros,
genocidio o afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos
constitucionalmente; y a la Oficina Anticorrupción y/o a la Fiscalía de Estado cuando el
hecho punible afecte los intereses del Estado.
Entre Ríos: en relación con la
enumeración de los derechos de la víctima, el art. 72 y siguientes es de lo más
exhaustivo, conformando un capítulo III exclusivo para la salvaguarda de sus derechos,
previendo la legitimación de víctima colectiva o difusa (art. 78). También posee un
capítulo IV de querellante particular; V actor civil;
La provincia de Tucumán establece un
capítulo específico sobre los derechos del querellante particular (art. 91 y ss.). En este
capítulo legisla sobre los derechos de la víctima (art. 96), y extiende la legitimación
para ser querellante a personas jurídicas cuando la investigación se refiera a delitos
que afecten intereses colectivos o difusos cuyo objeto sea la protección del bien
tutelado en la figura penal (art. 96 bis). El art. 98 y siguientes regula la figura del actor
civil.
Tierra del Fuego, en su art. 65 establece
los derechos de la víctima y los testigos, al igual que en Santa Cruz; en su art. 68 prevé
la participación de querellantes particulares, ampliando la legitimación para cualquier
persona aun cuando no sea particularmente ofendida, si se tratase de delitos que
afecten el medio ambiente. Los arts. 75 y ss. regulan la figura del actor civil.
ANEXO I: SERVICIOS DE
SEGURIDAD PRIVADA.
I. INTRODUCCIÓN
El sector de la seguridad privada conoce un
fuerte crecimiento a nivel internacional. Cada vez se presentan más preocupaciones
acerca de los estándares de las prácticas y de la rendición de cuentas de los servicios
de seguridad privada.
Los aspectos críticos salientes de estos
servicios están relacionados con su falta de regulación amplia, su relación con las
fuerzas de seguridad y el sistema de seguridad pública, los límites de sus facultades
(especialmente en lo que refiere a poderes coercitivos), la selección, capacitación y el
entrenamiento del personal y la necesidad de controles que deben ejercer el estado y
la sociedad.
La regulación a nivel internacional es
heterogénea, hay países que regulan la seguridad privada como una actividad
comercial, es el caso de Alemania, Austria, República Checa, Georgia. Mientras que
otros países dieron lugar a regulaciones específicas de la actividad, subsumiéndola al
sistema de seguridad pública. En ese segundo grupo está la Argentina.
II. DERECHO INTERNACIONAL
No existe un pacto específico que regule la
temática en el orden internacional de los derechos humanos, sin embargo se va dando
un proceso de elaboración de consensos que alineados en el esquema de seguridad
democrática, que se encuentran en pleno proceso de elaboración.
El Comité Directivo Provisional del Código
de Conducta Internacional para los Proveedores de Servicios de Seguridad Privados en
el año 2012, dio a conocer un proyecto de Estatuto del Mecanismo de Supervisión (186)
que es el primer antecedente concreto internacional que establezca principios
orientadores de los servicios de seguridad privados.
En el Informe elaborado en el año 2012,
por el Grupo de Trabajo sobre la utilización de mercenarios como medio de violar los
derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre
determinación (187) quedó de manifiesto el apoyo que el órgano de las Naciones Unidas
daba al proceso de elaboración del Código y del Estatuto, como medio de promover la
adhesión de las empresas militares y de seguridad privadas a las normas
internacionales humanitarias y de derechos humanos y presentó amplias
observaciones en un esfuerzo por mejorar aspectos críticos del borrador del
Estatuto.
En estas observaciones el Grupo de Trabajo
puso de manifiesto la necesidad de disponer de un instrumento internacional
vinculante. De modo general, consideró que el Estatuto debería ser modificado para
incorporar de modo explícito la protección de los derechos humanos, que es el
objetivo manifiesto del Código y del Estatuto y recomendó que el Estatuto se
modifique para que cumplan de modo más estrictos los Principios Rectores sobre las
empresas y los derechos humanos establecidos por el Representante Especial del
Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas
trasnacionales y otras empresas que el Consejo de Derechos Humanos hizo suyos de
modo unánime en su resolución 17/4.
El Código hace suyo específicamente ese
marco, y el Grupo de Trabajo considera que los Principios Rectores establecen los
parámetros básicos a los que debe ajustarse un mecanismo autorregulatorio de ese
sector. Si bien también los principios rectores fueron objeto de críticas, en particular
por parte de las Organizaciones Sociales, estas no se refieren a la utilidad de los
Principios para establecer los parámetros básicos de un mecanismo autorregulatorio
como el constituido por el Código y el Estatuto.
El Grupo de Trabajo, finalmente, reconoce
las limitaciones inherentes a un mecanismo autorregulatorio, que nunca puede
sustituir a la rendición de cuentas por imposición legislativa y "teniendo presente el
riesgo que para los derechos humanos representan las actividades de las empresas
militares y de seguridad privadas, el Grupo de Trabajo expresa reconocimiento por las
iniciativas de los Estados para elaborar legislación nacional en ese ámbito."
Opina que es necesario realizar más
investigaciones sobre las estrategias regulatorias nacionales efectivas y recomienda
que los Estados miembros respondan a su solicitud de comunicar toda la legislación
nacional pertinente respecto de las empresas militares y de seguridad privadas, a fin
de facilitar su análisis por múltiples interesados.
Celebra los esfuerzos encaminados a
aclarar las obligaciones en el marco del derecho internacional y definir las buenas
prácticas, como el Documento de Montreux, y las iniciativas de autorregulación del
sector, como el Código de Conducta Internacional para los Proveedores de Servicios de
Seguridad Privados e insta a los Estados a reconocer esas iniciativas como
complementarias, pero no sustitutorias, de firmes marcos regulatorios internacionales
y nacionales.
Finalmente, indicó que "los Estados deben
asegurar la investigación y el enjuiciamiento de las violaciones de las normas
internacionales de derechos humanos en las que estén involucradas las empresas
militares y de seguridad privadas, a fin de garantizar que rindan cuentas por esas
violaciones, y proporcionar un recurso efectivo a las víctimas".
III. LEYES NACIONALES
No existe en nuestro país una ley emanada
del Congreso Nacional que regule el servicio de seguridad privada, sino que está
regulada a nivel nacional por el Decreto 1002/99.
1. Análisis de la legislación
La escasa elaboración de
la temática en el orden internacional y nacional llevó a realizar un abordaje
sucinto de la legislación vigente a nivel nacional (y como se verá, también a
nivel provincial) a partir de dos indicadores:
- la referencia a los
derechos humanos que contienen las leyes,
- el organismo del cual
depende, a fin de establecer la separación de la Seguridad Pública de la Privada
y, en su caso, la subordinación de esta última a un control estatal amplio.
La tensión entre la subordinación y la
diferenciación entre los servicios de seguridad privada y el sistema de seguridad
pública debe resolverse en el marco de la seguridad democrática. En este sentido, la
norma debe dejar plasmado el monopolio del estado en el ejercicio de la fuerza
pública (188) .
Consecuencia de ello: el servicio de
seguridad privada no se regula por las reglas del derecho privado en forma excluyente,
sino que es una actividad privada fuertemente regulada, en respuesta a los difusos
límites en su función y facultades, que en la práctica, significaron una arrogación
ilegítima de facultades por parte de estos servicios y sus empleados.
a) Referencia a los derechos
humanos
Teniendo en cuenta algunas
recomendaciones para la seguridad privada se puede observar que en el ordenamiento
nacional los miembros de los servicios de seguridad privada "no deben registrar
antecedentes por violación de los derechos humanos obrantes en registros de la
Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales del Ministerio del Interior" (art. 7. e).
Luego existen algunas prohibiciones en
torno a la actividad que avasallen algunos derechos políticos e impliquen tareas de
inteligencia, como ser la prohibición de captar correspondencia, intercepción de
comunicaciones, datos sobre creencias, opiniones políticas, etcétera (art. 3).
b) Organismo del
que depende la seguridad privada
i. Separación de la Seguridad
Pública de la Privada
El personal perteneciente a las empresas
de seguridad privada no pueden pertenecer a una fuerza armada, policial, de
seguridad, ni a organismos de información e inteligencia y/o de los servicios
penitenciarios (art. 7. g).
La empresa que brinde servicios de
seguridad tampoco puede utilizar nombres o uniformes que puedan inducir a error en
cuanto a que pudieran tratarse de instituciones oficiales nacionales y/o provinciales
(art. 20).
ii. Subordinación al control estatal
amplio
En la legislación vigente existe una
subordinación de la actividad al control del estado a través del Ministerio de
Seguridad, y proscripciones al servicio.
La ley indica que los prestadores de
seguridad dependen de la Secretaría de Seguridad Interior del Ministerio que será la
autoridad de aplicación. Actualmente existe dentro del Ministerio de Seguridad una
Unidad Fiscalizadora de los Servicios de Seguridad Privada.
La autoridad de aplicación coordinará y
supervisará la actividad privada de seguridad y custodia, llevando un registro de la
totalidad de las personas físicas o jurídicas que hayan obtenido la habilitación y
supervisando los cursos de capacitación en el uso de armas que se brinde al personal
junto con el Registro Nacional de Armas (RENAR), que a través de su Banco Nacional
Informatizado de Datos, llevará el registro de la totalidad de las personas físicas o
jurídicas que hayan obtenido la habilitación para prestar servicios privados de
seguridad y custodia.
Quienes presten servicios privados de
seguridad y custodia, estarán obligados a colaborar con las fuerzas de seguridad y
demás fuerzas policiales de la Nación y de los Estados provinciales, no pudiendo en
ningún caso reemplazarlas ni interferir sus funciones específicas, debiendo prestarles
auxilio y seguir sus instrucciones en relación con las personas y/o bienes de cuya
seguridad estuvieren encargados (art. 4).
Finalmente, la autoridad de aplicación
informará anualmente y por escrito a la Comisión Bicameral de Fiscalización de los
Órganos y Actividades de Seguridad Interior e Inteligencia, antes del 30 de abril de
cada año, sobre la aplicación del presente Decreto.
No se establecen obligaciones de rendición
por parte de las empresas de seguridad ni se indica con claridad cuáles son las
modalidades de fiscalización concreta de la actividad, excepto lo que refiere al registro
de personal, de armas y de capacitación en su uso.
En este sentido es fundamental una
regulación que de alcance a algunos conceptos ya contenidos en el Decreto 1002/99,
que no logra consolidar por sí mismo un adecuado mecanismo de coordinación de la
regulación local que las distintas Provincias dieron a la actividad. Finalmente se
observa necesaria una adecuada regulación a la prestación del servicio de seguridad
privada en jurisdicción federal y en los ámbitos interjurisdiccionales.
IV. LEYES PROVINCIALES
Las provincias tienen la responsabilidad
primaria en la seguridad pública dentro de sus respectivos territorios, sin perjuicio de
la competencia nacional respecto de los delitos federales.
Para el análisis de la legislación provincial,
se tomaron, en primer lugar la existencia o no de una legislación que regule la
actividad, luego los mismos indicadores que los indicados en el ámbito nacional para
categorizar la información (referencia a los derechos humanos y subordinación estatal)
(189) :
1) Análisis de la legislación
i. Existencia de legislación que regule la
actividad
Se observa que la mayoría de las Provincias
tienen algún marco normativo en materia de seguridad privada, el tipo de la regulación
es múltiple: Decretos, Leyes o Resoluciones. Se observa un amplio espectro temporal
en que fueron aprobadas las regulaciones (en materia de leyes: La Pampa, 1984 y
Chaco, 2012).
Carecen de una ley que regule los
servicios de seguridad privada pero se encuentran reguladas por decretos o
resoluciones del Poder ejecutivo: Catamarca (190) ; Corrientes (191) ; Entre Ríos (192) ,
Santa Fe (193) .
No surge regulación: para Tierra del
Fuego, que estaría en proceso de discusión de un proyecto y para Santiago del
Estero.
El resto de las provincias cuentan con una
ley sancionada por las respectivas legislaturas (194) .
ii. Referencia a los Derechos Humanos.
La cuestión de referencia positiva sobre los
Derechos Humanos, se vuelve relevante, ya que la aprobación de la legislación
existente recorre temporalmente las tres décadas de democracia, y eso implica que el
debate sobre regulación de las fuerzas de seguridad se dio en un marco más amplio de
discusión en torno al avance de los Derechos Humanos, en el que las fuerzas de
seguridad son un factor sensible dentro de la garantía de los derechos.
De las legislaciones relevadas tienen
mención a los Derechos Humanos: Río Negro (195) , Ciudad de Buenos Aires (196) ,
Provincia de Buenos Aires (197) , Córdoba (198) , Chubut (199) , Salta (200) , Santa Cruz (201) ,
Chaco (202) , San Luis (203) , Formosa (204) , Jujuy (205) , La Rioja (206) , Mendoza (207) y San
Juan (208) .
Las menciones tienen que ver con
capacitación, que los miembros no deben haber sido condenados por violación a los
derechos humanos y menciones a la promoción y fomento de los derechos humanos
entre el personal.
Se destacan positivamente la
regulación que sobre el particular hacen las provincias de Chaco y Mendoza (referidos
en las respectivas notas al pie) en torno a los requisitos para el personal y los principios
de actuación (Chaco), así como el mecanismo de control para el otorgamiento de la
habilitación (comisión evaluadora ad hoc) creado en la ley de Mendoza.
iv. Organismo del cual depende la
seguridad privada.
En este punto fue relevado el órgano que
resulta ser autoridad de aplicación en las diferentes provincias de lo que se deducen
dos indicadores: si su control es civil y si está dentro del esquema de seguridad como
un componente con determinadas características o si es considerado un sub
componente de la función policial.
Entendemos que debe prevalecer la
tendencia según la cual la seguridad privada no es reglamentada, administrada o
regulada de ningún modo por una fuerza específica (para el caso la policía) ni se
equipara a esta, sino que debe reportarse directamente al área de seguridad de
gobierno que regulará de acuerdo a su particularidad.
Este punto cobra relevancia en lo que hace
a la diferenciación entre la seguridad pública y la privada, que en el ejemplo del
Decreto Nacional 1002 de 1999, se plantea en el nivel en que los miembros no pueden
revistar como personal en actividad en alguna fuerza armada, policial, de seguridad,
organismos de información e inteligencia y/o de los servicios penitenciarios. Este
elemento está dentro de las recomendaciones de organismos internacionales
mencionados al inicio.
- Las provincias
en las que la seguridad privada depende directamente de la policía
Estas son Entre Ríos, Catamarca,
Corrientes y La Pampa.
- Las provincias
en que el servicio de seguridad privada depende de algún órgano del ejecutivo a través
de la Policía
Estas son Jujuy (Ministerio de Gobierno,
Justicia y Educación, a través de la Dirección de Seguridad privada que creará en la
estructura policial), Formosa (Ministerio de Justicia y Trabajo a través de la policía),
Misiones y Neuquén (Ministerio de Gobierno a través de la Policía) y Santiago del
Estero (209) (Ministerio de Gobierno y Justicia, Departamento Operaciones Policiales de
Jefatura de Policía).
Si bien semejante, la fórmula que
implementa la ley de Santa Cruz difiere de las anteriores en que la autoridad de
aplicación es el Ministerio de Gobierno, que puede delegar en la Policía Provincial
funciones administrativas.
- Provincias en
las que el Poder Ejecutivo determinará la autoridad de aplicación
Es el caso de la Provincia de San Luis.
- Provincias en
las que un ministerio del Poder Ejecutivo como autoridad de aplicación:
En todos los casos recae sobre el
Ministerio encargado del área de seguridad: esto ocurre en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (Ministerio de Justicia y Seguridad, Subsecretaría de Seguridad
Ciudadana, Dirección General de Seguridad Privada), Córdoba (Ministerio de
Seguridad, Gerencia de Prestadores Privados de Seguridad); Mendoza (Ministerio de
Justicia y Seguridad), Tucumán (Ministerio de Seguridad Ciudadana), Río Negro
(Secretaría de Seguridad y Justicia, Ministerio de gobierno); Chaco (Secretaría de
Seguridad Pública del Ministerio de Gobierno); Salta (Secretaría de Gobernación de
Seguridad), en la Rioja (Ministerio de Coordinación de Gobierno a través de la
Subsecretaría de Gobierno, Justicia y Seguridad), Santa Fe (Ministerio de Seguridad a
través de la Dirección Provincial de Autorizaciones, Registro y Control de Agencias
Privadas de Seguridad e Informes Particulares); Chubut (Ministerio de gobierno,
Justicia y trabajo); Buenos Aires (Ministerio de Justicia y Seguridad, Secretaría de
Seguridad Pública);y San Juan (Ministerio de Gobierno).
ANEXO II- CÓDIGOS DE FALTAS Y
CONTRAVENCIONES
I. INTRODUCCIÓN
En este punto abordamos algunos aspectos
críticos de los Códigos Contravencionales según numerosas observaciones y
preocupaciones formuladas desde los órganos del derecho internacional de los
derechos humanos que fueron relevadas en los diversos ejes de este informe.
Estos Códigos son objeto de crítica desde el
análisis constitucional y las leyes integrales sancionadas en la Argentina a favor de la
promoción y protección de derechos los de "sectores especiales".
- Problemas de
Constitucionalidad
En las distintas provincias de la Argentina
existen Códigos Contravencionales que, al igual que los Códigos Penales, tipifican y
sancionan una serie de conductas que son clasificadas como delitos de menor cuantía.
Su naturaleza es punitiva, y entre las sanciones previstas se encuentra le pena privativa
de la libertad (arresto).
La Justicia Contravencional es cuestionada
desde la doctrina penal, la perspectiva constitucionalista y la de los órganos
internacionales de derechos humanos.
Desde la mirada constitucional en virtud de
que el contenido de los Códigos Contravencionales es de naturaleza penal, y que la
materia penal es una facultad que la Constitución asigna al Congreso Nacional. En
efecto, ni las Provincias ni la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se encuentran
facultadas para legislar en materia penal (art. 75 inc. 12 y art. 121 y 126 de la
Constitución Nacional).
A su vez, el tipo de bienes que las
contravenciones pretenden proteger, desde una perspectiva penal, no justifican la
privación de la libertad que en el estado de derecho debe ser un recurso restrictivo (210)
. De modo que se vulnera el principio de proporcionalidad que debe guardar la sanción
con el acto que se persigue. Tratándose de problemáticas vecinales o que afectan el
orden municipal (faltas) debieran ser resueltas por formas distintas que la prisión,
incluso, por medios alternativos de resolución.
Desde la perspectiva de los
derechos humanos, otra característica crítica de los códigos contravencionales es que
en general contienen figuras que son abiertas o que persiguen "actitudes" de personas
(como el merodeo); sus características de género (como el travestismo); o la sanción
de conductas que per sé no implican ninguna afectación de bienes jurídicos, o son la
expresión del estado democrático de derecho, como el derecho de reunión, la libertad
de expresión o la protesta social. Todos estos aspectos fueron materia de
observaciones de los órganos internacionales (211) .
En este último caso, se trata de conductas
que no pueden ser razonablemente prohibidas o sancionadas en virtud de tratarse del
ejercicio de otros derechos. La forma en que estas características se expresa en los
Códigos es laxa: en algunos casos se trata de leyes penales en blanco, en otros,
directas afectaciones a las libertades constitucionalmente protegidas. De ello que
violan el principio de legalidad (212) .
En lo que hace a las garantías de los
imputados y su derecho de defensa y de apelación los procedimientos desconocen el
debido proceso, la división de poderes, la garantía de imparcialidad, la presunción de
inocencia, la defensa en juicio, el derecho de recurrir ante la Justicia, el derecho a la
libertad, la libre circulación, la privacidad, la intimidad y el principio de reserva.
También se advierte que los Códigos
Contravencionales son verdaderos nichos de prácticas y conceptos de contenido
discriminatorio relativos al género, la infancia, la salud mental, la pobreza, la libertad y
la seguridad, que están lejos de ser adecuados a los desarrollos legislativos logrados en
nuestro país y los consensos alcanzados en el orden internacional de los derechos
humanos.
Otra característica común de los Códigos
Contravencionales es que contienen numerosas leyes penales en blanco o tipos
penales abiertos que dan lugar a una amplia discrecionalidad policial y a lo que se
conoce como "derecho penal de autor" (213) , es decir, que en lugar de perseguirse
conductas lesivas de bienes jurídicos (como lo imponen el principio de lesividad y el
principio de culpabilidad por el acto, que rige en el derecho penal)
Conceptos como "alteración del orden
público", remisiones a la "moral pública" o "las buenas costumbres" o que atenten
contra la "seguridad pública" son de una extraordinaria opacidad (214) .
A continuación se produce un análisis de
algunos aspectos críticos de los Códigos Contravencionales existentes en cada una de
las jurisdicciones, que no pretende ser un relevamiento exhaustivo y que se nutrió
tanto de la información relevada por el equipo de investigación que trabajó en este
informe como por el informe realizado por la Federación Argentina LGTB (2008). Al
final de este anexo se presenta un listado de los Códigos Contravencionales de cada
una de las provincias, analizados.
II. ANÁLISIS
DE LOS CÓDIGOS DE FALTAS Y CONTRAVENCIONES DE LAS
PROVINCIAS Y LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
a) Afectación del
debido proceso y del principio de legalidad
Un informe elaborado por la Federación
Argentina LGTB (215) indica que los "códigos contravencionales y de faltas violan el
derecho de defensa, el derecho a la libertad personal, la garantía del debido proceso y
el principio del "juez natural" al imponer en forma prácticamente exclusiva la pena de
arresto y tomar como única prueba para la acusación la declaración de los/as agentes
policiales intervinientes.
En algunos casos los Códigos otorgan al
mismo órgano de administración -la institución policial, a cargo del/a Jefe/a de
Policía- la facultad de detener, acusar, investigar, juzgar los hechos y dictar sentencia,
lo cual viola además la división de poderes; ello, sin posibilidad del/la acusado/a de
recurrir a un/a abogado/a o cualquier instancia de defensa en juicio (cf. en este
sentido las leyes contravencionales de las provincias de Catamarca, Córdoba, Entre
Ríos, Tucumán (216) y Jujuy)".
Especial mención merece el Código
Contravencional de Tierra del Fuego, que no es otra cosa que un compendio de
edictos policiales cuyas figuras afectan numerosos derechos y garantías, además de
perseguir conductas que no atentan bienes jurídicos (217) .
Adentrándonos en el análisis de los códigos
contravencionales desde la perspectiva del debido proceso y el principio de legalidad,
encontramos que prácticamente todos los Códigos los afectan por uno u otro motivo.
En lo que hace al derecho de defensa, la
provincia de Buenos Aires prevé (218) la intervención de abogados defensores en el
régimen contravencional aunque esta no es obligatoria. El carácter laxo con que los
códigos contravencionales expresan el derecho de defensa técnica dándole un carácter
meramente facultativo y no obligatorio se encuentra también en las leyes de
Catamarca (219) , Córdoba (220) , Chubut, Corrientes, Chaco (221) , Entre Ríos (222) , Formosa
(223) , Jujuy (224) , La Pampa (225) , La Rioja (226) , Mendoza (227) , Neuquén (228) , Río Negro
(229) , San Juan (230) , San Luis (231) , Santa Cruz (232) , Santa Fe (233) , Tucumán (234) ; Santiago
del Estero (235) y Tierra del Fuego (236) .
A su vez al utilizarse el arresto preventivo,
en la Provincia de Buenos Aires, se afecta el período de doce horas por el que una
persona puede ser demorada sin intervención judicial ya que si se tratase de faltas
reprimidas con arresto el imputado será mantenido en tal carácter en la dependencia
actuaria (art. 118). Situaciones similares ocurren en las provincias de Chaco (237) ,
Corrientes (238) , Córdoba (239) , Chubut (240) , La Pampa (241) ; La Rioja (242) , Misiones (243) ,
Salta (244) , San Luis (245) , Santa Fe (246) , Tucumán (247) ; Tierra del Fuego (248) .
Por su parte, la ley de Catamarca afecta el
principio de culpabilidad por el acto y de racionalidad de la pena, ya que el art. 8
establece una misma escala penal sin tomar en cuenta las disminuciones para los
diferentes tipos de participación (art. 8). Situación similar ocurre en Chubut (249) ,
Córdoba (250) , La Rioja (251) , Mendoza (252) , Misiones (253) Neuquén (254) , San Juan (255) ,
Santa Cruz (256) y Santa Fe (257) .
La división de poderes, jueces naturales y
la garantía de imparcialidad se ven afectadas en virtud de que la autoridad
administrativa es la misma que detiene, juzga y ejecuta la pena. En la provincia de
Buenos Aires la función policial se confunde con una función estrictamente judicial (258)
. Asimismo en Catamarca, el jefe de policía es quien detiene, investiga, decide la
detención y la procedencia de recursos. La justicia recién interviene si el detenido
apela la decisión policial (259) . De igual manera, en la ley de Córdoba la policía no sólo
cumple con las facultades que le concede el código en la detención sino que también
instruye, indaga, y juzga. Y esto también lo refuerza el mencionado art. 44, que
adjudica la facultad a otras autoridades del Poder Ejecutivo la función judicial (260) . En
sentido similar, encontramos las previsiones de las leyes de Corrientes (art. 90), Entre
Ríos (donde la policía, además, es quien por medio de su facultad de dictar edictos,
legisla), Jujuy (donde también se admiten los edictos -art. 2), Santa Fe (261) , Tierra del
Fuego (262) y Tucumán (263) .
En muchos casos la Justicia
contravencional es ejercida por los jueces de Paz, que no siempre son jueces letrados.
Prevén que la Justicia Contravencional esté en manos de los Jueces de Paz: Neuquén
(art. 39 (264) ) en donde la investigación completa queda en manos de los funcionarios
policiales por aplicación de los arts. 23 y ss.; en Misiones - art. 2-, en Río Negro -art.
26 y cctes.- y Santa Cruz -art. 54- .
Mendoza crea la justicia contravencional
que debe ser ejercida por jueces letrados integrantes del poder judicial al igual que en
San Luis. No obstante en Mendoza el proceso es meramente inquisitivo, con exclusión
del Fiscal (salvo para la ejecución de multas -art. 25) y con amplias facultades
otorgadas a la policía a lo largo del procedimiento.
En cuanto a afectaciones al debido proceso
en relación a la ley de salud mental, Chaco debe adecuar su previsión respecto de la
internación de personas con algún padecimiento mental, a las normativas que rigen
actualmente resultando del todo inadecuada la intervención punitiva para estos casos
(art. 76 internación con fines de tratamiento de ebrios o personas que presenten
"alteración psíquica"). En igual sentido el art. 72 de La Rioja, el art. 65 de Mendoza,
que prevé la internación de "ebrios habituales"; así como Santa Cruz, art. 69; San Luis,
arts. 40 y 41 (que lo prevé sólo para incapaces); Santa Fe, art. 89; Tierra del Fuego, art.
129 (que prevé la internación para mendigos, ineptos y carentes de medios de
vida).
Chubut el Código Contravencional afecta
el principio de imparcialidad (art. 18 de la Constitución Nacional) no sólo por el hecho
de que la autoridad administrativa es quien detiene y juzga, sino porque la ley impide
la recusación de los jueces de paz (art. 182), misma previsión se encuentra en San Luis
(art. 128).
Córdoba en su ley, tampoco acoge el
principio de verdad material que debe primar en el proceso penal, en virtud de que si
en la primera actuación el imputado confiesa el hecho, se resuelve sin más trámite,
aunque otras pruebas razonablemente puedan exculparlo o identificar a otra persona
como autora del hecho (art. 19). En igual sentido el art. 110 de La Rioja, arts. 143 y 144
de Mendoza, art. 37 de Misiones, art. 42 de Neuquén, art. 29 de Río Negro, art. 70 de
San Juan (265) , art. 19 de Santiago del Estero; arts. 96 y 110 de Tierra del Fuego (266)
.
También en Córdoba se afecta el debido
proceso, en especial el derecho de defensa y la presunción de inocencia ya que se
puede dictar condena con el proceso en rebeldía (art. 116). De igual manera opera el
art. 29 de la ley de Jujuy. Por su parte la ley neuquina también afecta la razonabilidad
y el principio republicano cuando admite que las sentencias condenatorias puedan ser
dictadas sin fundamentación alguna (art. 45), Río Negro incorpora la peligrosidad
como pauta de mesura de la pena, lo que implica la aplicación del derecho penal de
autor que riñe con el principio de legalidad (267) (art. 7); Santiago del Estero incorpora
el concepto en el art. 20 y Santa Fe en el art. 22.
Se destaca el proceso de Salta cuyo código
data del año 2001, que cuenta con Jueces contravencionales pertenecientes a la
Justicia, la aprehensión policial en el término de 4 horas debe ser anoticiada al juez y la
defensa técnica es obligatoria. Asimismo, prevé escalas diferenciadas para los distintos
tipos de participación (art. 6), y se aplica la pena natural (268) como forma de exención
de la sanción. Sin embargo resulta crítico que este mismo Código disponga
ttratamiento médico obligatorio (Art. 30) si el contraventor padece en el momento del
hecho alguna enfermedad que lo hubiera inducido a cometerlo, ya que desplaza las
políticas de salubridad por políticas punitivas, amén de que si un padecimiento en la
salud coloca a una persona en situación de cometer hechos delictivos, debiera
evaluarse si eso no produce casos de ausencia de conducta, atipicidad (estado de
necesidad justificante) o ausencia de culpabilidad (estado de necesidad exculpante)
(269) .
b) Afectación de derecho a reunión,
expresión y protesta social.
Dentro de este apartado se encuentran
códigos que regulan sobre las reuniones públicas, que es incluida en la gran mayoría de
los Códigos con las excepciones enunciadas al final de este acápite (270) .
Entre este grupo de Códigos se pueden
observar los que plantean la acción de la Policía para resguardar el desarrollo de la
reunión de los impedimentos de terceros; y los que prevén la intervención dentro de la
reunión para preservar el orden público. Finalmente encontramos las provincias que
exigen a la reunión pública autorización por parte de la autoridad policial. En sus
fórmulas los Códigos también hacen referencia a las reuniones "tumultuosas" (271) que
perturben en "orden público". Todas estas previsiones son susceptibles de afectar el
derecho de protesta social, la libertad de expresión y el derecho a reunión.
Resulta ilustrativa la ley de Mendoza:
"Ejercicio abusivo del derecho de reunión Art. 50 - Los que promovieran reuniones en
lugares públicos con violación de las reglamentaciones legales sobre seguridad y
conveniencias generales, serán castigados con multa de hasta tres mil (3000) pesos."
Además con similar característica se encontramos los códigos de Corrientes, Tucumán
y Jujuy.
El Código de la Provincia de San Juan,
plantea una combinación de los dos puntos descriptos anteriormente, ya que previene
el buen desarrollo de la reunión pública y además reprime la formación de un
"tumulto" que afecte el orden público (272) . En sentido similar, Salta prevé sanción para
quien "se instalare en los atrios de templos, o en plazas o paseos públicos sin
autorización y a quienes ccon probada intención de perturbar interrumpiere el
desplazamiento de vehículos o transeúntes" (273) y también a quienes promuevan
escándalos o tumultos en lugares públicos o accesibles al público (art. 74).
Mientras que La Rioja sólo
tangencialmente toca este derecho en el art. 54, que sanciona a quienes profieran
gritos, hicieren ruidos o utilizaren otros medios capaces, conforme a la circunstancia,
de causar escándalo o molestia a terceros y disminuye la pena cuando dichos hechos
tuvieren lugar en ocasión de reuniones, juntas deportivas y espectáculos públicos de
cualquier naturaleza.
Otros Códigos plantean que se debe pedir
una autorización previa a la Policía para la realización de la reunión pública. Se puede
ilustrar el punto con el Código de la Provincia de Rio Negro (274) . Dentro de este
apartado donde se plantea la previa autorización estatal, además se suman los códigos
contravencionales de las Provincias de Formosa y Catamarca.
En la Provincia de Entre Ríos el Código Ley
3815 en su art. 43 plantea una pena de multa o arresto de 1 a 8 días: "Los que se
reúnen tumultuosamente en defensa de alguna persona para estorbar la acción
policial". Mientras que el art. 45, que regula la contravención de escándalo establece
que cometen esta contravención los que con palabras, canciones, actos, o ademanes,
pinturas o dibujos evidentemente obscenos ofendan la moral y las buenas
costumbres". Limitando con ello la libertad de expresión y pudiendo incidir en el
derecho de protesta social.
Por último se observa con términos más
estrictos frente a las reuniones públicas, códigos de la provincia de Río Negro que
plantea que "La autoridad policial procederá a prohibir, interrumpir, suspender o
disolver toda concentración o manifestación pública cuyo desarrollo sea contrario al
orden, la seguridad y la moral pública "y Tierra del Fuego (275) .
Particular es la modalidad con que Chaco
regula el derecho de reunión, por un lado bajo el título de "patotas", bien podría
quedar descripta una reunión pública, que exprese su repudio frente a personas o
edificios (276) . También el código chaqueño aborda el punto de "reuniones no
autorizadas" (art. 58) y sanciona a quienes realicen reuniones o asambleas fuera de
recinto privado, o promuevan manifestaciones por la vía pública de cualquier índole
que sea, sin haberse cumplimentado los requisitos previos prescriptos por la
reglamentación pertinente. El mismo criterio es el que adopta el Código de Santa Fe
(art. 68).
El caso del edicto 9 de Tierra del Fuego
concentra todas las facultades de autorización, disolución y regulación en la fuerza
policial, incluye que los permisos de reunión que la propia policía concede en actos
que se realicen en lugares cerrados conllevan implícita la facultad de ingreso de la
policía, exige una antelación de cinco días, faculta a modificar horarios a la autoridad
policial y restringe el horario en que pueden desarrollarse; se impide que en las
reuniones se utilice otro idioma que el nacional, e incluso que se enarbole otra
bandera que la nacional, y que se realicen cantos con ideologías contrarias al edicto,
entre otros afecta el derecho de reunión, protesta social y libertad de expresión.
Se observa que estas fórmulas legales
ponen en tela de juicio el ejercicio de los derechos de reunión y de peticionar ante las
autoridades, además de que se exige autorización policial para realizar reuniones
públicas, y que la autorización no sólo está en cabeza de la policía sino que contiene
una serie de requisitos que nada tienen que ver con la seguridad o la protección de
terceros, por lo que para los fines que puede proponerse legítimamente el legislador
bastaría con dar aviso a la autoridad. Aun así, se plantearían los inconvenientes para
las legítimas manifestaciones espontáneas.
Los Códigos Contravencionales de Chubut,
Córdoba, Misiones (277) , Neuquén (278) , San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero, La
Pampa y la Ciudad de Buenos Aires no mencionan aspectos significativos relativos a la
reunión pública.
c) Afectación a la libertad ambulatoria: la
figura del Merodeo
El "merodeo" es extremadamente difuso, y
deja librado al arbitrio policial la propia configuración de la conducta punible, no sólo
afecta al principio de inocencia, si no que teniendo en cuenta que las únicas conductas
susceptibles de caer bajo la autoridad de los magistrados son aquellas que ocasionan
una lesión de bienes jurídicos relevantes para la sociedad o las personas, esta figura
afecta el derecho a transitar y permanecer en todo el territorio nacional (art. 14 de la
Constitución Nacional) afectando también el principio de legalidad (arts. 18 y 19 de la
Constitución Nacional).
Cinco son los Códigos Contravencionales
que contienen el concepto de "merodeo", los de las Provincias de Corrientes,
Córdoba, San Juan (279) , Jujuy (280) y Tierra del Fuego (281) contienen la figura del
merodeo que habilita la intervención policial y la detención de las personas. Se puede
ilustrar con la Ley 8.431 de la Provincia de Córdoba:
"Merodeo en zona urbana y rural. Art. 98.-
SERÁN sancionados con multa de hasta cinco Unidades de Multa (5 UM) o arresto de
hasta cinco (5) días, los que merodearen edificios o vehículos, establecimientos
agrícolas, ganaderos, forestales o mineros, o permanecieran en las inmediaciones de
ellos en actitud sospechosa, sin una razón atendible, según las circunstancias del caso,
o provocando intranquilidad entre sus propietarios, moradores, transeúntes o
vecinos".
Lo que se observa es que el contenido del
tipo no describe ninguna conducta particularmente distinta que la de una persona que
ejerce su derecho a la libertad ambulatoria, y que todos los elementos del tipo
"provocando intranquilidad" y "actitud sospechosa" no son elementos objetivos que
permitan establecer un parámetro claro frente al que resulte razonable actuar.
d) Criminalización de la pobreza: la
vagancia y la mendicidad
La figura de vagancia o vago, contenida en
varios Códigos, también afecta la legalidad y, como la anterior, el derecho a transitar
del art. 14 de la Constitución. Claramente es una figura que afecta el principio según el
cual la persecución penal sólo puede recaer sobre conductas que afecten bienes
protegidos jurídicamente y persigue a las personas en virtud de su "condición" (se
aplica a personas en situación de calle o a jóvenes) y recae en la esfera de las acciones
privadas que no afectan bien jurídico alguno y protegidas por la Constitución Nacional
y demás tratados internacionales.
Asimismo, el tipo contravencional de
vagancia se dirige claramente a sancionar a las personas en virtud de su situación
socioeconómica, criminalizando la pobreza y desplazando el eje de las políticas
públicas, de carácter asistencial, por aquellas de carácter punitivo.
Contienen el concepto de vagancia (282)
dentro de su normativa los Códigos de las Provincias de Córdoba (283) , Corrientes (284) ,
Formosa (285) , Jujuy (286) , Mendoza (287) , Neuquén (288) y Tierra del Fuego (289) .
En cuanto a la criminalización de la
mendicidad: Catamarca (290) , Provincia de Buenos Aires (291) , Chaco (292) ; Corrientes
(293) , Formosa, La Pampa (294) , La Rioja (295) , Mendoza; Neuquén; Salta (296) , San Juan
(297) , San Luis (298) , Santa Cruz (299) ; Santa Fe (300) y Tierra del Fuego (301) .
La particularidad de la provincia de La
Pampa es que bajo el capítulo de prevención de los delitos contra la propiedad
establece una sanción para quien "habiendo sido condenado por mendicidad, es
encontrado en posesión de dinero o de objetos de valores o de otras cosas que no
condicen con su estado y de los cuales no justifiquen la procedencia." Lo cual implica
una violación al principio de doble persecución (ne bis in ídem), la presunción de
inocencia (ya que invierte la carga probatoria) y de lesividad (ya que lo que constituye
el delito no es que haya una víctima reclamando los bienes en poder de quien
mendiga, sino que quien mendiga no pueda justificar su procedencia, lo cual, afecta
también la presunción de inocencia). La misma crítica cabe a los arts. 103 y 104 de
Mendoza.
e) Afectación del principio de reserva-
discriminación de género- criminalización de la enfermedad- figuras relacionadas
con la prostitución
La prostitución no se encuentra
penalmente prevista como un delito, y queda dentro de las acciones privadas
protegidas por el art. 19 de la Constitución Nacional, si bien puede estar sujeta a
ciertas reglamentaciones, las mismas no deben implicar la privación de la libertad de la
persona. Por otro lado su relación con la trata de personas reviste una complejidad
que debe ser abordada con las herramientas más idóneas que prevé el sistema penal y
de protección de las víctimas y jamás puede involucrar su revictimización y
penalización.
La nota específica de este tipo
contravencional es que en muchas provincias da lugar a una serie de discriminaciones
en torno al género que ameritan una especial consideración, ya que implican la
persecución punitiva exclusivamente cuando es ejercida por determinadas personas
(por ejemplo sólo respecto de las mujeres o sólo respecto de la oferta sexual
homosexual).
Resulta útil ver bajo qué títulos las
provincias han consolidado la persecución a la prostitución. La variedad de títulos da
cuenta de lo esquivo que es el bien jurídico que se pretende proteger bajo la sanción
de estas conductas: el espacio público, la moralidad, evitar el escándalo, promover la
salud pública, las buenas costumbres, en síntesis, no existe univocidad en el criterio.
En todo caso resultan estar sesgados por una mirada moralizante que tiende a
perseguir estilos de vida o condiciones personales que en nada afectan bienes
jurídicos, y que responden únicamente a la persecución de grupos sociales
históricamente vulnerados en sus derechos: criminalizan la pobreza, imponen la
heteronorma y perpetúan la discriminación de género (302) .
También varias legislaciones intentan
introducir un mecanismo de sanciones para cuando quien ejerce la prostitución sea
una persona afectada por una enfermedad venérea o contagiosa que tenga
conocimiento o "debiera tener" conocimiento. Algunos códigos llegan a incluir el
análisis e internamiento compulsivos con fines de tratamiento. Esta tendencia a
judicializar la política de salud se observa en varios Códigos que establecen penas para
quienes ejerzan la prostitución y padezcan alguna enfermedad de transmisión sexual
(como se dijo el art. 86 de Catamarca, el art. 44 de Córdoba, el art. 42 de Corrientes,
los art. 65 y 66 de Chaco, los arts. 62 y 63 de La Rioja, los arts. 55 y 55 bis de Mendoza
y el art. 125 de San Juan" (303) ).
Hay figuras en los Códigos
Contravencionales que se constituyen a partir de condiciones personales relativas a la
"identidad de género, orientación sexual o prácticas sexuales no normativas. Entre
ellos, hay artículos que hacen expresa mención en términos discriminatorios a la
"homosexualidad" o al "travestismo", como es el caso de los códigos de las provincias
de Formosa ( (304) ), La Rioja ( (305) ), Mendoza (306) , Neuquén (307) , Río Negro (308) , Santa
Cruz, Santa Fe y Santiago del Estero. El resto, menos explícito, realiza alusiones
indirectas o contiene figuras que, como explicamos, son utilizadas para perseguir y
detener a gays, lesbianas, bisexuales y personas trans" (309) .
El art. 51 de la ley de Jujuy sanciona una
serie de "inmoralidades" que en algunos casos contienen una clara connotación
discriminatoria de género contra las mujeres. El inciso 6º) prevé como conducta típica
a "los que se exhiban en la vía pública en forma incorrecta con mujeres conocidas
como prostitutas o clandestinas. (...) 10º) Las mujeres de vida licenciosa o personas de
su servidumbre que desde su domicilio inciten a alguien a penetrar en sus
habitaciones, se exhiban en público en forma inmoral o deshonesta... 12º) Los dueños,
gerentes o encargados de cafés, bares, casas de hospedajes u otras que permitan la
atención del público a mujeres que no estén munidas de certificado policial de buena
conducta. (...) 14º) Los que pretendan cometer o cometan actos deshonestos en los
sitios o parajes públicos con mujeres ya sean conocidas como prostitutas o no." No
sólo es cuestionable la amplitud de la fórmula sino el hecho de que no habría una
aplicación igualitaria de la ley ya que el tipo contravencional sólo se configura con
mujeres de determinadas características (310) . Si bien en algunos supuestos indicados,
la mujer no es sujeto pasivo de la sanción sino que el hecho de ser mujer configura un
elemento objetivo del tipo contravencional, esta virtualidad de configurar tipos
penales por el mero hecho de ser mujer, habla a las claras de una cultura jurídica
arraigada en la discriminación de género.
En cuanto a discriminaciones contra la
homosexualidad bajo el capítulo XX, BAILES PÚBLICOS la ley de Jujuy prevé que "en los
bailes públicos se prohíbe: 4º) El baile inmoral o hacerlo entre hombres." También en
este caso, se vislumbra una clara connotación discriminatoria de la homosexualidad
masculina, ya que el baile de por sí no conlleva ninguna sanción si es realizado por
personas de otro sexo. También encontramos ejemplos de sanción a la prostitución
homosexual en la ley Mendocina (311) .
En Tierra del Fuego bajo el capítulo "DE
LOS HOMOSEXUALES" prevé que las "Comisarías de Policía al tener conocimiento que
en determinado local de acceso al público de su jurisdicción se reúnen homosexuales
con propósitos vinculados a su inmoralidad tomará sin dilación las medidas
preventivas y represivas que las circunstancias aconsejan y conforme a lo determinado
en este reglamento" (art. 138).
En este mismo art. 61 de la ley jujeña se
advierten numerosas notas discriminatorias de la mujer que resultan inadmisibles a la
luz de la normativa internacional y las normas constitucionales. Se establece por
ejemplo que en "los bailes públicos que su empresario contrate bailarinas, tendrán las
siguientes prohibiciones y obligaciones: 1) Las mujeres contratadas como bailarinas,
serán mayores de 18 años de edad, poseerán cédula de identidad expedida por esta
Policía: no registrarán entradas por delitos contra la propiedad u otra causa y que
tengan antecedentes policiales. 2) Deberán presentar conjuntamente con el
empresario a la Policía del lugar, una solicitud, para la comprobación de los requisitos
establecidos en el inciso anterior y comprobar su domicilio. 3) La División de
Investigaciones, en la Capital, y las Comisarías en la Campaña, llevarán un registro de
las bailarinas contratadas, con los datos expresados y los empresarios, sus gerentes o
encargados, comunicarán dentro de las 24 horas las altas y bajas de ellas a ambas
dependencias policiales. 4) Los empresarios llevarán un registro de las bailarinas
contratadas, con los datos enumerados en el inc. 1 y será certificado por la autoridad
policial del lugar." Todas estas normas afectan los derechos laborales de las mujeres y
además, cualquier reglamentación sobre el particular debe ser llevada a cabo y
controlada por el Ministerio de Trabajo, y para el beneficio del trabajador, y no por la
Policía.
El art. 63 de la ley de Jujuy prohíbe: "La
entrada de (...) mujeres de vida licenciosa... 7) Que las mujeres contratadas como
bailarinas salgan o entren al local durante las horas de baile." La prohibición de salir
del local impuesta a las mujeres es un acto discriminatorio y violatorio de la libertad
ambulatoria.
Como en Jujuy, La Rioja también tiene
tipos contravencionales aplicables únicamente a mujeres, que además afectan el
derecho a la salud y no son materia punitiva. El art. 62 establece que "la mujer
sorprendida en ejercicio de la prostitución afectada de enfermedad venérea o
contagiosa y que de ella tuviera o debiera tener conocimiento por la circunstancia,
será castigada con arresto hasta de treinta (30) días o con multa de hasta treinta (30)
UM, sin perjuicio de las medidas sanitarias que corresponde". Este tipo de sanciones
también son previstas por Mendoza (312) , San Juan (313) , y Tierra del Fuego (314) .
Si bien en algunos supuestos indicados, la
mujer no es sujeto pasivo de la sanción sino que el hecho de ser mujer configura un
elemento objetivo del tipo contravencional, esta virtualidad de configurar tipos
penales por el mero hecho de ser mujer, habla a las claras de una cultura jurídica
arraigada en la discriminación de género.
La ilegitimidad de este tipo
contravencional (315) está dada porque se trata de una norma que criminaliza la
enfermedad, además discrimina en razón del género se aplica únicamente a la mujer
que ejerce la prostitución.
Discriminación de género y criminalización
de las condiciones personales que afectan a las mujeres, encontramos en la previsión
del art. 16 de Mendoza prevé el arresto domiciliario (como disminución de la coerción)
exclusivamente respecto de mujeres "honestas" (término vago, de contenido
moralizante, que supone una alta discrecionalidad por parte del juzgador y afecta la
igualdad de derechos). Dentro de esta crítica, el mismo Código mendocino en su art.
19 prevé que no se podrá conceder "el beneficio de la condenación condicional" a
quienes hayan sido sancionados por delitos de prostitución (sin establecerse si se
refiere a la prostitución propia o ajena, y equiparándola con delitos de corrupción y
tráfico de alcaloides o narcóticos) (316) . Especial atención merece el Código de San Luis,
ya que su art. 74, sanciona el anuncio público de procedimientos, sustancias,
elementos o cualquier medio destinado a provocar aborto o evitar el embarazo (317)
.
Neuquén llevó a cabo una serie de
derogaciones positivas en relación a las figuras que persiguen la prostitución, dejando
vigente únicamente la figura de promoción o facilitador de la prostitución
(entendemos que ajena, aunque el tipo no lo establece a ciencia cierta). Quedan
algunas fórmulas poco felices en torno a los derechos de la mujer, como por ejemplo la
que figura en el art. 53, bajo el título de "Faltas relativas a la prevención de la decencia
pública". En este artículo se sanciona a quien en lugar público molestare a una mujer y
agrava la pena si el hecho se realizare con intención deshonesta. En rigor quien
molesta a una mujer afecta la tranquilidad de la mujer, y su derecho a no ser
hostigada, agredida, acosada o violentada y no a la "decencia pública", en igual crítica
cae el concepto de "intención deshonesta" ya que lo que es susceptible de ser penado
no es la "honestidad" de la intención, sino el carácter lesivo a los derechos de la mujer
de una conducta ejercida por otro (318) .
Como se dijo Salta criminaliza la
prostitución (art. 114), independientemente de que produzca escándalo (como surge
en la mayoría de los códigos contravencionales), afectando así el principio de reserva
(art. 19 de la Constitución Nacional). Santa Cruz penaliza la prostitución únicamente
cuando es realizada por una mujer (319) , igual criterio establece Tucumán (320) . También
San Luis penaliza la mera oferta sexual, independientemente de que afecte o lesione a
un tercero, sin que ni siquiera haga falta el ánimo de lucro (321) .
Santiago del Estero prevé una
contravención para quién se exhiba en la vía pública desnudo o sólo con ropa interior
(art. 121), agravando la sanción prevista para esta figura si la conducta se realiza en
ocasión de trabajo sexual (122) lo cual implica que la agravante se impone al trabajo
sexual en sí mismo, y no a la exhibición indebida (lo cual afecta el principio de reserva
-art. 19 de la Constitución Nacional-).
Como se dijo la provincia de Tierra del
Fuego hace uso de una compilación de edictos policiales de antigua data, que tienen
numerosas figuras que estarían dirigidas a la sanción de la prostitución, la
homosexualidad y el travestismo. Como particularidad en las disposiciones generales
aparece la figura del pederasta pasivo o activo (art. 25) como contraventor peligroso, a
quienes no cabrá por sus antecedentes, alternativa al arresto. El edicto N° 3 del
Decreto 77/59 prevé una serie de conductas bajo el título de ESCÁNDALO que
involucra a quienes "se exhibieren en comercios, plazas u otros lugares de
esparcimiento público, con vestimentas indecorosas o se despojaren en los mismos
sitios de ropas de vestir, exigible a la cultura social; f) Los que se exhibieren en la vía
pública o lugares públicos disfrazados con ropas del sexo opuesto... i) Los sujetos
conocidos como pervertidos que se encontraren en compañía de menores de 18 años
cumplidos.
f) Afectación de los derechos de
Niños, niñas y adolescentes- persecución penal por contravenciones a personas
menores de edad-"disposición judicial"
- Acerca de la
punibilidad de las personas menores de edad en materia contravencional
Tal como se consignó en el capítulo
respectivo de este mismo informe, la persecución de las personas menores de edad
por conductas previstas en la Justicia Contravencional, debe ser derogada, ya que en el
marco de las normas de derecho internacional, se aconseja que el sistema penal
destinado a niños, niñas y adolescentes sea de mínima intervención, y de no penalizar
por conductas que no ocasionen mayor dañosidad, a fin de evitar el efecto
estigmatizante que el sistema penal puede producir en los más jóvenes (322) .
El actual Régimen Penal de la Minoridad
(ley 22.278) prevé que las personas menores de edad no son punibles y que entre los
16 y 18 sólo serán punibles por las conductas típicas que prevean una pena mayor de
dos años. En consecuencia, el Código Contravencional, por aplicación de la Ley
Nacional, que debe primar por sobre la norma local, especialmente por tratarse de una
norma penal, no debe serles aplicado. Este aspecto es violado por las normas
contravencionales en las que se prevé algún tipo de intervención respecto de las
personas menores de edad, infractoras.
En especial fue materia de preocupación
por los organismos internacionales la facultad de detención que la policía ostenta en
virtud de los Códigos Contravencionales y el consecuente alojamiento de la persona
menor de edad en Comisaría por el mínimo tiempo que proceda.
En la provincia de San Luis se aplica el
Código Contravencional a partir de los 16 años (art. 2); en Buenos Aires, el art. 128
establece que si la infracción la comete un menor de 18 años, acreditada su falta de
antecedentes, se procederá a citar a sus padres, tutor o guardador, haciéndoles
entrega del menor. Para luego establecer que en el caso de que el infractor fuera
menor de 16 años de edad, inmediatamente de recibida su declaración. Lo que no se
establece es cómo se procede para el caso en que la persona menor de edad "tenga
antecedentes". Con igual criterio encontramos la ley catamarqueña que además
habilita al Juez de faltas a llevar un registro de faltas con conocimiento del Juzgado de
Menores (art. 18). En la misma línea Chaco establece la responsabilidad de menores
entre 16 y 18 años; asimismo el art. 13 inc. b) faculta para la disposición de "menores",
facultades absolutamente derogadas a la luz de la protección integral de
derechos.
La ley de Chubut mientras que el art. 4
deja expresamente fuera a las personas que no hayan cumplido dieciséis (16) años a la
fecha de comisión del hecho, el mismo artículo indica que "cuando el presunto
infractor contare con una edad menor a la indicada precedentemente la autoridad
policial deberá remitir los antecedentes al Tribunal de Menores que corresponda" (323) .
De tal modo se produce una judicialización de la persona menor de edad, por ante la
Justicia Penal de Menores, aunque en rigor fuera no punible por la infracción
contravencional, lo cual resulta una contradicción.
Una medida similar prevé la Provincia de
Corrientes (324) en el art. 6. 3 y último párrafo; en San Juan en el art. 11; en Jujuy,
contra toda prohibición legal nacional e internacional, no sólo se aplica a las personas
de entre 16 y 18 años, sino que incluye a las personas desde los 14, quienes son
además pasibles de penas privativas de la libertad (325) .
También Formosa prevé que las faltas que
tengan por imputadas a personas menores de edad sean tramitadas ante la Justicia de
Menores, y faculta al juez a disponer "preventivamente del menor si éste se
encontrare en evidente estado de desprotección por parte del padre, tutor o
guardador, con peligro para su salud física y/o moral adoptando los recaudos legales
en vigor con intervención de la Asesoría de Menores". Esta fórmula propia del modelo
represivo asistencial contraviene la ley de Protección Integral 26.061 y la Convención
sobre los Derechos del Niño.
El Código Contravencional de la Provincia
de La Pampa contiene una serie de previsiones que abiertamente confrontan con el
modelo de protección integral de derechos del niño y aluden a figuras derogadas por
las leyes de protección integral (como las reiteradas referencias al ejercicio del
Patronato de Menores). Estas se encuentran en varios artículos, a saber: el art. 8 indica
la imputabilidad de las personas menores de edad en las faltas (326) , que serán juzgadas
por el Juez de Familia (327) (en abierta confusión de dos aspectos fundamentales acerca
de la "separación de vías" penal y de familia), en virtud de las faltas los jueces de
familia estarían facultados a implementar disposiciones tutelares (por fuera de las
previsiones de la ley de protección integral).
Como se indicó respecto de otros
Códigos, también el de La Rioja prevé la sanción contravencional para personas de
entre 16 y 18 años y asimismo establece una derivación automática a la Justicia de
Menores, para quienes teniendo menos de 16 años infringieran las leyes
contravencionales (328) . Igual normativa tiene la ley de Mendoza (329) y Neuquén (330) .
El resabio tutelar del código mendocino se
expresa también en el art. 9 , que indica que si el infractor fuera menor de 18 años,
pero mayor de catorce 14, el tribunal de faltas lo pondrá a disposición del juez de
menores, de estimar procedente dicha medida en razón de la índole del hecho, estado
de abandono o temibilidad revelada. Con ello baja de hecho la edad de la punibilidad
a los 14 años e integra otros criterios del derecho penal de autor ("temibilidad
revelada"), además de la criminalización de la pobreza infantil ("estado de abandono").
Similar situación describen los arts. 5 y 34
de Neuquén, que amplía la facultad coercitiva aún respecto de menores de 16 años y
también hace una remisión al sistema "pupilar", para el caso de que los niños, niñas o
adolescentes menores de 16 años que se nieguen a aportar su domicilio. La ley de
Salta si bien establece que se aplica sólo a los menores de 16 años, mantiene el criterio
de perseguir por contravenciones entre los 16 y 18, su art. 163 faculta al juez a dar
intervención al "tribunal tutelar a los fines de la aplicación del régimen especial de
menores, si lo considerare conveniente" tanto si son infractores como si son víctimas
(esto último es una marcada subsistencia del modelo del patronato).
Santa Cruz, también aplica el Código
contravencional a las personas entre 16 y 18 años, y ordena la remisión al órgano de
protección en forma automática (art. 38.b).
En la ley de Misiones el art. 23 legitima el
arresto de personas menores de edad en Comisarías, lo mismo se verifica en el art. 68
de Santa Cruz que prevé que las personas menores de edad sean conducidas a la
Comisaría si se encuentran en estado de ebriedad o bajo efectos de estupefacientes,
cuando que en esos casos, en caso de requerirlo la situación del joven, debieran ser
conducidos a un hospital para que sean atendidos. Como nota positiva de la ley de
Santa Cruz se destaca que el personal policial no puede exhibir armas cuando proceda
con las personas menores de edad siguiendo los lineamientos de Naciones Unidas
sobre el empleo de armas de fuego, en esos casos.
Se destaca que por aplicación del art. 11. 1
del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, no son punibles las personas
menores de dieciocho (18) años, excepto cuando se impute la comisión de
contravenciones de tránsito, en cuyo caso la edad de punibilidad es la requerida para
obtener licencia para conducir. En estos casos no se aplica sanción de arresto.
Integrando las opciones previstas en los
dos códigos precedentes, el art. 10 de la ley de San Juan exime de la persecución por
contravenciones a las personas menores de 18 años, sin embargo exceptúa el caso de
infracciones de tránsito, y ordena una remisión al Juez de Menores y su puesta a
disposición, cuando la persona menor de edad no tuviere padres (art. 11).
Tierra del Fuego no sólo prevé la
aplicación de edictos para las personas menores de 18 años, sino que establece figuras
específicas para los más jóvenes, que únicamente se tipifican por el hecho de ser su
autor una persona menor de edad, así existe todo un capítulo concerniente a las
"Contravenciones cometidas por menores que no hayan cumplido dieciocho años de
edad" (331) . El edicto 24 contempla numerosas figuras aplicables a las personas
menores de edad contrarias al modelo de protección integral de derechos que
implementa la ley 26.061 y la Convención sobre los Derechos del Niño, que van desde
faltar al colegio, trabajar en la vía pública o en determinados lugares (vg. caballerizas,
despachos de bebida).
Tucumán establece que los menores de
dieciocho (18) años que cometan una contravención podrán ser detenidos por la
policía y, previo sumario, entregados a sus padres, tutores o guardadores, o a la
Secretaria de Estado de Niñez, Adolescencia y Familia, si carecieren de ellos. Nótese
que no hace ningún discernimiento acerca de la edad. También prevé que en caso de
que el "menor infringiese nuevamente la presente Ley dentro del término de cuatro
(4) meses, será puesto a disposición del Juez Correccional, a efecto de lo establecido
por el art. 1°, 2a parte y concordantes de la Ley Nacional n° 22.278". Se afecta el
principio de no punibilidad, y de que las personas menores de edad no sean alojadas
en Comisaría, además de que hace ingresar a la persona menor de edad al circuito
penal, sin que haya cometido un delito.
Santiago del Estero establece que las
personas menores de 18 años se encuentran exceptuadas de punibilidad, pero la
autoridad policial deberá remitir los antecedentes al Tribunal que corresponda. Un
criterio similar adopta Río Negro (332) que prevé además que cuando los "menores
resultaran victimas de faltas, las autoridades policiales se limitarán a elevar los
antecedentes a la autoridad pupilar competente", afectando con ello el principio de
separación de vías (penal y asistencial).
Se destaca positivamente que la provincia
Santa Fe también excluye a los menores de 18 años de la aplicación del Código
Contravencional y no prevé remisión ni a la Justicia de Menores, ni a la de Familia ni a
los órganos de protección.
g) Otras figuras contravencionales
que adoptan instituciones de patronato
Referencias similares están contenidas en
la ley de laprovincia de Buenos Aires (art. 67), en este caso se prevé la puesta a
disposición de los "incapaces" a la orden del juez.
Resabios del modelo de patronato también
están presentes en las facultades de poner a disposición "los menores" por causa de
mendicidad y vagancia se encuentran en la ley de Formosa (art. 93 y 94 bis - que
persigue concretamente a los niños y niñas en situación de calle). En la legislación
contravencional de Catamarca se habilita a dar intervención del Ministerio Público de
Menores que se encuentren mendigando, para que implemente las políticas
asistenciales, cuando que en rigor debiera notificarse al órgano de protección de
derechos, de acuerdo con el modelo de intervención de la Convención sobre los
Derechos del Niño, para el caso que se establezca alguna necesidad insatisfecha del
niño/ o adolescente.
Una norma del código pampeano que
confronta con el modelo de protección integral es la establecida en el art. 106 que
penaliza a las familias de los niños y niñas que lleven a cabo la tarea de recolectar
residuos con estos, o cuando el inc. 6 de ese art. prevé la contravención de los padres,
tutores o guardadores de un menor en edad escolar que abandonaren o descuidaren
su educación."
Estas previsiones contradicen el modelo
protectorio de la familia y la no criminalización de las familias por causa de pobreza,
ante lo cual el estado debe implementar medidas de apoyo a las familias y no medidas
persecutorias. El inciso 7, del mismo artículo pone en cabeza de los directores de
establecimientos la denuncia ante el [derogado] Patronato de Menores por el
abandono o descuido en a educación por parte de los padres.
Asimismo el inc. 9 del mismo artículo del
Código pampeano, afecta el derecho a la salud de las mujeres menores de edad al
poner en cabeza del médico u obstetra la denuncia si atienden a "una menor de
dieciséis (16) años, soltera, en estado de gravidez y sin representación legal o en
estado de abandono" y sanciona a los profesionales de la salud "que no denunciaran el
hecho a los organismos de ejercicio del Patronato de Menores de la Provincia". Esto en
abierta contraposición al derecho a la intimidad, al derecho a la salud, al secreto
profesional, además de ser manifiesta la inadecuación normativa con la nueva
institucionalidad del sistema de protección integral de derechos de la infancia.
Leyes de los Códigos Contravencionales de las Provincias.
CAPITULO II
VIGENCIA DE LOS
DERECHOS POLÍTICOS
Derecho a la
Participación y Sistemas Electorales,
Libertad de
Expresión, Derecho a la Información
y a la Protección
de Datos, Derecho a la Protesta Social, Derechos Sindicales
DERECHOS
POLÍTICOS
A) DERECHO INTERNACIONAL
La ley que ordena la realización de este
informe indica que debe relevarse la situación de los derechos políticos entre otros
temas. Los derechos políticos son el género de cuantiosos derechos que a su vez se
encuentran identificados en la misma como otros ítems. En el art. 5 inc. 3 se indica que
también debe relevarse el estado del derecho a la libertad de expresión, dentro de
este capítulo se incluye el análisis de la libertad de expresión por su pertinencia.
Entre la lista de temas incluidos entre los
derechos políticos se seleccionaron: Derecho a la Participación y Sistemas Electorales,
Libertad de Expresión, Derecho a la Información y a la Protección de Datos, Derecho a
la Protesta Social, Derechos Sindicales.
Como se dijo al inicio del presente informe,
si bien en esta primera edición se respetó los términos y temas indicados en la misma
ley tal como los enunciaba, se agregaron temas al interior de estos conceptos que son
ineludibles y conforman el núcleo del orden democrático.
Esta selección no agota la gama de
derechos políticos, no obstante nótese que en cada uno de los sectores especiales
relevados en este informe también se abordó la situación de diversos derechos
políticos.
La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos entiende los derechos políticos como aquellos que reconocen y protegen el
derecho y el deber de todos los ciudadanos de participar en la vida política de su país,
son por esencia derechos que propician el fortalecimiento de la democracia y el
pluralismo político.
Respecto de este derecho la Corte
Interamericana de Derechos Humanos indicó que "es indispensable que el Estado
genere las condiciones y mecanismos óptimos para que [los] derechos políticos
puedan ejercerse de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no
discriminación". (333)
Un espectro amplio de derechos integra el
concepto de Derechos Políticos (334) , en algunos casos, tienen el carácter de derechos
colectivos como el derecho a la autodeterminación de los pueblos, a la participación
en la toma de decisiones. Todos los tratados de derechos humanos que regulan los
derechos de quienes en la ley marco de este informe son llamados "grupos
especiales", reconocen los derechos políticos y a la participación para cada uno de
estos grupos (335) .
En el ámbito latinoamericano se
desarrollaron modalidades específicas y desarrollos legislativos que merecen ser
enunciados y que no tienen un acogimiento en los órganos internacionales indicados,
mediante los cuales se dio un alcance original y superador de estos derechos, en las
expresiones legislativas del llamado poder popular.
Los derechos a la participación política (336)
en América Latina fueron el blanco de las rupturas totalitarias que quebraron la
institucionalidad democrática, a lo largo del pasado siglo. Como contrapartida a estas
rupturas producidas por las dictaduras cívico militares, se consolidó una tradición
jurídica latinoamericana que dio importantes cuerpos legales, que recogen la tradición
del constitucionalismo social surgida a partir de la primera mitad del siglo XX (337) ,
como superación de la etapa "republicana-ilustrada" (338) y que en la última década
tuvo renovadas expresiones (339) .
Los mecanismos constitucionales de
democracia directa, semidirecta y comunitaria, fueron incorporados en los textos
constitucionales del subcontinente (340) .
1. Tratados de Derechos
Humanos
El principal tratado internacional que
orbita en materia de Derechos Políticos es pues:
- Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, (AGNU, 1966, en vigor 1976) (341) .
2. Otras instrumentos
internacionales
- Derecho a la
participación
- Pacto Internacional de
derechos económicos, sociales y culturales (AGNU 1966)
- Protocolo facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, (AGNU, 1976).
- Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, (OEA 1948).
- Declaración Universal de los
Derechos Humanos (AGNU 1948) (342) .
- Convención Americana
sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (OEA, 1969) (343) .
- Carta de la O.E.A
(1948).
- Carta Democrática
Interamericana (OEA, 2001) (344) .
- Derechos
sindicales (345)
- Convenio 87 sobre la
libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, (OIT 1948).
- Convenio Nº 98 sobre
Aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva (OIT,
1949) (346) .
- Convenio N° 144 (1976)
sobre las Consultas tripartitas para promover la aplicación de la normas
internacionales del trabajo, (OIT 1976).
- Convenio Nº 151 sobre
Protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las
condiciones del empleo público, (OIT 1978).
- Convenio Nº 154 sobre el
Fomento de la Negociación Colectiva (OIT, 1981).
- Protesta
social (347)
- Declaración Universal de
Derechos Humanos, (1948) en especial arts. 19 y 20.
- Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos , en especial arts. 1, 9, 19, 20, 21 y 23.
- Código de Conducta para
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1979).
- Principios Básicos sobre el
empleo de la fuerza y de las armas de fuego (1990).
- Libertad de
expresión (348) .
- Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Art. 19).
- Convención sobre los
Derechos del Niño (Art. 13).
- Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Art. 13) y Derecho a Rectificación o Respuesta (art. 14).
- Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Art. 4).
- Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Art. III.
- Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (Art. IV).
- Declaración Universal de
Derechos Humanos (Arts. 19 y 29).
- Declaración de Principios
sobre Libertad de Expresión (OEA, 2000)
3. Recomendaciones (349)
a) Derechos a la participación
- Accesibilidad
electoral
En relación a la accesibilidad electoral, el
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las observaciones (350)
sobre el último informe presentado por Argentina expresó su reconocimiento por la
derogación de las disposiciones del Código Electoral que impedían ejercer el derecho al
voto a "sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito" y a personas con
discapacidad psicosocial e intelectual que "se encuentren recluidos en
establecimientos públicos" y manifestó su preocupación de que "las reformas al
Código Electoral no hayan incluido a las personas declaradas incapaces por vía judicial,
las cuales continúan siendo privadas del derecho al voto".
Observó el Comité sobre "la falta de
medidas adecuadas para garantizar la accesibilidad electoral a las personas con
discapacidad que se encuentran institucionalizadas para que puedan salir a votar" y
recomienda la modificación del Código Electoral para "alinearlo con los estándares de
la Convención, en particular en materia de capacidad jurídica y el ejercicio del derecho
al voto en igualdad de condiciones" y que se mantengan los "esfuerzos para garantizar
el acceso a las urnas electorales de las personas con discapacidad institucionalizadas
(...)".
b) Derecho a la Protesta social
- Criterios de
actuación policial
No existe, un pacto específico que bajo la
denominación de protesta social elabore estándares referidos a este derecho, sino que
el mismo surge de la conjunción de una serie de derechos reconocidos por el pacto y
luego desarrollados por los diferentes órganos internacionales (351) .
El Relator Especial sobre la Promoción y
Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión del mismo órgano
internacional, Frank La Rue realizó una visita al país en 2000 solicitó que se tomen
todas las medidas necesarias, incluso las legislativas, para evitar que manifestantes
pacíficos sean detenidos e imputados de delitos (352) .
- Uso del
Código Penal
El Relator Especial de Naciones Unidas
sobre la promoción y protección de los derechos humanos en la lucha contra el
terrorismo, afirmó que el principio de legalidad implica que "la responsabilidad penal
debe determinarse a través de disposiciones claras y precisas establecidas por la ley, a
fin de respetar el principio de certeza jurídica y de asegurar que éste no quede sujeto a
una interpretación que permita ampliar el ámbito de la conducta penada" (353) .
También fue materia de observación en los
documentos de las Naciones Unidas, el hecho de que los Estados usen definiciones
excesivamente vagas o amplias del terrorismo como un medio para abarcar acciones
pacíficas encaminadas a proteger, entre otras cosas, derechos laborales, los derechos
de las minorías o los derechos humanos, o, más en general, para limitar cualquier tipo
de oposición política; y se hizo notar que "ninguno de los convenios internacionales
vigentes contra el terrorismo contiene una definición amplia de la expresión
terrorismo. Tampoco hay una definición general en las resoluciones de los diversos
órganos de las Naciones Unidas. En lugar de ello, los convenios tienen carácter
"sectorial" y se refieren a temas concretos, ya sea la seguridad marítima, la seguridad
de la navegación marítima y de las plataformas marítimas, la protección de las
personas o la represión de los medios con que se pueden cometer o apoyar actos de
terrorismo." (354)
Finalmente, el Consejo de Seguridad
mediante la resolución 1566 (2004), hizo un llamamiento a todos los Estados a que
cooperaran plenamente en la lucha contra el terrorismo y a que al hacerlo previnieran
y castigaran los actos criminales que tuvieran las siguientes características:
- Que se hayan cometido, inclusive
contra civiles, con la intención de causar la muerte o lesiones corporales graves o de
tomar rehenes;
- Que se hayan cometido con el
propósito de provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de
personas o en determinada persona, intimidar a una población u obligar a un gobierno
o a una organización internacional a realizar un acto, o a abstenerse de realizarlo;
y
- Que constituyan delitos definidos
en los convenios, las convenciones y los protocolos internacionales relativos al
terrorismo. (355)
A la luz de esos criterios debieran
considerarse las reformas legislativas.
c) Libertad de opinión y de
expresión
i. Restricciones
El Comité de Derechos Humanos (ONU)
interpretó el alcance específico del art. 19 del Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Políticos, mediante su Observación General 34 (Derecho a la libertad de
opinión y expresión), que determina que las restricciones impuestas por un Estado al
ejercicio de la libertad de expresión no pueden poner en peligro este derecho. Las
restricciones al ejercicio de la libertad de expresión deben estar fijadas por la ley y ser
necesarias para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o
b) la protección de la seguridad nacional, orden público o salud o moral públicas. Estas
disposiciones deben cumplir pruebas estrictas de necesidad y proporcionalidad.
La resolución 2679 (XLI-O/11) de la OEA,
reiteró la importancia de la libertad de expresión para el ejercicio de la democracia y
reafirmó que los medios de comunicación libres e independientes son fundamentales
para la misma, para la promoción del pluralismo, la tolerancia y la libertad de
pensamiento y expresión, y para la facilitación de un diálogo y un debate libre y
abierto entre todos los sectores de la sociedad, sin discriminación de ningún tipo.
ii. Medios de comunicación
audiovisual, pluralismo y diversidad
Entre las notas provistas en
septiembre de 2012 por el Relator especial, Frank La Rue, a la Asamblea General (356) ,
se señala la iniciativa argentina en la inclusión de voces diversas en el sistema de
medios de comunicación como un elemento fundamental para asegurar el debate
público: "El pluralismo y la diversidad de miradas y opiniones en los medios masivos de
comunicación son elementos cruciales para asegurar la igual participación en el debate
público de todas las comunidades en las sociedades multiculturales y habilitar sus
narrativas y perspectivas para formar parte de debates nacionales".
Consideró que
capacitaciones y talleres para periodistas en cuestiones relacionadas a la diversidad,
incluyendo cómo construir la confianza con las comunidades menos representadas,
pueden también mejorar significativamente la calidad al transmitir la información y
caracterizar comunidades específicas, como el caso de los migrantes, quienes
frecuentemente son presentados negativamente como un problema para la economía
o la seguridad. Sumado a la diversidad en el contenido y las perspectivas, el pluralismo
en los medios de comunicación también requiere diversidad entre los profesionales de
tales medios" (357) .
Destacó el relator, que en la nueva ley de
medios de comunicación audiovisual sancionada recientemente en Argentina, por
ejemplo, parte del espectro de radiofrecuencia está reservado para medios
comunitarios, para así asegurar el acceso de todos a los medios.
iii. Producción de papel prensa.
La Relatoría Especial fue informada sobre
la aprobación y promulgación el 27 de diciembre de 2011 de la ley 26.736, la cual
declara de interés público la producción, comercialización y distribución de papel para
diarios (358) . En su informe la Relatora especial indicó que dicha ley tiene como objetivo
asegurar para la industria nacional la fabricación, comercialización y distribución
regular y confiable de pasta celulosa para papel de diario y de papel para diarios y
faculta al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para llevar un control de la
producción, uso, importación y exportación del papel para diarios, entre otros cosas,
para garantizar la igualdad de oportunidades y el acceso sin discriminaciones al
abastecimiento de papel" (359) .
La Relatoría en el mismo informe afirmó
que "resulta importante aplicar a la producción de papel para periódicos las normas
antimonopolio existentes de forma tal que se fomente así su libre producción. Este
régimen corresponde definirlo al poder legislativo, atendiendo especialmente a la
obligación de impedir la existencia de controles oficiales o particulares abusivos [y]
espera que la aplicación de la ley referida, dada su notable importancia para el
ejercicio de la libertad de expresión, sea de conformidad con los estándares
internacionales en la materia".
iv. Acceso a la Información
En el Informe del año 2012 de la Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión observó que "durante el 2012 el proyecto de Ley
de Acceso a la Información Pública no fue votado en la Cámara de Diputados, y al
terminar la sesión legislativa del año, perdió su estado parlamentario" (360) .
d) Derechos sindicales
La Comisión de Expertos de la OIT, señala
el caso de Argentina fue incluido como caso de progreso en varias ocasiones en los
últimos años (en cuanto al Convenio 87 en 2001, 2010 y en 2011; en cuanto al
Convenio 98 en 2005). No obstante, observa que algunos problemas persisten y
recuerda las siguientes cuestiones legislativas pendientes:
i. Ley de Asociaciones Sindicales
En relación a la legislación sindical, la
Comisión de Expertos de la OIT señaló en su informe del año 2011 y reiteró en 2012 los
fallos que declaran inconstitucionales los arts. 28, 29 y 30 de la Ley de Asociaciones
sindicales:
La Comisión consideró los fallos de los
tribunales y de la Corte Suprema de Justicia que declararon la inconstitucionalidad de
diversos artículos de la ley de Asociaciones Sindicales (361) por considerar que violan el
principio de la libertad sindical de raigambre constitucional.
Ante esto, espera que, tras un examen
tripartito de las cuestiones pendientes con el conjunto de los interlocutores sociales,
se tomarán las medidas necesarias para poner la Ley de Asociaciones Sindicales y su
decreto reglamentario en plena conformidad con el Convenio.
ii. Personería gremial
El Comité de Derechos Humanos formuló a
la Argentina en el año 2010 expresó su preocupación por el rechazo al reconocimiento
de personería gremial a la Central de Trabajadores Argentinos (CTA), teniendo en
cuenta que el Estado es parte en el Convenio nº 87 de la OIT sobre libertad sindical y la
existencia de un fallo de la Corte Suprema contrario al monopolio sindical (art. 22 del
Pacto), e indicó que: "El Estado Parte debe tomar medidas encaminadas a garantizar
la aplicación en el país de los estándares internacionales en materia de libertad
sindical, incluido el art. 22 del Pacto, y evitar toda discriminación en la materia."
En el mismo sentido, la Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) emitió en
el año 2012 observaciones sobre el cumplimiento del Convenio sobre la libertad
sindical y la protección del derecho de sindicación (87).
iii. Porcentaje de afiliados para la
constitución de gremios
La CEACR (OIT) en el mismo informe señaló
que la exigencia de contar con un porcentaje considerablemente superior de afiliados
que el sindicato preexistente constituye un requisito excesivo y contrario a las
exigencias del Convenio que implica una dificultad en la práctica para que las
asociaciones sindicales representativas simplemente inscritas puedan acceder a la
personería gremial (362) .
iv. Retención de cuotas sindicales y
fueros sindicales
En relación al art. 38 de la Ley de
Asociaciones Sindicales que no permite a las asociaciones simplemente inscritas a
retener cuotas en nómina, la CEACR (OIT), en línea con lo señalado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, estimó que la mayor representatividad no debería
implicar para el sindicato que la obtiene privilegios que excedan de una prioridad en
materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las
autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales.
Esta disposición puede perjudicar y discriminar indebidamente a las organizaciones
simplemente inscritas.
También hizo notar que el mismo efecto de
indebida discriminación lo producen los arts. 48 y 52 de la Ley que prevén que
únicamente los representantes de las organizaciones con personería gremial se
benefician de una protección especial (fuero sindical).
III. DERECHO INTERNO
1) Introducción
Los numerosos y variados temas que
abarcan los derechos políticos se encuentran diseminados en todo el ordenamiento
legislativo nacional y provincial. Se intentó pues hacer un recorte de acuerdo a los
temas que se mostraron más presentes en las recomendaciones de los organismos
internacionales y las de las organizaciones sociales.
En este sentido se presentan aquí tanto
normativas que fueron observadas como críticas desde el punto de vista de los
derechos políticos (los cuales fueron ya indicados en las recomendaciones) como
aquellas que constituyen hitos legislativos que avanzan en el terreno de las conquistas,
tales como las leyes de democratización de la representación política, la ley de voto
joven y voto asistido o la ley de medios de comunicación audiovisual, por referir
algunas.
Finalmente se puntualiza sobre los usos
críticos del sistema penal y contravencional en relación al derecho a la protesta social y
la libertad de expresión y se indican algunos temas sobre los que aún no se avanzó
legislativamente con los criterios de adecuación a los estándares de derechos humanos
como es el caso de avanzar más aún con medidas positivas de accesibilidad electoral y
las formas directas de participación popular, así como en la mayor accesibilidad y
calidad de la información pública.
2) Leyes Nacionales
a) Derecho a la participación y
sistemas electorales
i. Constitución Nacional
- Participación
política
Mediante la reforma constitucional del año
1994, se incorporaron los tratados internacionales indicados en este capítulo, como así
también indicados en los capítulos referidos a los "sectores especiales", que también
contienen normas acerca de los alcances y lineamientos para hacer efectivos los
derechos civiles y políticos de cada uno de estos grupos (363) . En todos los Pactos que
protegen a estos sectores se establecen expresas menciones a la necesidad de hacer
partícipe de los procesos legislativos y de formulación de las políticas públicas a los
propios beneficiarios.
El arts. 38 de la Constitución Nacional
establece que los partidos políticos son "instituciones fundamentales del sistema
democrático". Además, garantiza su libre creación y ejercicio de sus actividades, su
organización y funcionamiento democrático, la representación de las minorías, la
competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a
la información pública y la difusión de sus ideas.
- Derecho
electoral (derecho al voto)
El art. 37 de la Constitución Nacional
establece la garantía del ejercicio de los derechos políticos, además, dispone el
carácter universal, igual, secreto y obligatorio del voto y que "la igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios
se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el
régimen electoral".
En relación al financiamiento de los
partidos, el mismo artículo enuncia como obligación del Estado la de contribuir "al
sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes" y
en relación a la transparencia en el funcionamiento dice que "los partidos políticos
deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio".
- Iniciativa
popular
La Constitución también garantiza el
derecho ciudadano de iniciativa para presentar proyectos de ley y las condiciones en
las que el Congreso debe darle tratamiento, establecidos en el art. 39 (364) .
- Consulta
popular
En relación a la consulta popular, la
Constitución Nacional establece en su art. 40 que el "Congreso, a iniciativa de la
Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de
convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la
Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática. El Congreso o el
presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a
consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio. El Congreso,
con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular."
- Revocatoria
de mandato
En nuestro ordenamiento constitucional la
revocatoria de mandato requiere de un juicio político según las reglas de los arts. 53 y
59, que detallan el procedimiento por el cual le corresponde al Congreso de la Nación
la iniciativa de juicio político.
ii. Leyes nacionales
- Leyes
electorales (derecho al voto)
- Ley 26.774 (2012),
Ciudadanía argentina, voto asistido y voto joven.
- Ley 26.571 (2009), Ley de
democratización de la representación política, la transparencia y la equidad electoral. -
Modificaciones a las Leyes 23.298, 26.215 y 19.945 - Código Electoral - (2009).
- Ley 26.215 (2007), Ley de
Patrimonio, campañas y financiamiento de partidos políticos.
- Ley 23.298 (1985), Ley
orgánica de los partidos políticos.
- Ley 19.945 (1983), Código
Nacional Electoral, modificado por leyes 22.864 (2012),26.774 (2012),26.744 (2012),
26.571 (2009), 26.495 (2009), 26.215 (2007), 25.983 (2004), 25.858 (2004) 25.610
(2002), 24.904 (1997),24.444 (1995), 24.012(1991), 23.952 (1991), 23.476 (1987),
23.247 (1985), 23.168 (1985).
- Iniciativa
popular
- Ley 24.747. (1996)
reglamenta el derecho de iniciativa popular (art. 39 CN).
b) Derechos Sindicales
i. Constitución Nacional
Los derechos sindicales están recogidos en
el art. 14 bis, sobre los derechos del trabajador, entre los que se menciona
explícitamente el derecho de "organización sindical libre y democrática, reconocida
por la simple inscripción en un registro especial". El mismo artículo reconoce el
derecho de los gremios de "concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la
conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán
de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las
relacionadas con la estabilidad de su empleo."
ii. Leyes Nacionales
- Ley 25.674 (2002) cupo
femenino en las unidades de negociación colectiva de las condiciones laborales.
- Ley 23.551 (1988) Ley de
Asociaciones sindicales (365) .
- Ley 23.544 (1987) ratifica el
convenio 154 de Fomento de la Negociación Colectiva.
- Ley 23.460 (1986) Aprueba
convenio 144 OIT de promoción de la aplicación de las normas internacionales del
trabajo.
- Ley 23.328 (1986), aprueba
convenio 151 de protección de empleo público.
- Ley 14.932 (1959) ratifica el
convenio 87 de libertad sindical.
c) Libertad de Expresión y protesta
social (366)
i. Constitución Nacional
El Artículo 14 de la Constitución
Nacional establece que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de
"publicar sus ideas por la prensa sin censura previa" y el art. 32 define que "el
Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la jurisdicción federal".
ii. Leyes Nacionales
- Ley 26.522 (2009) Ley de
Servicios de Comunicación Audiovisual.
- Ley 26.551 (2009) Código
Penal. Calumnias e injurias.
- Ley 26.736 (2011) Papel de
pasta celulosa para diario. Declaración de interés público. Control parlamentario y
marco regulatorio.
d) Derecho a la Información
i. Constitución Nacional
El acceso a la información pública es
consecuencia del derecho a la libertad de expresión y en particular, el derecho a la
información es correlato del sistema republicano de gobierno, de los cuales se
desprenden los principios de publicidad y transparencia de los actos de gobierno y de
la administración pública; así como también es requisito para el ejercicio del derecho a
la participación.
Se vinculan con este
derecho los arts. 1° según el cual "la Nación Argentina adopta para su gobierno la
forma representativa, republicana y federal"; y el 14 (referido anteriormente).
La Constitución hace referencias a este
derecho en otros arts., a saber el 38 sobre los partidos políticos, 41 derecho al medio
ambiente, 42 derechos de usuarios y consumidores de bienes y servicios.
ii. Leyes Nacionales (367)
- Ley 25.831 (2003) Régimen
de libre acceso a la información pública ambiental.
- Ley 26.047 (2005) Régimen
de Registros Nacionales.
- Ley 26.653 (2010)
Accesibilidad a la información en las páginas web.
- Ley 26.857 (2013) Ética en el
Ejercicio de la Función Pública. Carácter público de las declaraciones juradas
patrimoniales integrales de los funcionarios públicos.
e) Protección de Datos
Personales
i. Constitución Nacional
En el art. 43 se introduce la protección a
los datos personales, habilitando la acción de amparo para "tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización
de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística".
ii. Leyes Nacionales
- Ley 25.326 (2000) Ley de
Protección de Datos Personales (y modificatorias Ley 26.343 -2007)
3. Análisis de la legislación nacional
a) Derecho a la participación y
sistemas electorales
i. Modificaciones en el sistema
electoral argentino
Una serie de modificaciones recientes en
términos de democratización política fueron introducidas recientemente a través de
diferentes leyes.
La más reciente (2012), ley Ciudadanía
argentina, voto asistido y voto joven, tiene por objetivo hacer ingresar en el ejercicio
del derecho al voto a las personas a partir de los 16 años. El carácter de la participación
en los comicios es optativo y está en línea con los preceptos contenidos en la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (de raigambre constitucional) y
la ley 26.061, en relación al ejercicio progresivo de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes (autonomía progresiva) y su condición de sujetos activos de derechos.
También con esta legislación las personas
internadas en centros de salud mental que no tengan certificado de insania, los
sordomudos que no puedan hacerse entender por escrito y los ciegos acompañados
por personas de su confianza, acceden al ejercicio de su derecho al voto, que hasta
entonces les había sido vedado generando una situación de discriminación inadmisible
en el ejercicio de sus derechos políticos. La legislación acoge otras medidas de
accesibilidad como los cuartos oscuros accesibles (cómodos, de fácil acceso y
señalización)
La ley de democratización de la
representación política, la transparencia y la equidad electoral (2009) modifica el
Código electoral creando un sistema de elecciones primarias abiertas, simultáneas,
obligatorias y vinculantes para todos los partidos políticos, que transparenta el antiguo
sistema de "internas" de los partidos políticos.
Se distribuyen en forma equitativa los
espacios publicitarios poniendo en cabeza del estado los gastos de cada fuerza política
para la campaña electoral, se disminuye la cantidad de días de las campañas
electorales y se reduce la publicidad en medios audiovisuales; caducan las personerías
jurídicas a partidos políticos que no se presenten durante dos elecciones sin causa
justificada y se prohíbe candidaturas a procesados por crímenes de lesa
humanidad.
ii. Restricciones al derecho a
votar
- Prohibición de
voto extranjero
Argentina no cuenta con legislación
nacional de voto extranjero, por lo tanto los residentes extranjeros no pueden votar en
las Elecciones Primarias ni en las Elecciones Nacionales (presidente y vicepresidente de
la Nación, senadores nacionales y diputados nacionales).
- Prohibición de
voto de personas condenadas
Si bien la ley 25.858 (2003) derogó la
limitación contenida en el art. 3 inc. d) del Código Electoral que vedaba votar a los
procesados privados de la libertad, la persistencia de esta prohibición en el Código
Civil, respecto de los condenados resulta crítica.
En efecto por el juego de las normas del
Código Penal y las reglas de la incapacidad, a la que remite el art. 12 del Código Penal
(368) se impide el ejercicio de este derecho, sin ningún asidero constitucional. Luego, el
art. 19.2 del Código Penal indica que la inhabilitación absoluta importa la privación del
derecho electoral (369) .
Los mismos argumentos caben para la
prohibición que alcanza a quienes, sin estar privados de la libertad, fueron condenados
por infracción a las leyes sobre juegos prohibidos. El único argumento plausible a esta
prohibición, es una especie de "condena moral" (accesoria) inadmisible como
fundamento para la privación de un derecho humano e implica un plus punitivo
inadmisible en el estado de derecho.
- Prohibición
del voto a personas declaradas insanas
Los dementes declarados en juicio se
encuentran inhabilitados para votar, esto surge del juego de las normas sobre la
incapacidad previstas en el Código Civil y de las normas de Código Electoral (art. 3 de la
ley 19.945).
El sistema de la incapacidad contenido en
el Código Civil, y del que el Código Electoral se estaría haciendo eco con tal prohibición,
debe ser sustituido por un sistema de apoyos y asistencia para el ejercicio de los
derechos humanos de las personas que padezcan algún tipo de padecimiento mental o
discapacidad motriz o que afecte su capacidad intelectual, afín con la ley de Salud
Mental 26.657 (370) .
iii. Otras formas de participación
ciudadana: presupuesto participativo
Una forma de participación popular directa
que no se encuentra legislada, pero cuenta con experiencia de funcionamiento en los
órdenes provincial y municipal es el mecanismo de presupuesto participativo que
carece de una ley marco (371) .
En relación a este mecanismo una
investigación sobre el funcionamiento del mecanismo en Argentina indica que "el
presupuesto participativo se está expandiendo, perfeccionando y avanzando en todos
los territorios locales y regionales del mundo. Sin duda es la herramienta más fructífera
y beneficiosa en cuanto al aliento a la participación ciudadana en las gestiones de
gobierno y presupuesto. El presupuesto participativo es hoy una de las prácticas más
cercanas al diseño e implementación de democracia directa y semidirecta. En la
Argentina, ya se encuentran constituidas las bases sólidas para un nuevo salto
cuantitativo y cualitativo respecto a la ejecución de esta política de participación
popular y gestión local." (372)
b) Derechos Sindicales
i. Libertad sindical
Un contra informe elaborado por 15
organizaciones de la sociedad civil, considera que la ley de Asociaciones Sindicales
23.551 contiene diversas disposiciones contrarias a la libertad sindical en general y
particularmente al Convenio 87 (373) y critica la ley nacional de asociaciones sindicales
porque "distingue entre sindicatos con personería gremial y sindicatos simplemente
inscriptos, reconociéndole a los primeros un conjunto de derechos exclusivos" (374)
.
Este informe, también refiere que en
Argentina "los empleadores suelen recurrir al despido de los trabajadores que se
organizan sindicalmente, o que participan en reclamos sindicales (375) . En este sentido,
considera una falta que la legislación nacional no prevea la readmisión en el puesto de
trabajo para el caso de los trabajadores que no cuentan con tutela sindical. (376)
El derecho en juego exige pues un
mecanismo de protección legal, más eficiente que el que podría ofrecer el amparo por
vía judicial.
ii. Derecho a huelga
El contra informe aludido señala que la ley
de asociaciones sindicales impide el ejercicio del derecho de huelga a todas aquellas
organizaciones sindicales que no cuentan con la personería gremial (377) .
La concesión provisoria de protecciones
especiales para los trabajadores durante la tramitación de los pedidos, en especial
aquellas atinentes a la protección fuente de trabajo y el otorgamiento de facultades en
el ejercicio de los derechos gremiales, así como mecanismos de monitoreo del órgano
de aplicación, son materia legislativa.
c) Libertad de Expresión
i. Ley de Medios de Comunicación
Audiovisual
Uno de los hitos legislativos de los últimos
años de la Argentina en materia de democratización es la Ley de Medios de
Comunicación Audiovisual (2009). Esta ley que es el resultado de un proceso histórico
y social de una iniciativa ciudadana logró ser interpretada e instrumentada a través de
una legislación modelo en materia de regulación audiovisual.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos a través de su Opinión Consultiva 5/85, manifestó que "la libertad de
expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos
a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que,
a priori, estén excluidos del acceso a tales medios". En su art. 2 la ley expresa el interés
público que reviste la actividad de estos servicios comunicacionales y su carácter de
esencial para el desarrollo cultural de la población, reafirmando su carácter de derecho
humano inalienable, que supone el de expresar, recibir, difundir e investigar
informaciones, ideas y opiniones.
La garantía del efectivo acceso al derecho
queda asegurada mediante una redistribución de las licencias y un reconocimiento y
apoyo a actores de la comunicación que quedaban excluidos de la normativa anterior
(entidades civiles sin fines de lucro, radios comunitarias y pueblos originarios en el
espectro radioeléctrico). En el mismo sentido operan las pautas que la ley refiere en
relación al pluralismo y la optimización de los mecanismos de contralor con
participación ciudadana (en especial arts. 30 y 34) y se garantiza el acceso universal de
contenidos relevantes para la población y acontecimientos deportivos y de otro género
en los que participe la Argentina (art. 68), favoreciendo los contenidos regionales y de
producción nacional (art. 59) (378) . En igual sentido operan los criterios democráticos de
otorgamiento de licencia (art. 30) y las limitaciones a su concentración (art. 38), o la
exhaustiva definición de las prácticas que operen en este sentido (art. 41) y los
organismos para su sanción (Autoridad Federal de Servicios de Comunicación tiene por
función evitar prácticas monopólicas -art. 12- ).
La ley postula pautas orientadoras de
discriminación positiva para que garantizar el acceso a grupos específicos
(discapacitados, personas mayores, niños, pueblos originarios), mediante la adaptación
de contenidos, el desarrollo de tecnologías para la comunicación a personas con
discapacidad, mecanismos de monitoreo y participación comunal, la sujeción a reglas
específicas de cada uno de estos grupos, y la promoción de contenidos en las lenguas
de los pueblos originarios, entre otras medidas. Específicamente promueve y
desarrolla el respeto de los derechos humanos (art. 112, inc. a) y promueve
mecanismos para fortalecer el federalismo en materia comunicacional (art. 144 inc.
B).
ii. Reforma del Código Penal
La reforma del Código Penal acerca del
delito de "calumnias e injurias" se produjo mediante la sanción de la Ley 26.551 (2009)
-impulsada por mensaje del Poder Ejecutivo para acatar la sentencia emitida por la
Corte IDH el 2 de mayo de 2008 en el caso del periodista Eduardo Kimel (379) -
representó un gran avance en la adecuación de la legislación interna a los estándares
internacionales y constitucionales en materia de libertad de expresión, y permitió al
Estado argentino convertirse en un modelo a seguir para otros países de la región.
Concretamente se describieron con mayor
precisión las conductas (que resultaban de una vaguedad lindante con la violación a la
libertad de expresión), se despenalizó la conducta cuando se trataba de asuntos de
interés público y se sustituyó la pena de prisión por la de multa.
d) Protesta social
i. Intervención policial
En relación a la protesta social, de acuerdo
a las recomendaciones de los órganos internacionales, se evaluaron las medidas
legislativas elaboradas para la no criminalización de la protesta social (380) . Si bien no se
produjo una legislación referida a la actuación policial en este tipo de situaciones,
desde el poder ejecutivo se elaboró un protocolo de Criterios Mínimos sobre la
Actuación de los Cuerpos Policiales y las Fuerzas de Seguridad en Manifestaciones
Públicas que requeriría un respaldo normativo emanado del Congreso que fortalezca
su incidencia e institucionalidad (381) .
El texto prioriza "la vigencia de los
derechos humanos, la preservación de la vida, los Códigos de Conducta aprobados por
las Naciones Unidas e incluso el Acuerdo para la Seguridad Democrática, suscripto por
referentes de casi todas las fuerzas políticas argentinas. El acta-acuerdo (382) propone
criterios muy concretos frente a las manifestaciones públicas (383) :
- El objetivo es el respeto y protección de los
participantes y reducir las afectaciones que puedan causarse en derechos de terceros y
bienes públicos; garantizar el control del tránsito y reducir hechos de violencia con los
manifestantes.
- Se garantizará la resolución de los
conflictos por medios que no impliquen daños a la integridad física de las personas. La
intervención de los cuerpos policiales será progresiva, comenzando por el diálogo con
los organizadores de la manifestación.
- La negociación con los organizadores no
podrá estar en manos de quien conduzca el procedimiento operativo policial.
- El Poder Ejecutivo designará un funcionario
político responsable de coordinar todas las acciones y hacer cumplir las normas para
las manifestaciones sean programadas, con amplia concurrencia o se prevean riesgos
potenciales. La responsabilidad operativa y la de control recaerá en funcionarios
diferentes.
- No podrán participar en los operativos
policías investigados por casos anteriores de uso excesivo de la fuerza. El personal
recibirá una capacitación previa.
- Se prohíbe la portación armas de fuego,
municiones de poder letal y pistolas lanza gases. Se considerará falta grave la
utilización de armamento o munición no provista por la institución
correspondiente.
- Las postas de goma sólo podrán ser
utilizadas con fines defensivos en caso de peligro para la integridad física de algún
miembro del personal interviniente. No se puede utilizar ese material para dispersar
una manifestación. Los agresivos químicos y antitumultos sólo podrán ser utilizados en
última instancia y siempre previa orden del jefe del operativo.
- Todo el personal interviniente deberá
portar identificación clara que pueda advertirse a simple vista en los uniformes. Se
registrarán el armamento, la munición, los vehículos, los equipos y los aparatos de
telefonía celular. Se establecerán los canales de comunicación de las fuerzas policiales
y se registrarán esas comunicaciones.
- En operativos programados, se dispondrán
barreras físicas (vallas) que ayuden a preservar la integridad física de los manifestantes
y de los efectivos policiales. Se dispondrá, siempre que los riesgos para el personal no
lo desaconsejen, que los cuerpos especiales (policía montada, canes, infantería) se
mantengan a distancia prudente de la manifestación.
- Se prohíbe la utilización de móviles no
identificados. Si hubiera detenidos, éstos sólo podrán ser trasladados en patrulleros o
vehículos específicos.
- Se velará por el respeto de grupos que
requieran una protección especial de sus derechos, tales como niños, jóvenes,
mujeres, ancianos, pueblos originarios y personas con capacidades diferentes.
- Los efectivos deben garantizar la actividad
de los periodistas, que no podrán ser molestados, detenidos ni trasladados. El personal
actuante debe abstenerse de realizar acciones que impidan el registro de imágenes o
la obtención de testimonios.
ii. Uso del Código Penal
- La interrupción del
tránsito
De acuerdo a un informe realizado sobre la
situación de América Latina en torno al derecho a la Protesta Social en la Argentina, "la
mayoría de los delitos utilizados para penalizar a los luchadores sociales son delitos
contra le seguridad pública y el orden público como la interrupción del tránsito (art.
194) y la sedición (arts. 229, 231 y concordantes del mismo Código) (384) a pesar de que
el derecho de reunión y el derecho de expresión pública no tienen la misma jerarquía
que una molestia transitoria en el acto de circular" (385) .
En la misma línea, los informes sombra
presentados al segundo reporte universal, también expresaron preocupación cuando
la represión se ejerce contra determinados grupos, particularmente contra aquellos
que desarrollan estrategias de reivindicación de sus derechos a la vivienda, a la tierra y
al territorio (386) .
- La ley antiterrorista
La aprobación de la ley antiterrorista
(2011) que incorporó al Código Penal una nueva agravante genérica para delitos
cometidos con la finalidad de generar terror en la población o de obligar a un gobierno
a adoptar o abstenerse de tomar determinada decisión, al utilizar conceptos tan
abiertos e imprecisos, hace posible su aplicación a toda gama de figuras penales
típicamente utilizadas para la criminalización de la protesta social: resistencias a
desalojos, cortes de vías de circulación o simples actos de protesta en el espacio
público. (387)
El art. 3° último párrafo de la ley prevé la
exclusión de las agravantes "cuando los hechos de que se traten tuvieren lugar en
ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho
constitucional". Sin embargo, puede criticarse la técnica legislativa con que se
introdujo el tipo penal (388) , que no plasma el principio restrictivo que debe primar en
la tipificación punitiva y particularmente, esta preocupación se funda en el contexto
descripto que da lugar a una práctica judicial discrecional y criminalizante de la
protesta social (389) . Legislativamente debieran identificarse qué actos de terrorismo se
pretenden prevenir y sancionar (390) y describir en los tipos según esas concretas
conductas que se pretenden perseguir.
- Uso de los Códigos
Contravencionales y leyes orgánicas de las policías
En este mismo informe, en el capítulo de
Garantías del ciudadano, se hace un abordaje específico de los Códigos
Contravencionales y de las leyes orgánicas de la policía y su incidencia en el derecho a
la protesta social a través de las facultades que se otorgan en relación a las reuniones
públicas y manifestaciones. En este mismo capítulo se hace notar también la incidencia
en los derechos políticos de las facultades reconocidas a las policías para actuar contra
la "subversión", los "aglutinamientos de personas" y otros.
e) Acceso a la Información
Pública
El Decreto del Poder Ejecutivo 1172 de
2003, de Mejora de la Calidad de la Democracia y de sus Instituciones, reguló de
Acceso a la Información Pública, y significó un avance en la ausencia de normativa
sobre este derecho. A través de este decreto se garantiza y regula el derecho de toda
persona a requerir, consultar y recibir información por parte del Poder Ejecutivo
Nacional.
De acuerdo a esto, se deduce la necesidad
de consolidar una agenda legislativa que prevea la sanción de una Ley Nacional de
Acceso a la Información Pública. La importancia de contar con una Ley Nacional radica
en la necesidad de establecer criterios unificados sobre los procedimientos de pedidos,
plazos y modalidades de respuesta en todo el territorio nacional. Los tres poderes del
Estado y las distintas dependencias y organismos de la Administración Pública Nacional
así como las empresas prestadoras de servicios, entre otros debieran estar obligados a
brindar dicha información.
4. Análisis de la legislación
provincial
a) Derecho a la participación y sistemas
electorales
i. Derecho electoral (derecho al
voto)
- Adhesión a las ley nacional
de democratización de la representación política
Sólo la provincia de Chaco adhirió a
estas leyes mediante la ley provincial 7141 (2012).
- Provincias que legislaron
sobre primarias abiertas
Siete provincias cuentan con una ley que
prevea la realización de primarias abiertas para cubrir cargos electivos provinciales:
Ciudad de Buenos Aires (ley 4894 -2013-), Santa Fe (ley 12.367 y su modificatoria
13337 -2013-), San Juan (ley 8151 -2010- ), San Luis (ley -XI 838 -2013-), Salta (ley 7697
-2011-), La Pampa (ley 2042 -2003- modificada por la 2155-2003-), Buenos Aires (ley
14.086 -2009-), Chaco (ley 7141 - 2012-) y Entre Ríos (ley 9659 -2005-).
- Provincias en las que
subsiste la ley de lemas
En Argentina el sistema electoral de lemas
(391) no se utiliza para elegir autoridades nacionales. Sin embargo, diversas provincias
lo aplican o lo aplicaron a sus elecciones provinciales. En la provincia de Formosa se
derogó la ley lemas en el año 2011 y en Santa Fe en el año 2003. Actualmente, el
sistema electoral por medio de lemas se encuentra vigente en la provincia de Santa
Cruz (ley 2052 - 1988). En la provincia de Misiones (ley XI-3) rige el Régimen electoral
de Lemas y Sublemas para la elección de intendentes municipales, concejales
municipales, comisiones de fomento y convencionales municipales.
- Legislaron sobre voto
extranjero
El voto extranjero para elegir autoridades
provinciales sólo está reglamentado en las provincias de La Rioja (ley 8212/07),
Córdoba (Código Electoral, art. 9), Tucumán (ley 7948/07) y Buenos Aires (ley
11700/07) y en la Ciudad de Buenos Aires (ley 334/00). En todas las demás provincias,
con la excepción de Formosa, los extranjeros están habilitados para votar en
elecciones municipales.
La provincia de Formosa no cuenta con
legislación sobre voto extranjero en ningún nivel de representación.
- Legislaron sobre
accesibilidad
Dos provincias cuentan en sus Códigos
Electorales con textos similares al adoptado por la Nación: Tierra del Fuego (art. 88 de
la Ley Electoral) y Neuquén (art. 167 de la Ley Electoral).
Córdoba, en su código electoral (ley 9751)
incluye especificaciones sobre diseño visual de las boletas para el ejercicio del voto de
personas no videntes (arts. 55 y 63).
En la provincia de Buenos Aires, el art. 59
de la Ley Electoral establece que el cuarto oscuro debe ser "de fácil acceso y
circulación para el normal desplazamiento de personas con imposibilidades físicas o
discapacidad."
- Legislaron sobre voto a
condenados y procesados
Un informe elaborado por ADC del año
2012 (392) , describe la siguiente situación respecto del régimen legal de las provincias
en relación al voto de las personas privadas de la libertad.
o
Provincias que excluyen del padrón a los condenados
Todas las legislaciones provinciales
excluyen a los condenados del ejercicio del voto en línea con la situación descripta a
nivel nacional.
o
Provincias que excluyen del padrón a los procesados
Catamarca (art. 4 inc. d de la ley 4.628);
Chaco (art. 3 inc. c de la ley 4.169); Corrientes (art. 3 inc. e del decreto 2135/83); Entre
Ríos (art. 2 de la ley 2.988); Formosa (art. 8 inc. 6 de la ley 152/60); La Rioja (art. 4 inc.
e de la ley 5139); Misiones (art. 3 inc. d de la ley 4.080); Neuquén (art. 3 inc. 4 de la ley
165); San Juan (art. 4 inc. e de la ley 5.636); Santiago del Estero (art. 3 pto. 2 inc. c de la
ley 1.793); Tierra del Fuego (art. 6 inc. b de la ley 201);
o
Provincias que no excluyen a los procesados
Porque usan el padrón
nacional son
Chubut (art. 256 inc. 3 de la Constitución
provincial); Jujuy (art. 3 de la ley 4.164); La Pampa (art. 13 de la ley 1.593); Mendoza
(art. 1 de la ley 2.551); Salta al (art. 2 de la ley 6.444); San Luis (art. 2 de la ley L-XI-
0345-2004); Santa Cruz (art. 4 de la ley 1753).
Porque su legislación no
prevé su exclusión son:
Córdoba (art. 11 ley 9.571); Río Negro (art.
5 de la ley 2.431); Santa Fe (art. 4 de la ley 4.990) y Tucumán (art. 3 de la ley
7.876).
Porque sus Cortes
Supremas dictaron resoluciones para incluirlos son:
Buenos Aires (por resolución de la
Suprema Corte provincial (causa Axat Della Croce, rta. 3 de agosto de 2011) y CABA
(ver acordada 7/2011 del Tribunal Superior de Justicia)
En consecuencia las
provincias que no admiten en ningún caso que voten las personas privadas de la
libertad, sean condenadas o procesadas, estas son: Formosa, Chaco, Corrientes,
Misiones; Santiago del Estero; Catamarca; Neuquén; La Rioja; San Juan y Tierra del
Fuego.
- Discriminación-derecho a ser
elegidos
En la provincia de Mendoza, las personas
con incapacidad física no pueden ser miembros del Poder Legislativo, según se
desprende del art. 65 de la Constitución Provincial, lo cual produce una situación de
discriminación respecto de sus derechos políticos.
En la provincia de Neuquén están asimismo
excluidos del padrón "los sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito"
(art. 3º inciso 2).
Al igual que la legislación de Córdoba, otras
seis provincias excluyen del derecho a sufragar a los sordomudos que no puedan
hacerse entender por escrito: San Juan, La Rioja, Catamarca, Chaco, Misiones,
Corrientes.
i. Iniciativa popular
- Provincias que adhirieron a
la ley nacional de iniciativa popular (24.747)
Ninguna provincia adhirió a la ley nacional
número 24.747.
- Provincias que cuentan con
legislación local de iniciativa popular
De la redacción de las Constituciones
provinciales se observa que la mayoría de las constituciones establecen el derecho de
iniciativa popular para proyectos de ley provincial: Buenos Aires, Ciudad de Buenos
Aires (393) , Chaco, Chubut, Córdoba, Corrientes, Entre Ríos, Jujuy, Misiones, Neuquén,
Salta, San Luis, Santiago del Estero y Tierra del Fuego.
De éstas, las que más desarrollo legislativo
alcanzaron son la Ciudad de Buenos Aires (ley 40 -1998); las provincias de Chaco (ley
4313 - 1996- ), Córdoba (ley 7811 -1989-) , Corrientes (ley 5845 -2008-), Chubut (ley
XII-5 -2010-) Jujuy (ley 4926 -1996-), Río Negro (ley 3654 -2002-) Santa Cruz (ley 2437 -
1996-) y Salta (ley 7587 -2009-) que, además de la referencia constitucional, cuentan
con una ley provincial que reglamenta la iniciativa popular.
Por otro lado, existen algunas
constituciones que no desarrollan con detalle las condiciones de este derecho, ya que
en la Constitución se consigna que el pueblo no gobierna sino a través de sus
representantes, "sin perjuicio del derecho de iniciativa popular". Es el caso de
Neuquén (art. 102), Misiones (art. 2) y Jujuy (art. 2).
En las Constituciones de las provincias de
Formosa, Santa Cruz, Catamarca, La Rioja, San Juan y Río Negro se garantiza el derecho
pero sólo a nivel municipal.
- Provincias que carecen de
toda legislación sobre iniciativa popular
Las provincias que no tienen ningún
desarrollo legislativo sobre iniciativa popular son: Tucumán, La Pampa, Mendoza y
Santa Fe.
ii. Consulta popular/referéndum
popular
- Provincias que cuentan con
legislación local de Consulta/Referéndum Popular
Veintidós provincias tienen alguna alusión
a la consulta o referéndum popular en sus textos constitucionales. Sin embargo, existe
una variedad en cuanto al alcance del derecho.
o
Según los temas para los que puede convocarse: amplia o restringida
En el caso de amplia la consulta prevista
para cualquier tema de interés, es el caso de la Constitución de la provincia de
Catamarca que sólo establece como excepciones temas relativos a presupuesto y
materia impositiva. Es restringida cuando sólo procede para algunas materias o tipos
de legislación.
o
Según la obligatoriedad: obligatoria u optativa
La Constitución de La Rioja, establece que
la consulta es obligatoria para reformas constitucionales y leyes de autorización de
empréstitos superiores.
o
Según el órgano que pueda convocarla: indistintamente o exclusivamente el
Poder Ejecutivo y/o el Poder Legislativo.
Es indistinta para el caso de las provincias
de Salta, Buenos Aires, La Pampa, Córdoba y Neuquén (en esta última, la Constitución
establece que una ley reglamentará el derecho). Sólo puede ser convocada
exclusivamente por el Poder Legislativo, para tratar cualquier tema de interés general:
San Juan, San Luis, Tierra del Fuego y Chaco (394) .
o
De acuerdo a la jerarquía normativa sobre la que puede versar la consulta:
constitucionales o proyectos de ley
Algunas constituciones establecen que la
consulta popular se puede convocar por reformas constitucionales (Tucumán, Río
Negro y Formosa) o por proyectos de ley (Santiago del Estero, Entre Ríos, Corrientes,
Chubut y la Ciudad de Buenos Aires).
o
De acuerdo al desarrollo normativo
En relación al desarrollo normativo hay
provincias que tienen una mención constitucional al igual que en el caso de la iniciativa
legislativa, un grupo de Constituciones consignan que el pueblo no gobierna sino a
través de sus representantes, "sin perjuicio del derecho de consulta popular". Es el
caso de Jujuy, Misiones y Río Negro.
Otras diez provincias cuentan, además de
la referencia en la Constitución, con una ley que reglamenta la consulta popular (395) :
Chubut (ley XII 6 -2010), Corrientes (ley 5909 -2009), Río Negro (ley 3688 -2007),
Santiago del Estero (ley 6659 -2004), Catamarca (ley 5113- 2004), Ciudad de Buenos
Aires (ley 89 -1998), Chaco (ley 4313 - 1996), La Pampa (ley 1485 -1993) Córdoba (ley
7811 -1989) y Santa Cruz (ley 2437 -1996-). La provincia de Buenos Aires tiene una ley
de audiencias públicas (ley 13569/06).
- Provincias que no cuentan
con legislación local sobre consulta popular y referéndum
Sólo dos provincias no prevén la consulta o
referéndum popular en sus textos constitucionales: Mendoza y Santa Fe. En este
último caso, la Constitución menciona que las cartas orgánicas municipales deben
garantizar la Iniciativa y Consulta Popular.
iii. Revocatoria de mandato
- Provincias que cuentan con
legislación local de revocatoria de mandato
Hay 10 provincias que establecen la
posibilidad de revocatoria de mandato de cargos electivos provinciales en su
Constitución: La Rioja, Chaco, Misiones, Córdoba, Entre Ríos, Corrientes, Santiago del
Estero, Tierra del Fuego, Chubut y Ciudad de Buenos Aires.
Las 4 provincias de Río Negro, Neuquén,
San Juan y San Luis establecen la posibilidad de revocar cargos municipales en su
Constitución provincial o Ley Orgánica Municipal.
Ciudad de Buenos Aires (ley 357 -2000-),
Tierra del Fuego (ley 226 -1995-), Chaco (ley 4313 - 1996-) tienen, además de la
referencia constitucional, una ley provincial específica de revocatoria.
- Provincias que no tienen
ningún desarrollo legislativo sobre revocatoria de mandato
Las provincias que no tienen ningún
desarrollo legislativo sobre la revocatoria popular son: Buenos Aires, Catamarca,
Formosa, Jujuy, La Pampa, Mendoza, Salta, Santa Cruz, Santa Fe y Tucumán.
b) Derechos sindicales
Si bien es escaso el margen de legislación
que las provincias pueden formular en relación a la libertad sindical, las afectaciones a
este derecho al nivel provincial se verifican en relación a la represión de las protestas
sindicales, el no reconocimiento de los representantes gremiales y situaciones que se
ventilan en las respectivas justicias laborales (396) .
El informe anual realizado por el
Observatorio de Derecho Social (2011) nos aporta un indicador de distribución
territorial de las situaciones en las que se denuncia violación a la libertad sindical (397)
"en cuanto a la actividad económica en la que se desempeñan los trabajadores
afectados, la mayor cantidad de violaciones ha tenido lugar en la industria
manufacturera (25%)" (398) .
Este mismo informe indica que "en el
ámbito municipal las violaciones a la libertad sindical se dirigen a enfrentar acciones
sindicales que reclamaron, mayoritariamente, la regularización de trabajadores
contratados, tercerizados o pertenecientes a cooperativas fraudulentas que prestan
servicios como trabajadores municipales. En estos casos las administraciones
municipales han recurrido al despido de activistas y representantes y a la dispersión
violenta de las manifestaciones" (399) .
i. Provincias que adhirieron a la ley
nacional de asociaciones sindicales
Sólo la provincia de Buenos Aires adhirió a
la ley de Asociaciones Sindicales (23.551) mediante la ley 13758/07. La provincia de
Chaco adhirió, por medio de la ley provincial 3572 al art. 23 de la ley, sobre personería
gremial para las asociaciones sindicales.
ii. Provincias que tienen algún tipo de
legislación local sobre derechos sindicales
La mayor parte de las provincias del país
establecen el derecho de los trabajadores de organizarse en sindicatos en su texto
constitucional. En algunos casos, como por ejemplo las constituciones de Formosa y
Río Negro, se establece que los sindicatos "deben darse una organización pluralista,
con gestión democrática y elección periódica de las autoridades por votación secreta
de sus afiliados" (art. 41). La Constitución de Chaco establece en su art. 31 que "los
sindicatos reconocidos no pueden ser privados de la personería jurídica."
Sólo 6 constituciones provinciales no
mencionan el derecho de los trabajadores de organizarse en sindicatos: Santa Fe,
Mendoza, Entre Ríos, Corrientes, Tucumán y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(aunque algunas lo reconocen sólo para trabajadores públicos).
c) Protesta
social
Son cinco las provincias que aún no
adhirieron al Acta Acuerdo impulsada por el Ministerio de Seguridad, con los criterios
mínimos de actuación de las fuerzas de seguridad y policiales en manifestaciones
públicas.: la Ciudad de Buenos Aires, Neuquén, Córdoba, Santa Fe y Corrientes. En las
últimas tres el protocolo está en estudio.
En Corrientes se presentó en el año 2011
un proyecto de ley proponiendo la adhesión al protocolo (expediente 6220/11), pero
perdió estado parlamentario. En la provincia de Santa Fe, el gobierno presentó al
gobierno nacional observaciones sobre el protocolo (400) .
En la provincia de Catamarca existe un
protocolo para el uso racional de la fuerza, la coerción y armas de fuego en la Policía
provincial, aunque el protocolo no es específico de las manifestaciones públicas sino
para el uso de la fuerza en la policía en general (401) .
d) Provincias que regulan
constitucionalmente la libertad de expresión
i. Legislación provincial sobre la
libertad de expresión
Todas las provincias hacen mención en sus
textos Constitucionales a la protección del derecho a la libertad para expresar
pensamientos y opiniones sin censura previa.
Al mismo tiempo, cabe destacar que Jujuy,
Córdoba y Formosa prohíben en forma explícita en sus Constituciones el monopolio u
oligopolio, público o privado, de cualquier medio de comunicación. Por su parte, Tierra
del Fuego define a la información y la comunicación como un "bien social".
- Provincias que dictaron leyes
sobre la libertad de expresión
Regularon en forma específica la libertad
de expresión: Córdoba (402) , San Luis (403) , Ciudad Autónoma de Buenos Aires (404) y Río
Negro (405) .
- Provincias que regularon
otros aspectos relativos a la libertad de expresión
La provincia de Corrientes regula el
derecho de rectificación o respuesta en los medios de comunicación mediante la ley
5855 (2008); en el ámbito de la provincia de Río Negro la ley 2064 (1986) regula el
derecho a réplica.
ii. Legislación provincial
sobre medios de comunicación audiovisual
- Provincias que dictaron leyes
integrales de servicios de comunicación audiovisual
La regulación mediante leyes integrales de
los medios de comunicación audiovisual no tiene desarrollo en el orden local. La
Provincia de Misiones, adhirió a la ley nacional de servicios de comunicación
audiovisual, mediante la ley Creación de Multimedios Digital (ley XX10, 2011).
- Provincias que tienen algún
tipo de regulación significativa relativa a los medios de comunicación audiovisual.
En este punto el recorte se enfocó en
aquellas legislaciones que regulen aspectos relacionados con los derechos humanos y
no aquellas que sólo distribuyen señales o no refieran cuestiones significativas
relativas a estos.
Las provincias tienen regulaciones dispares
que versan sobre aspectos que afectan los medios de comunicación, por ejemplo,
sobre el tratamiento de las noticias y la distribución de señales. En estas últimas se
hacen referencias a aspectos técnicos y de distribución, pero no se profundiza sobre
aspectos que refieran a la no concentración de las mismas, o a la utilidad pública. Estas
provincias son: Ciudad de Buenos Aires La Rioja, Córdoba, Río Negro, Tierra del
Fuego, Misiones y Provincia de Buenos Aires.
En relación al tratamiento de noticias, dos
provincias (Ciudad de Buenos Aires y La Rioja) regularon el "Tratamiento periodístico
sobre la violencia de género en los Medios de Comunicación" (406) . La provincia de
Córdoba también reguló acerca de la prohibición a los organismos de seguridad de
difundir o hacer trascender en los medios de comunicación imágenes y nombres de
personas investigadas, salvo que exista una orden judicial expresa.
La Rioja, por su parte mediante la ley
8635 (2009), reguló las funciones de la Administración Provincial de Radio y Televisión
Riojanas con previsiones en torno al rol social de los medios, la difusión de los
derechos humanos y la garantía del derecho a la información (407) .
La ley XI 2 (2009) Misiones reguló los
espacios radiales y televisivos para partidos políticos distribuyendo las cargas entre los
canales locales.
La ley J 2185 (2007) de Río Negro apoya el
establecimiento y desarrollo de medios de comunicación en la provincia (408) ; y
mediante la ley A4391 (2009) reglamenta los espacios informativos o publicitarios y
crea el registro provincial de medios de comunicación (409) .
Tierra del Fuego creó un Fondo para el
desarrollo de la teleradiodifusión provincial, mediante ley 266 (1995), aunque la norma
no contiene especificaciones acerca de la función social de los medios de
comunicación. En esta misma provincia la ley 409 (1989), regula contenidos de los
medios de comunicación estableciendo la obligatoriedad de transmitir conocimientos
sobre la historia, geografía, recursos económicos, aspectos sociales, políticos,
culturales y cualquier otra información que haga al conocimiento pleno de la Isla
Grande de Tierra del Fuego, Islas Malvinas, Islas del Atlántico Sur, Antártida Argentina
y Mar Argentino (art. 1).
La Ciudad de Buenos Aires regula la
contraprestación publicitaria de los medios vecinales de comunicación social mediante
la ley 2587 (2007) y crea un estímulo a la calidad periodística de las editoriales.
La provincia de Buenos Aires creó la
autoridad provincial de radiodifusión en modulación de frecuencia, ley 12.338 (1999),
que funciona como organismo de planificación, diseño y desarrollo de políticas
provinciales en la materia, previniendo conductas anticompetitivas, monopólicas o
indebidamente discriminatorias (art. 1).
En el campo del tratamiento mediático de
determinados temas que por la sensibilidad de la información traen aparejados relatos
con contenido susceptible de producir discriminaciones contrarias a la ley, es
importante poner en funcionamiento mecanismos de monitoreo de medios con
participación activa de personas que integren la diversidad de voces de los grupos
especiales, así como también reglas de tratamiento mediático (de casos de violencia
de género, situaciones que involucren niños, niñas y adolescentes, y en general que
reviertan los cánones culturales discriminatorios en relación a la imagen de los
diferentes grupos especiales).
e) Acceso a la Información Pública
i. Provincias que contienen el derecho
en los textos constitucionales
En las Constituciones provinciales se hace
referencia de forma diversa al Acceso a la Información. En algunas provincias se define
como el "libre acceso a las fuentes públicas de información" o "la libertad de buscar,
recibir o difundir informaciones e ideas de toda índole", es el caso de: Catamarca (Art.
11); Chaco (Art. 18); Córdoba (Art. 51); Entre Ríos (Art. 13); Formosa (Art. 10); Jujuy
(Art. 31); La Rioja (Art. 31); Misiones (Art. 12); Neuquén (Art. 25); Río Negro (Art. 26);
San Juan (Art. 27); San Luis (Art. 21) y Tierra del Fuego (Art. 43).
En los textos Constitucionales también se
regula la publicidad de los actos de gobierno, así en Buenos Aires (410) , Mendoza (411) ,
Salta (412) , Santa Cruz (413) y Tucumán (414) , se hace hincapié en el tipo de información
que debe ser publicada -que es la referida a la adquisición de bienes, licitaciones e
inversiones- por lo que se lo puede vincular directamente el acceso a la información al
ejercicio de control por parte de la población del uso de recursos por parte del Estado
Provincial o Municipal.
En la Constitución de Jujuy (Art. 31) se
"garantiza a los periodistas el acceso o directo a las fuentes oficiales de
información".
En el caso de Corrientes (415) , Santiago del
Estero (416) y CABA (417) , se hace referencia al acceso a la información en temas
específicos como los derechos del consumidor y la protección ambiental.
En relación con la publicidad de los actos
de gobierno, la Constitución de la CABA (Art. 1) y de Chubut (Art. 13) señalan que
todos los actos de gobierno son públicos. Mientras que la Constitución de Santiago del
Estero (Art. 173) expresa que "(...) todo funcionario público está obligado a proveer la
información que se le solicite".
En líneas generales, en el sistema
republicano, el acceso a la información pública no debe estar restringido a ningún
ámbito. Las regulaciones en este punto como en el caso de la protección de datos,
deben orientarse a regular las acciones que garanticen el acceso a los derechos
enunciados (acceso a la información y protección de datos), con identificación de
plazos, amplitud en la legitimación, celeridad en la respuesta, mecanismos accesibles y
regulación de las afectaciones que puedan producirse en el ámbito privado, con
protecciones especiales para la actividad periodística, a la información en salud e
identificación de un órgano de aplicación.
ii. Provincias que dictaron leyes de
acceso a la información
Existen también 10 provincias que cuentan
con desarrollo normativo propio, es el caso de: Buenos Aires (418) , Catamarca (419) ,
Chaco (420) , Chubut (421) , Córdoba (422) , Jujuy (423) , Misiones (424) , Río Negro (425) ,
Santiago del Estero (426) , Tierra del Fuego (427) , y Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(428) .
iii. Provincias que regularon el derecho
a la información en determinados ámbitos
En el caso de La Pampa, la ley es exclusiva
para periodistas (429) ; en Corrientes es relativo a la información ambiental (430) . En
Misiones (431) , existe una ley de libre acceso a la información ambiental. San Luis
reguló la garantía de acceso gratuito a internet en toda la provincia (432) , y reguló
también la neutralidad en la red (433) .
Chaco dictó distintas norma relativas al
acceso a la información, mediante regulaciones específicas a saber: acceso a la
información médica (434) ; la creación del Centro único de recepción y expedición de
información, que tiene por fin recibir y suministrar toda información tendiente al
esclarecimiento del paradero de personas involucradas en: -Accidentes. -Operativos de
fuerza de seguridad. -Otros desaparecidos por causas diversas; y finalmente, reguló
sobre el sistema integrado de estadísticas judiciales (435) .
En Entre Ríos, Formosa, La Rioja,
Neuquén, Salta, San Juan, Santa Fe, Santa Cruz y Tucumán no surgen desarrollos
legislativos significativos, al respecto.
f) Protección de Datos
Personales
i. Provincias que reconocen el
derecho en sus textos constitucionales.
Son 15 las provincias que expresan en sus
Constituciones el derecho a la Protección de Datos Personales o la acción de Habeas
Data, destinada a la protección de los mismos; estas son: Buenos Aires (Art. 20), Chaco
(Art. 19), Chubut (Art. 56), Córdoba (Art. 50), Entre Ríos (Art. 63), Jujuy (Art. 23), La
Rioja (Art. 30), Neuquén (Art. 61), Río Negro (Art. 20), Salta (Art. 89), San Juan (Art.
26), San Luis (Art. 21), Santiago del Estero (Art. 60), Tierra del Fuego (Art. 45) y Ciudad
Autónoma de Buenos Aires A (Art. 16).
ii. Provincias que dictaron leyes
regulando la protección de datos personales
En cuanto al desarrollo normativo propio
sobre protección de datos y hábeas data son Buenos Aires (436) , Chubut (437) , Misiones
(438) y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (439) , por último Neuquén (440) y Santiago del
Estero (441) (que además cuentan con adhesión a la ley nacional).
Chaco (442) refiere que no se brindará
información que esté protegida por la ley nacional 25.326 (de protección de datos) en
la ley de información pública (ley 6431).
Córdoba (443) regula el uso de
videocámaras, Corrientes (444) en la ley de información pública 6038 pone en cabeza de
la Subsecretaría de derechos humanos la difusión de la ley nacional 25.326. Mendoza
(445) controla el cumplimiento de la ley nacional 25.326, para el suministro de
información sensible suministrada por las empresas privadas. Entre Ríos (446) recepta
los principios de la ley nacional en la ley que regula la utilización de videocámaras y
sistema de captación de imágenes.
CAPITULO III
DERECHO Y PROTECCIÓN
DE
SECTORES ESPECIALES
Mujer, Niñez y
Adolescencia, Poblaciones Nativas (indígenas); Minorías
(Discriminación); Personas con Discapacidad;
Tercera Edad.
DERECHOS DE LA
MUJER
I. INTRODUCCIÓN
La violencia contra las mujeres es una
manifestación de costumbres sociales que relegan a la mujer a una posición de
subordinación y desigualdad, colocándola, en consecuencia, en una situación de
desventaja en comparación con el hombre (447) .
La elaboración de estándares jurídicos para
analizar la situación de adecuación legislativa en materia de derechos de la mujer es un
proceso que se viene dando en los ámbitos internacionales desde hace tiempo, pero
que encuentra una evolución creciente desde la adopción de los Instrumentos
Convencionales por parte de los Estados (Convención de Belém do Pará durante 1994
y Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer -CEDAW-).
Algunos de los estándares del sistema
interamericano de derechos humanos llevan a considerar como variables la relación
entre los problemas de la discriminación y la violencia contra las mujeres; la obligación
estatal de prevenir, investigar, y sancionar con celeridad los actos de violencia; la
disponibilidad de mecanismos judiciales efectivos e imparciales; la calificación jurídica
de la violencia sexual como tortura cuando es cometida por agentes estatales; la
obligación estatal de implementar acciones para erradicar la discriminación contra la
mujeres y los patrones estereotipados de subalternización; el deber de los órganos
legislativos, ejecutivos y judiciales de analizar las leyes, normas, prácticas y políticas
públicas que establecen diferencias de trato basadas en el sexo y combinar este factor
con otros como su edad, raza, etnia y posición económica, entre otros (448) .
La Plataforma de Acción de Beijing (ONU)
(449) indica doce áreas de preocupación en el que los países miembro debieran realizar
políticas positivas que favorezcan a la mujer, consideradas estratégicas para abordar la
desigualdad de géneros: 1) Pobreza, 2) Educación y Formación, 3) Salud, 4) Violencia,
5) Conflictos Armados, 6) Economía, 7) Toma de Decisiones, 8) Mecanismos
Institucionales, 9) Derechos Humanos, 10) Medios de Comunicación, 11) Medio
Ambiente, 12) Las Niñas.
Estas resultan ser áreas claves para evaluar
el desempeño de los países en torno al cumplimiento de los tratados en temas de
género, es decir, no basta con un reconocimiento de los derechos sino que se deben
evaluar las acciones (incluso legislativas) en cada una de estas áreas en relación a la
mujer.
La Organización Internacional del Trabajo
(OIT) se expide también en relación a las diferentes áreas. Una de las declaraciones
fundamentales que ordena en materia de trabajo e igualdad de oportunidades es la
Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo,
reforzada por resoluciones conexas adoptadas por el órgano supremo de decisión de la
Organización, la Conferencia Internacional del Trabajo. La más reciente de ellas es la
Resolución relativa a la igualdad de género como eje del trabajo decente (2009); y la
Resolución relativa a la promoción de la igualdad de género, la igualdad de
remuneración y la protección de la maternidad, (2004). En su decisión de marzo de
2005, el Consejo de Administración encomendó incorporar la perspectiva de género en
la cooperación técnica. (450)
Para este capítulo se tomaron en cuenta
las recomendaciones de CEDAW (ONU), el respectivo contrainforme de las
organizaciones sociales (informe sombra 2010) y Observatorio de Salud Género y
Derechos Humanos, y el Informe elaborado por la Secretaría de Derechos Humanos de
la Nación.
Una de las carencias más significativas
indicadas por los informes sombra es la ausencia de un diseño estatal, en lo que hace a
la investigación que permita arrojar datos verosímiles, comparables y coordinados que
facilite el acceso a la necesaria información, y así establecer un observatorio y
monitoreo ciudadano contra la violencia hacia las mujeres.
II. DERECHO INTERNACIONAL
1. Tratados de Derechos
Humanos
Los principales tratados que regulan a este
"grupo especial" son:
- Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), la Asamblea General, res.
34/180, 1979.
- Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Convención de Belém do
Pará" (OEA) 1994.
2. Otras normas de derecho
internacional
- OIT Convenio 100 sobre igualdad de
remuneración (1951).
- Convención sobre los Derechos
Políticos de la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolución 640 (VII), de 20 de diciembre de 1952.
- OIT Convenio 111 sobre la
discriminación en el empleo y la ocupación (1958).
- Convención sobre el
consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el
registro de los matrimonios (adoptada por la Asamblea General por resolución 1763 A
(XVII), de 7 de noviembre de 1962).
- Declaración sobre la protección de
la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado, (Asamblea General
en su resolución 3318 (XXIX), de 14 de diciembre de 1974).
- OIT Convenio 156 sobre los
trabajadores con responsabilidades familiares (1981).
- Declaración sobre la eliminación de
la violencia contra la mujer, 85ª sesión plenaria 20 de diciembre de 1993.
- Protocolo Facultativo de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(CEDAW), adoptada por la Asamblea General en su resolución A/54/4 de 6 de octubre
de 1999.
- C183 - Convenio sobre la protección
de la maternidad, 2000 (núm. 183) (OIT).
- OIT Convenio 183 sobre la
protección de la maternidad (2000).
3. Recomendaciones de los
organismos internacionales
i. Capacitación y perspectiva de
género
Respecto de los funcionarios públicos, no
existen, en general, disposiciones legales que hagan obligatoria la capacitación de
funcionarios públicos en materia de género, conforme lo indica el art. 8-c de la
Convención de Belém Do Pará.
El Comité de seguimiento de CEDAW,
indicó la necesidad de impartir a los funcionarios públicos, en particular el personal
encargado de hacer cumplir la ley, el personal del Poder Judicial y los profesionales de
la salud, una capacitación sensible a las cuestiones de género en lo tocante a la
violencia contra las mujeres, que constituye una violación de los derechos humanos de
las mujeres. (451)
ii. Institucionalidad de la política de
género
El mismo Comité recomendó a la Argentina
que "siga fortaleciendo los actuales mecanismos nacionales subsanando los déficits
estructurales que impiden su funcionamiento eficaz y aportando suficientes recursos
financieros y humanos para aumentar su eficacia, su visibilidad y su capacidad de
influir en la formulación, la concepción y la aplicación de políticas públicas y para
reforzar sus funciones de coordinación en los planos nacional, provincial y municipal."
(452)
Ello deja entrever que el Comité requiere
un Consejo de la Mujer con estructura y competencias mayores a las actuales.
iii. Mujeres refugiadas solicitantes de
asilo
Referido a las mujeres refugiadas y
solicitantes de asilo, el Comité recomendó que Argentina reglamente la Ley 26.165 de
"Reconocimiento y Protección al Refugiado" a los fines de facilitar su aplicación
efectiva y subsanar deficiencias en materia de protección, en especial las relativas a los
solicitantes de asilo en situaciones vulnerables, incluidas las mujeres y las niñas (453)
.
iv. Código Penal
- Delitos
sexuales
El Comité de seguimiento de la CEDAW, en
su informe 2010, indicó que deben posibles reformas del Código Penal, entre ellas, la
incorporación expresa de violación dentro del matrimonio; en este sentido nuestra
legislación no impediría que una mujer denunciara este delito respecto de su cónyuge,
no obstante, debiera ser valorada la posibilidad de hacer expresa esta sanción, e
incluso considerarla como agravante del inc. b del art. 119.
Dentro de la misma temática, también
recomendó el Comité la incorporación de la figura de "acoso sexual" como delito y la
incorporación de la sanción penal a la "violencia contra la mujer" que hoy sólo tiene
acogimiento en el ordenamiento civil.
Finalmente, fue materia de preocupación
del Comité de la CEDAW, la falta de sanción penal para los/las funcionarios/as públicos
que no cumplen con la aplicación de las leyes de violencia (454) .
- Mujeres privadas de
la libertad
El Comité considera que debe regularse o
protocolizarse con algún sustento normativo el procedimiento de registros personales
en unidades penitenciarias, incorporando estándares internacionales y estableciendo
un mecanismo externo de supervisión y reparación, independiente, amplio y accesible
para las mujeres privadas de la libertad y las personas que acudan a visitarlas a los
establecimientos. (455)
- Aborto
El Comité solicitó específicamente que se
revise la legislación penal vinculada al aborto considerando que posee graves
consecuencias para la salud y la vida de las mujeres, como así también se tomen las
medidas normativas y de otra índole que obliguen la aplicación de la Guía Técnica para
la Atención de Abortos no Punibles o un protocolo sobre la temática en todo el país.
(456)
Los expertos reafirman que en los casos de
violación no es legal exigir la denuncia penal ni probar quién fue su autor para realizar
la intervención (457) .
El Comité recomendó:
- La sanción legislativa de protocolos
para la atención de abortos no punibles que garantice sin necesidad de acudir a la
Justicia, "el acceso oportuno y en condiciones de igualdad a la interrupción de la
gestación en los casos de aborto permitido, enunciados en los incisos 1 y 2 del art. 86
del Código Penal (vg. el aprobado en la provincia de Chubut).
- Objeción de conciencia: esta es una
de las causas que impiden la realización de abortos oportunos en casos legalmente
previstos (458) . El Estado debe garantizar que hombres y principalmente mujeres
puedan acceder a estas prácticas, reconocidas por ley, en todos los efectores públicos
de salud. (459)
v. Acoso sexual en lugares de
trabajo
El Comité también recomendó que se
promulgue legislación específica sobre acoso sexual en los lugares de trabajo públicos
y privados incluyendo sanciones eficaces y proporcionando protección integral a los
trabajadores domésticos. (460)
El empleo público cuenta con el Convenio
Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública, que prohíbe a los y las
agentes desarrollar acciones, comportamientos y dichos discriminatorios por razón de
sexo u orientación sexual, entre otras razones; pero no existe una previsión similar que
tenga alcance respecto de las personas que no se encuentran laboralmente ligadas a la
Administración Pública, esto es, regidas por la LCT y otras formas especiales de
contratación laboral.
Sin perjuicio de la manda constitucional
genérica de amparo contra cualquier forma de discriminación y la sanción de la ley de
sobre actos discriminatorios (23.592), aún quedan nichos legales a ser
complementados con estas recomendaciones.
Se destaca que si bien la ley 23.592 prevé
como acto discriminatorio de acuerdo al art. 1° aquellos fundados en motivos de
discriminación por sexo (entre otros), en su faz punitiva (prevista en el art. 2 de esta
misma ley) no reproduce el criterio, excluyendo en la elevación genérica que prevé
para todos los delitos que reprime el Código Penal y las leyes complementarias cuando
sean cometidos por persecución de alguno de los grupos indicados (para el caso, la
discriminación de género).
vi. Violencia contra la mujer
Si bien existen normas para la prevención y
erradicación de la violencia, el Comité de CEDAW advierte graves dificultades para su
implementación federal, en especial en lo que hace a la experiencia de la Oficina de
Violencia Doméstica y la falta de acceso es relacionada con falta de patrocinios
jurídicos gratuitos especializados.
El mismo Comité en el informe de
referencia recomienda implementar sanciones económicas en caso de violencia (como
en la legislación de Santa Cruz), la indemnización a la damnificada por parte del
agresor por los daños causados (461) .
Se destaca la preocupación expresada por
el Comité que, de imponerse multas que prevé la ley, estas no están destinadas a la
reparación de las víctimas, sino que entran en el circuito de las finanzas estatales.
vii. Empleo
El Comité observó sobre la necesidad de
que el estado adopte todas las medidas necesarias para garantizar una mejor
aplicación de su legislación laboral, poner remedio a las desigualdades salariales,
alentar a la mujer a buscar empleo en disciplinas no tradicionales, promulgar
legislación relativa al acoso sexual en los lugares de trabajo públicos y privados,
incluidas sanciones eficaces, y proporcionar protección integral a los empleados
domésticos.
El Comité alienta también al Estado parte a
que tome medidas para proporcionar servicios de guardería económicos y accesibles
que permitan a las mujeres conciliar sus responsabilidades laborales y familiares (462)
.En particular se hace hincapié en medidas de disminución del trabajo informal entre
mujeres y discriminación ocupacional que enfrentan las mujeres.
viii. Vivienda
Se hace notar la falta de guarderías y
viviendas asequibles para las mujeres, así como planes ejecutados por el gobierno que
se ajusten a las necesidades específicas de las mujeres, con participación de estas. (463)
En este sentido se destaca la mención que
se hace en el informe sombra presentado por las organizaciones argentinas que
especifica sobre la necesidad de que la Argentina provea recursos legales y
económicos a las mujeres víctimas de la violencia doméstica, de manera tal que: 1)
permitan a estas mujeres vivir en condiciones de seguridad en sus casas después de los
incidentes violencia doméstica, sin importar a quien sea titular del inmueble de
residencia; 2) garanticen de forma efectiva un lugar donde residir en caso de que las
víctimas tengan que salir de su hogar, como así también se le brinde apoyo y asistencia
que le permita a las mujeres valerse de recursos económicos que les permita rehacer
sus vidas (464) .
ix. Mujeres indígenas y rurales
Existen recomendaciones genéricas del
Comité en relación a la falta de acceso a diferentes derechos, en especial: acceso a la
salud (evidenciado por la tasa diferencial de mortandad de estas mujeres),
exigiéndose medidas que equiparen la situación de las mujeres; extensa carga horaria
trabajo y acceso a educación.
El Comité de seguimiento de CEDAW en
sus recomendaciones finales (465) insta a que la Argentina promueva la alfabetización
jurídica de las mujeres, en particular de estas zonas, y entre los grupos más
desfavorecidos, incluidas las comunidades indígenas, y enfatiza sobre la necesidad de
prestación de asistencia letrada para que este grupo conozcan los recursos jurídicos
para luchar contra la discriminación y los abusos y hacer valer todos sus derechos.
x. Participación política
El Comité observó sobre la necesidad de
que el Estado parte resuelva la gran disparidad entre las distintas provincias en lo que
se refiere al grado de participación y representación políticas de las mujeres, en
particular invirtiendo en campañas de educación y sensibilización orientadas a eliminar
los obstáculos sociales imperantes y desmontar actitudes y estereotipos sexistas que
siguen predominando en algunas regiones.
xi. Grupos de mujeres en situación
desventajosa
Así denominó el Comité en sus
recomendaciones finales del año 2010 a las mujeres que en diversa situación ven de
algún modo afectados sus derechos a causa de alguna condición. Bajo esta
denominación incorporó a las mujeres mayores, las mujeres migrantes, las mujeres
con discapacidad, lesbianas, bisexuales y transgénero, expresando su preocupación
por el hecho de que estas mujeres son a veces víctimas de la discriminación y la
violencia.
Por tal motivo, insta a la protección de los
derechos de estas mujeres en especial derechos civiles, culturales, económicos,
políticos y sociales, así como los derechos sexuales y reproductivos.
III) DERECHO INTERNO
1. Introducción
Numerosos avances se produjeron en el
terreno legislativo en relación a los derechos de la mujer que dan cuenta de un cambio
a favor de la perspectiva de género en el plano legislativo, muchos de estos están
relacionados con la adecuación de la legislación Nacional a las recomendaciones de los
organismos internacionales de derechos humanos y las demandas de las
organizaciones sociales.
Aún con estas reformas, coexisten
normativas arraigadas en viejos modelos legislativos que deben ser derogados, y
prácticas que se resisten a operativizar los derechos reconocidos a las mujeres por las
nuevas legislaciones.
La Cámara de Diputados de la Nación
cuenta con la Comisión "Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia", y en el Honorable
Senado de la Nación existe como "Banca de la Mujer". A nivel provincial existen
Comisiones de "Mujer y Familia" en la mayoría de las provincias argentinas. Si bien es
en estas comisiones donde se presentan aquellos proyectos vinculados a los "temas de
género", resulta crítica la denominación de la misma ya que sus objetivos dejan
entrever una visión patriarcal y tradicional, según la cual que los temas relativos a la
mujer, están indisolublemente ligados a la familia.
2. Leyes Nacionales
a) Constitución Nacional
La Constitución Nacional, en el capítulo
cuarto, art. 75, inciso 22, establece que los Tratados de Derechos Humanos tienen
jerarquía constitucional. Entre ellos se encuentra la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, ratificada por Ley Nº 23.179, 1985).
El mismo texto legal contiene la garantía
del pleno ejercicio de los derechos políticos mediante la igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios
mediante acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y el régimen
electoral (Art. 37).
b) Principal ley que regula el
tema
- Ley 26.485 (2009) de Protección
integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los
ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.
3. Otras leyes acordes específicas
sobre derechos de la mujer
- Ley 24.012 de Cupo Femenino.
Decreto 1.246/2000, reglamentario de la Ley 24.012 de Cupo Femenino (1983);
- Ley 25.013, Capítulo II, Art. 11.
Reforma Laboral: Introducción de la Figura de Despido Discriminatorio por Razón de
Raza, Sexo o Religión (1998);
- Ley 25.584 de Prohibición en
establecimientos de educación pública de acciones que impidan el inicio o continuidad
del ciclo escolar a alumnas embarazadas o madres en período de lactancia (2002);
- Ley 25.673 de creación del
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable (2002);
- Ley 25.929 de Derechos de Padres e
Hijos durante el Proceso de Nacimiento. Declaración de Interés del Sistema Nacional
de Información Mujer, por parte del Senado de la Nación. Declaración sobre difusión
del Parto Humanizado (2004);
- Ley 26.130 - Régimen para las
Intervenciones de Contracepción Quirúrgica, Ligadura de Trompas y Vasectomía
(2006);
- Ley 26.150 del Programa Nacional
de Educación Sexual Integral (2006);
- Ley 26.844. Régimen Especial de
Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares. Avanza en la equiparación
del personal de casas particulares a los estándares de la LCT. (2013);
- Ley 26.862 (2013) Acceso integral a
los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida;
- Ley 26.743, de identidad de género
de las personas (2012).
3. Análisis de la legislación
nacional
i. Código Civil
En el marco de los órganos de las Naciones
Unidas, el Comité de Derechos del Niño recomendó a la Argentina la modificación del
Código Civil elevando la edad mínima exigida a las mujeres para contraer matrimonio
equiparándola con la exigida a los varones, reforma que fue llevada a cabo, fijando
para ambos la edad de 18 años.
ii. Delitos sexuales
El Comité de seguimiento de la CEDAW en
sucesivos informes, destacó que, si bien la reforma al Código Penal del año 1999 había
modificado el título de delitos contra la honestidad por el de delitos contra la
integridad sexual, aún resultaban objetables otros aspectos críticos en la ley penal. Por
ejemplo, el art. 132 reconocía el avenimiento como una forma de "perdón" o extinción
de la acción penal, bajo supuestas condiciones de plena igualdad y libre
consentimiento de la víctima. En este sentido la Argentina adecuó recientemente su
legislación acogiéndose al pedido de derogación de la figura del avenimiento para los
delitos sexuales, mediante la ley 26.738 (B.O. 7/4/2012).
iii. Agravamiento de figuras penales
En materia penal de protección a la mujer
fue sancionada en el año 2012, la ley 26.791 que agrava el homicidio cuando se
produjera por motivos de odio de género, o cuando el homicidio sea perpetrado por
un hombre y mediare violencia de género. El art. 3 de la ley excluye en los casos de
violencia contra la mujer la posibilidad de aplicar al agresor circunstancias atenuantes
del homicidio.
iv. Aborto no punible
Sigue siendo crítica la resistencia por parte
de los efectores de salud y sostenida por la agencias judiciales, de obstaculizar el
acceso al aborto para los casos legalmente plausibles. Esta práctica intentó ser
corregida a través de una "Guía Técnica para la Atención Integral de los Abortos No
Punibles", del Ministerio de Salud (2007). Este instrumento reconoció que el art. 86
segundo párrafo, del Código Penal, establece como causal de aborto no punible la
violación de cualquier mujer, e indicó que la declaración jurada de la mujer es
suficiente elemento legal para habilitar el aborto no punible.
En 2011 se presentó el Protocolo para la
Atención Integral de Personas Víctimas de Violaciones Sexuales, que prevé y reorienta
la atención de casos de aborto no punible. La guía "Métodos anticonceptivos. Guía
para un acceso sin barreras. Instructivo para la distribución de Insumos del Programa
Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable" es otro de los protocolos que el
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable elaboró con la finalidad
de establecer las especificaciones sobre las obligaciones profesionales (466) . Si bien
avanza en este terreno, su respaldo legislativo favorecería su mayor acatamiento, y en
consecuencia el efectivo cumplimiento de los derechos de las mujeres.
v. Trata de personas
En relación a la trata de personas y la
explotación sexual, el Comité instó a la Argentina a "complementar la Ley 26.364, de
abril de 2008, garantizando la protección adecuada de todas las mujeres, con
independencia de su edad, así como de las personas que hayan sido víctimas de la
trata y que teman ser objeto de persecución si regresan a su país de origen, de
conformidad con las normas internacionales" (467) . La sanción de la ley 26.842 del año
2012, modifica de Código Penal, Código Procesal Penal y la ley 26.364 (2008), dando
respuesta a esta recomendación. Concretamente se redefine el tipo, eliminando las
engorrosas definiciones que el antiguo texto hacía en torno al consentimiento de la
víctima y que en la casuística implicaban la impunidad de los autores. Se elaboraron
garantías mínimas para el ejercicio de los derechos de las víctimas más adecuadas a las
recomendaciones internacionales. El nuevo texto precisa el destino de los bienes
decomisados con motivo de tales delitos y promueve una nueva escala penal para los
diferentes componentes de la cadena delictiva, y agravantes que antes no estaban
previstos.
A la par, se avanza en la creación de una
institucionalidad de alcance territorial, el Consejo Federal para la Lucha contra la Trata
y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas, que funciona
dentro del ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, con el fin de constituir un
ámbito permanente de acción y coordinación institucional para el seguimiento de
todos los temas vinculados a esta ley y se integra a la sociedad civil organizada en el
abordaje del problema (art. 19).
Se pone en cabeza de la autoridad de
aplicación la ejecución de un Programa Nacional para la Lucha contra la Trata y
Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas que entre sus
funciones tiene la de coordinar con las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires la implementación a través del Ministerio Público del Sistema Sincronizado de
Denuncias sobre los Delitos de Trata y Explotación de Personas, con una línea
telefónica (145) para efectuar denuncias en todo el territorio (468) .
A su vez, el 30 de abril pasado, la
Procuradora General de la Nación creó la Procuraduría de Trata de Personas y
Secuestros Extorsivos que jerarquizó la estructura de trabajo y objetivos de la Unidad
Fiscal que venía ocupándose de esta temática. En concreto, se crearon dos áreas
operativas: un área institucional, de capacitación y estadísticas y otra de investigación
y litigación de casos. Asimismo, se previó que el Fiscal titular actúe como
representante del Ministerio Público Fiscal en el Consejo Federal que prevé la ley de
Trata y, por otra parte, sea quien gestione el Sistema Sincronizado de Denuncias de
Trata y Explotación cuyo funcionamiento la ley pone en cabeza de este Ministerio. (469)
Desde el Ministerio de Seguridad se
sancionó el Protocolo para la detección temprana de casos de trata de personas en
pasos fronterizos destinado a fortalecer las capacidades del personal de seguridad y los
agentes migratorios para la prevención del delito de trata de personas, la detección
temprana de sus posibles víctimas y la identificación de posibles tratantes en los pasos
de ingreso y egreso a la Argentina (470) .
vi. Salud reproductiva
En materia de salud reproductiva, la
sanción de la ley 26.862 (2013) garantiza un acceso igualitario a los procedimientos y
técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida para todos los
grupos, sin distinción. En igual sentido, se puede considerar un avance en materia de
políticas positivas con perspectiva de género, con la sanción de la Ley 26.743, de
Identidad de Género de las Personas, sancionada en 2012.
vi. Derechos laborales
En el plano laboral, fue sancionada la ley
26.844, Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas
Particulares (2013), que avanza en la equiparación del personal doméstico
(principalmente compuesto por el trabajo de las mujeres) al estatus jurídico que prevé
la Ley de Contrato de Trabajo.
Se encuentra pendiente una norma que a
nivel nacional regule el acoso sexual en los lugares de trabajo públicos y privados
incluyendo sanciones eficaces y proporcionando protección integral a los trabajadores
domésticos; la implementación normativa de servicios de guardería económicos y
accesibles, una legislación que favorezca la disminución del trabajo informal entre
mujeres y discriminación ocupacional que estas enfrentan, acceso de las mujeres
migrantes a puestos de empleo formal (cobertura de salud y protección para la vejez),
apoyos para las mujeres con responsabilidades familiares y cuidado para personas
dependientes del hogar (lo cual incide directamente en la inserción laboral de las
mujeres que suelen ser cuidadoras), y licencias laborales por motivos de violencia
doméstica respetuosas de las necesidades de las mujeres trabajadoras que transitan
estas situaciones.
vii. Mujeres refugiadas
La Ley 26.165 de Reconocimiento y
Protección al Refugiado fue pasible de críticas por no contener menciones en materia
de protección, que atiendan las necesidades especiales de los grupos vulnerables, en
especial mujeres y niñas, adecuándose a los estándares de derechos humanos.
3. Análisis de la legislación
provincial
En la exploración sobre la normativa
provincial en relación a la protección de la mujer, se elaboraron las siguientes
categorías para formular un escenario preliminar de la situación nacional:
i. Provincias que sancionaron su
propia ley de protección integral contra la violencia hacia las mujeres + otros
desarrollos legislativos significativos (471)
San Juan
Ley de violencia contra la
mujer: ley 7943 de 2008 de Prevención de la violencia contra la mujer.
Registro de deudores
alimentarios: Registro de Deudores Alimentarios Morosos previsto en la ley 7.072
(2001).
Salud Reproductiva: no
informa.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: ley 6515
(1994) que prevé un cupo del 30% para los cargos femeninos.
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: no
informa.
ii. Provincias que adhirieron a la ley
nacional de protección integral contra la violencia hacia las mujeres + otros desarrollos
legislativos significativos
Trece son las provincias que se encuentran
en esta situación, de acuerdo al cuadro que se describe a continuación:
Jujuy
Ley de violencia contra la
mujer: Mediante la ley 5738 (2012) la provincia expresa su adhesión a la ley nacional
26.485 (Protección integral). Además la ley 5.107/98 de atención Integral a la Violencia
Familiar - Decreto 2.965/2001, contiene expresa mención a la violencia hacia la mujer,
ya que en su art. 32 prevé que serán aplicables en subsidio de la ley, todas las
disposiciones emanadas de convenciones internacionales sobre derechos de la mujer y
del niño, que fueran ratificadas por el Congreso de la Nación conforme lo siguiente:
leyes nacionales 23.179, 24.632 y 23.899.
Registro de deudores
alimentarios: ley 5.273 de Creación del Registro de Deudores Alimentarios Morosos
(2001);
Salud reproductiva: la ley
5.133 (1999) prevé la creación del Programa Provincial de Maternidad y Paternidad
Responsable y de Prevención de Enfermedades de Transmisión Sexual y la creación del
Consejo Provincial de Salud Reproductiva (1999).
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: no
informa.
Otras legislaciones relevantes: no
informa.
Acceso a la Justicia: no
informa.
Tucumán
Violencia contra la mujer:
adhirió a la ley Nacional 26.485 mediante la sanción de la ley 8336 (2010); no cuenta
con una ley de violencia contra la mujer; reguló un Régimen de Protección y Asistencia
a la Víctima de Violencia Familiar ley 7.029, que a diferencia de lo indicado para Jujuy,
no tiene referencia alguna específica a la violencia de género o a la protección de la
mujer, sino que lo hace en forma genérica a todo el grupo familiar que pudiere ser
víctima de violencia.
Registro de deudores
alimentarios: sancionó su propio Registro de Deudores Alimentarios mediante la ley
7.104 (año 2000).
Salud Reproductiva: no
informa.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: reglamentó
el cupo femenino mediante ley 6.592 (reservando un 30% de cupo para las mujeres, en
los cargos públicos).
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: cuenta
con un centro de mediación y mesa de orientación al ciudadano dependiente del
poder judicial, pero no informa sobre el servicio de patrocinio jurídico gratuito.
La Pampa
Ley de violencia contra la
mujer: la provincia expresó adhesión a la ley nacional 26.485 mediante la ley 2550
(2009). No dictó una ley específica de protección y erradicación de la violencia contra
la mujer, con institucionalidad propia en el orden provincial. Cuenta con varias leyes
que regulan la violencia familiar, a saber: la ley 1.081. (1988) que crea un Servicio
Especial para la Erradicación de la Violencia Familiar; las leyes 1.327 de Creación del
Servicio de Apoyo para Víctimas de Delitos; ley 1.333 de Creación del Servicio de Ayuda
al Niño Maltratado; ley 1.918 de Prevención y Protección contra la Violencia Doméstica
y en la Escuela. Ninguna de las normativas incorpora la visión de género ni hace
referencia específica a la violencia hacia las mujeres, no obstante el art. 31 de esta
última crea una Comisión Técnico-Científica coordinada por el Consejo de la Mujer, con
el objeto de elaborar anualmente un informe cuanti-cualitativo sobre la evolución de
la problemática, para ser elevado al Poder Ejecutivo, quien hará observaciones o lo
tomará como propio, enviando anualmente al Poder Legislativo sus conclusiones y
valorando modificaciones legislativas.
Registro de deudores
alimentarios: la provincia reguló su Registro de Deudores alimentarios morosos
mediante la ley 2.201.
Salud Reproductiva: ley
1.363 (1991) de Creación del Programa Provincial de Procreación Responsable.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: la ley 1.593
(año 1994- Ley Electoral de la Provincia), en su art. 18 reserva un 30% de cupo
femenino para las listas de diputados provinciales y concejales.
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: cuenta
con asesoría jurídica en materia laboral, aunque no es específica para mujeres, ni
tampoco informa que involucre patrocinio.
Provincia de Buenos Aires:
Ley de violencia contra la
mujer: la ley 14.407 (2012), declaró la emergencia pública en materia social por
violencia de género, en su art. 1 indica la adhesión de la provincia a la ley nacional
26.485 y la intención de su implementación en el territorio. No cuenta con una ley de
violencia contra la mujer. Reguló mediante la ley 12.569 (2001) la "Protección contra la
Violencia Familiar", que no se encuadra específicamente dentro de la protección de la
mujer sino del grupo familiar. Otra norma aplicada en la temática de violencia es la ley
11.243 (1992) de reforma al Código de Procedimiento Penal, al incorporar en el
Capítulo V la medida cautelar de exclusión del hogar del agresor en el caso de lesiones
entre convivientes o cónyuges (aunque no especifica que sea sólo para protección de
la mujer).
Registro de deudores
alimentarios: ley 13.074 (2004) prevé la creación del Registro de Deudores
Alimentarios Morosos.
Salud Reproductiva:
Creación del Programa Provincial de Salud Reproductiva y Procreación Responsable,
ley 13.066 (2003).
Acoso sexual en el ámbito
laboral: es una de las pocas que cuenta con la de prohibición y sanción del acoso
sexual para funcionarios y empleados públicos, mediante ley 12.764. (2001).
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: Se destaca
la ley 11.733 (1995) que reserva un 30% de Cupo Femenino (art. 32) para la
presentación de candidatos de los partidos políticos.
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: el
defensor del pueblo brinda consultorio jurídico gratuito y cuenta con una guía de
servicios jurídicos ofrecidos por universidades y asociaciones de abogados.
Chubut
Ley de violencia contra la
mujer: tampoco cuenta con una ley propia, específica de prevención y sanción de la
violencia contra la mujer, sino que mediante la ley III-36 (2011) expresó su adhesión a
la ley nacional 26.485 de erradicación de la violencia contra las mujeres. En relación a
la temática de violencia, cuenta con un servicio de asistencia a la víctima del delito y de
la violencia familiar, ley 4.031 (1994), y una Ley de violencia familiar, ley 4.118 (1995).
Como en el caso de las restantes provincias precedentemente descriptas, ninguna de
estas leyes se encuadra específicamente en la ley nacional ni las normas
internacionales de protección a la mujer. Siguiendo la tónica indicada, la ley 4.405
(1998) designa la competencia de Juzgados Procesales en Casos de Violencia Familiar, y
en los casos que además se presume que hay un delito, es competencia del fuero
penal, otorgándole facultades para resolver todos los aspectos correlativos al asunto
penal que se ventila en el marco de la ley de violencia familiar incluida la exclusión del
agresor, de su domicilio.
Registro de deudores
alimentarios: ley 4.616 (2000) de creación del Registro de Alimentantes Morosos.
Salud Reproductiva: la ley
4.545 (1999) promovió la creación del Programa de Salud Sexual y Reproductiva;
complementado con la ley 4.950 (2000) de Anticoncepción Quirúrgica.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: no
informa.
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: no
informa.
Santa Cruz
Ley de violencia contra la
mujer: no sancionó una ley propia de erradicación de violencia contra la mujer, sino
que dispuso la adhesión a la ley nacional mediante la ley 3201 (2011). Se destaca en
esta adhesión que, a diferencia de las otras provincias, no se limita a la adhesión, sino
que además crea un Observatorio de la Violencia contra las mujeres destinado a
recopilar información que permita un mejor diseño e implementación de las políticas,
además de prever una asignación presupuestaria precisa para su implementación.
Hasta entonces, Santa Cruz, contaba (y aún está vigente) con la ley 2.088 de Creación
del Centro de Asistencia a la Víctima de Delitos (1989) y la ley 2.466 de Protección
contra la Violencia Familiar (1997) (472) . Estas leyes no se encuentran atravesadas por la
perspectiva de género ni hace mención de protecciones especiales para la mujer.
Registro de deudores
alimentarios: no informa.
Salud Reproductiva: ley
2.656. (2003) Adhesión a la ley nacional 25.673 de Creación del Programa Nacional de
Salud Sexual y Procreación Responsable.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: ley 2.302
(1992), que establece el cupo femenino del 30% de las candidaturas.
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: no
informa que cuente con patrocinio jurídico gratuito, sino que cuenta con un mapa de
referentes provinciales del área de la mujer (21 referentes).
Mendoza
Ley de violencia contra la
mujer: Adhirió a la ley nacional mediante su propia ley 8226 (2010), sin otro desarrollo.
La ley 6.080 (1993) incorpora en el Código Procesal Penal, entre los Derechos de la
Víctima, aquellos de la violencia familiar; y la ley 6.182 (1994) Ley de Violencia Familiar,
modifica el Código Procesal Penal en tanto faculta al juez penal que interviene en
procesos de lesiones dolosas en el marco de situaciones de violencia familiar a adoptar
las medidas de protección a la víctima (exclusión del agresor). Estas leyes
complementan la ley 6.672 (1999) de Violencia Familiar para cubrir aspectos de la
violencia familiar, ya que esta ley no tiene especificaciones a la protección especial de
la mujer, a excepción de lo que refiere el art. 6 que establece la necesidad de que el
personal policial que atienda las denuncias debe estar capacitado entre otras cosas, en
el tema de la prevención de violencia contra la mujer en forma obligatoria y
permanente
Registro de deudores
alimentarios: no informa.
Salud Reproductiva: ley
6.433 (2000) promueve la Creación del Programa Provincial de Salud
Reproductiva.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa
Acceso a la Educación: no
informa
Cupo femenino: ley 6.831
de 2000 que reserva el 30% de Cupo Femenino para los cargos electivos.
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: no
informa.
Formosa
Ley de violencia contra la
mujer: adhiere a la ley nacional 26.485 mediante la ley 1569 (2011); hasta entonces
regían exclusivamente la ley 1.160, de Violencia Familiar: Competencia del Tribunal de
Familia. (1995); y la ley 1.191 de Modificación de la ley 1.160 de Violencia Familiar:
Tribunal de Familia (1996) que también otorga facultades a los jueces penales en los
casos de lesiones dolosas en el marco de la violencia familiar. Ninguna de esas leyes
como en los demás casos se encuadra en las protecciones específicas de violencia
hacia la mujer, ni en las normas nacionales e internacionales que rigen a su
respecto.
Registro de deudores
alimentarios: no informa
Salud Reproductiva: no
informa.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: ley 1.155
(1995) que reserva un tercio de los cargos electivos para que sean ocupados por
mujeres.
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: se
informa la existencia de algún tipo de asesoramiento legal en el marco del programa
de prevención de la violencia de género, pero no patrocinio.
Entre Ríos
Ley de violencia contra la
mujer: mediante la ley 10058 (2011) adhiere a la ley nacional 26.485 "De protección
integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres" sin mayor
desarrollo sobre su implementación; la ley 9.198 (1999) es la que regula lo referido a la
Prevención de la Violencia Familiar Protección y Asistencia Integral de las Personas
Involucradas en la Problemática, sin ninguna mención especial a la protección de las
mujeres.
Registro de deudores
alimentarios: la ley 9.424 (2002) Creación del Registro de Deudores Alimentarios de la
Provincia de Entre Ríos.
Salud Reproductiva: la ley
9.501 (2003) Creación del Sistema Provincial de Salud Sexual y Reproductiva y
Educación Sexual.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: no
informa.
Otras legislaciones relevantes: no
informa.
Acceso a la Justicia: no
informa.
Corrientes
Ley de violencia contra la
mujer: previó la adhesión a la ley nacional mediante la ley 5.903 (2009), sin otro
desarrollo al respecto. Esta legislación se ve complementada por leyes generales de
protección contra la violencia familiar como la ley 5.019 (1995) que carece de
referencia alguna que especifique protecciones especiales para la mujer; y la adhesión
que la provincia hizo mediante ley 5.464 (2002) a la ley nacional 24.632 de aprobación
de la Convención de Belem do Pará. Finalmente, completa el cuadro de protección la
ley 5.563 (2004) de Creación del Programa de Prevención y Asistencia Integral de las
Personas Víctimas de Violencia Familiar, que hace menciones especiales a normas
internacionales de protección de los derechos de la mujer.
Registro de deudores
alimentarios: la ley 5.448 (2002) de Creación del Registro de Deudores Alimentarios
Morosos.
Salud Reproductiva: la ley
5.527 (2003) que adhiere a la ley nacional 25.673 de creación del Programa Nacional
de Salud Sexual y Procreación Responsable
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: la Ley
4.673 (2002), de Cupo Femenino (que está fijado en el 30%, sin ninguna otra
especificación).
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: no
informa.
Santa Fe
Ley de violencia contra la
mujer: recientemente (2013) la provincia adhirió a la ley nacional de protección
integral, pero el texto no se encuentra promulgado aún, ni disponible de modo que no
se puede verificar si sólo adhiere o crea además alguna institucionalidad.
Complementando la reciente adhesión a la ley nacional de protección integral contra la
violencia hacia la mujer, la ley 11.529 (2001) de Violencia Familiar, es la que se viene
aplicando, aunque sin ninguna especificidad en relación a la protección de los derechos
de este "grupo especial".
Registro de deudores
alimentarios: ley 11.945 (2001) que crea el Registro de Deudores Alimentarios
Morosos.
Salud Reproductiva: la ley
11.888 (2001) crea el Programa Provincial de Salud Reproductiva y Procreación
Responsable; mientras que la ley 12.323 (2004) prevé la anticoncepción
quirúrgica.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: sancionó la ley 11.948 (2001) modificando el Código de Faltas de la provincia e
incorporando la figura del acoso sexual laboral en el art. 78 bis.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: ley 10.802
(1992) que establece que en toda lista de candidatos que presenten los partidos
políticos para elecciones provinciales, municipales, comunales y/o de convencionales
constituyentes, la tercera parte como mínimo, estará compuesta por mujeres en forma
intercalada y/o sucesiva, entendiéndose en la totalidad de las candidaturas titulares y
suplentes, con posibilidades de resultar electas, cualquiera sea el sistema electoral que
se aplicare.
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: cuenta
con asesoría jurídica en materia laboral, aunque no es específica para mujeres, en tales
casos se ofrece el patrocinio jurídico gratuito.
Catamarca
Ley de violencia contra la
mujer: la provincia no cuenta con una ley de protección integral propia, no obstante la
ley 5363 (2012) establece la adhesión al decreto nacional 1.011/2010, reglamentario
de la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia
contra las mujeres. Se destaca que la Autoridad de Aplicación de la Ley será la
Dirección Provincial de Derechos Humanos, dependiente del Ministerio de Gobierno y
Justicia del Poder Ejecutivo Provincial y finalmente, a los fines de garantizar la
gratuidad de las actuaciones judiciales y del patrocinio jurídico se establece la
celebración de convenios con el Ministerio Público, Asociaciones, Colegio de
Abogados, Facultad de Derecho de la U.N.Ca. y todo otro organismo público no
gubernamental. Completa el escenario legislativo en materia de protección contra la
violencia, la ley 4.943 (1998) Violencia Familiar.
Registro de deudores
alimentarios: La Provincia también creó su Registro de Deudores Alimentarios Morosos
(Re.D.A.M.) mediante ley 5.134 (2004).
Salud Reproductiva: no
informa.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: ley 4.916
(1997), la reserva del 30% de los cargos destinado a cubrir el Cupo Femenino (adhesión
a la ley nacional 24.012 y modificación de la Ley Electoral Provincial).
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: no
informa.
La Rioja
Ley de violencia contra la
mujer: la provincia adhirió a la ley nacional mediante ley 8.561 (2009) abordando así la
prevención de la violencia contra la mujer. Se complementa con la ley 6580 (1999) de
protección contra la violencia familiar, aunque esta no es específica de protección a la
violencia contra la mujer.
Registro de deudores
alimentarios: la ley 7.295 (2002) de Creación del Registro de Deudores Alimentarios
Morosos.
Salud Reproductiva:
Mediante ley 7.425 (2002) se produjo la adhesión provincial a la nacional 25.673. Es de
destacar que la provincia había sancionado su propia ley en la materia, bajo el 7049,
que fue vetada por el poder ejecutivo.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: la ley 5.705
(1992) que establece en cuanto al cupo femenino que las listas que se presenten
deberán tener mujeres en un mínimo de treinta (30) por ciento de los candidatos a los
cargos a elegir y en proporciones que se estime con posibilidad de resultar
electas.
Otras legislaciones
relevantes: destacables en la producción legislativa riojana son las medidas para el
tratamiento periodístico de la violencia de género, que buscan impedir el
encarnizamiento mediático con los hechos de violencia contra la mujer, bajo ley 9.136
(2011) y la prohibición de avisos que promuevan la venta sexual o hagan explícita o
implícita la solicitud de personas que aludan al comercio sexual, bajo ley 9.052
(2011).
Acceso a la Justicia: no
informa.
iii. Provincias que tienen ley de
protección de las mujeres + adhesión a la ley nacional + otros desarrollos legislativos
significativos
Son cinco provincias que cuentan con toda
la gama legislativa.
Ciudad de Buenos Aires
Ley de violencia contra la
mujer: carece de una ley específica de protección contra la violencia hacia la mujer,
pero expresa su adhesión a la ley 26.485 mediante ley 4203 (2012); también cuenta
con una completa ley 474 (2000), que prevé un Plan de Igualdad de Oportunidades y
de Trato entre Mujeres y Varones, y que tiende a garantizar a las mujeres el
reconocimiento y ejercicio de sus derechos y garantías en todos los ámbitos en que se
desempeña. Además es de destacar que tiene previsiones específicas para las
situaciones de violencia y abuso contra las mujeres (art. 16). Mediante la ley 1688
(2005), la Ciudad sancionó su ley de prevención y asistencia a las víctimas de violencia
familiar y doméstica, que como en otros casos, salvo menciones específicas a órganos
destinados a políticas en favor de la mujer, no es específica de la protección de este
grupo.
Registro de deudores
alimentarios: cuenta con su propio registro de deudores alimentarios morosos,
previsto en la ley 269 y 510 (1999 y 2000 respectivamente).
Salud Reproductiva: prevé
una ley de Salud Reproductiva y Procreación responsable que garantiza prestaciones,
métodos y servicios para el ejercicio de los derechos sexuales de varones y mujeres, así
como la atención integral durante el embarazo, parto y puerperio; ley 418 (2005) y 439
(2000).
Acoso sexual en el ámbito
laboral: la ordenanza municipal 47.506 (1994) previó la incorporación del acoso sexual
como causa de sanción o cesantía de empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires.
Acceso a la Educación: se
destaca el Régimen Especial de Inasistencias para alumnas embarazadas y alumnos en
condición de paternidad que Cursen en Instituciones Públicas o Privadas Dependientes
de la Secretaría de Educación de la C.A.B.A. ley 709 (2001).
Cupo femenino: no
informa.
Otras legislaciones relevantes: no
informa.
Acceso a la Justicia: cuenta con los Centros
Integrales para la Mujer (CIM) que brindan asesoramiento y patrocinio (7 CIM).
Chaco
Ley de violencia contra la
mujer: mediante la ley 6.689 (2010) adhiere a la ley nacional, además de crear un
capítulo específico en la misma ley sobre los procedimientos provinciales que regirán
para la implementación de la ley. Así esta normativa, se suma a una ley sancionada con
anterioridad, ley 5.492 (2004) que expresaba la adhesión a la ley nacional 24.632 de
aprobación a la Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, Convención de Belem Do Para. Esta norma se ve complementada por
las leyes que hasta entonces regulaban la temática de violencia respecto de todo el
grupo familiar, ley 4.175 (1995) de Violencia Familiar; la ley 4.377. (1996) de Creación
del Programa Provincial de Prevención y Asistencia Integral a las Víctimas de la
Violencia Familiar.
Registro de deudores
alimentarios: la ley 4.767 (2000) crea en el ámbito provincial el Registro de Deudores
Alimentarios Morosos (Re.D.A.M.).
Salud Reproductiva: la ley
4.276 (1996) y la ley 5.409 (2004) prevén la Creación del Programa de Educación para
la Salud y Procreación Humana Responsable.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: las
bases programáticas para la Prevención y Asistencia a las Madres Niñas, a los Padres
Niños y su entorno familiar (ley 4633) prevén entre otras acciones promover medidas
tendientes a asegurar la continuidad de las adolescentes en el sistema formal y normal
de educación que a su vez deberá contemplar los cambios curriculares necesarios para
garantizar la educación en salud reproductiva, educación para la vida y un enfoque
renovado del concepto de género.
Cupo femenino: (fijado en
un 30%) la provincia de Chaco ha sancionado la ley 3.747 y la ley 3.858 (1992 y 1993
respectivamente), donde se destacan algunas exigencias adicionales en el tema, que
permiten garantizar de mejor manera la participación femenina.
Otras Legislaciones
relevantes: ley 4.633 (1999) de Bases Programáticas para la Prevención y Asistencia a
las Madres Niñas, a los Padres Niños y a su Entorno Familiar.
Acceso a la Justicia: no
informa.
Río Negro
Ley de violencia contra la
mujer: la ley D 4.650 (2011) por la cual la provincia adhirió a la ley nacional y a la vez
sanciona una ley provincial propia enmarcada en los estándares de la nacional. Esta
legislación se ve fortalecida por la creación del Observatorio de la violencia contra las
mujeres, en el ámbito del Consejo Provincial de la Mujer, previsto en la reciente ley
4.845 (2013) que tiene por objeto la recolección, monitoreo, producción, registro y
sistematización de datos e información sobre la violencia contra las mujeres. La
protección contra la violencia se complementa con las leyes que previenen sobre la
violencia familiar: ley 3.040 (1996) Violencia Familiar; ley 3.205 (1998) en la que se
destaca una política activa de viviendas del Instituto de Planificación y Promoción de
las Viviendas Destinadas a Centros de Atención Integral de Violencia Familiar.
Registro de deudores
alimentarios: con la ley 3.475 (2001) sancionó la creación del Registro de Deudores
Alimentarios de la Provincia de Río Negro, modificado por la ley 4.094 (2006).
Salud Reproductiva: la ley
3.450 (2000) que crea el Programa Provincial de Salud Reproductiva y Sexualidad
Humana.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: la ley 3.717
(2003), prevé Participación Equivalente de Géneros, encontrándose entre las dos
provincias (junto con Santiago del Estero) con un cupo de 50 y 50% repartido entre
varones y mujeres. La ley 3.447 (2000) de creación del Consejo Provincial de la Mujer
le asigna como función prioritaria la aplicación de las leyes 23.179 de aprobación de la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
y la ley 24.102 de Cupo Femenino.
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: no
informa.
Santiago del Estero
Ley de violencia contra la
mujer: cuenta con una ley que crea una oficina de protección a las víctimas de
violencia familiar y de la mujer, creada mediante ley 6990 (2010), y si bien no llega a
ser una ley de protección integral ya que simplemente establece un órgano específico
de atención, implica un avance en tal sentido. La ley 7032 (2011) además de expresar
su adhesión a la ley nacional constituye una ley de protección provincial al
complementar la ley nacional con un capítulo de procedimiento aplicable a la
provincia, catálogo de derechos, medidas de protección y pautas de atención, incluido
protocolos de atención a las víctimas. La ley 6.308. (1996) de Protección de la Violencia
Familiar, si bien complementa la protección frente a la violencia contra la mujer, no
cuenta con ninguna especificidad, excepto la implementación de las policías de la
mujer.
Registro de deudores
alimentarios: creó su Registro de deudores alimentarios morosos, mediante ley 6.717
(2005).
Salud Reproductiva: no
informa.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: la ley 6.509
(2000) de cupo femenino; a diferencia de la mayoría de las provincias, que prevén el
30% del cupo, establece la distribución de cargos femeninos y masculinos en un 50 y
50%, constituyéndose con Río Negro en las dos provincias que equiparan la situación
de varones y mujeres en la materia.
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: cuenta
con una oficina de protección de víctimas de violencia familiar y de mujer y cuerpo de
mediadores del Poder Judicial, dotado de un cuerpo interdisciplinario con el objetivo
de facilitar a las víctimas el acceso a la justicia y la agilidad del trámite, al proporcionar
al órgano judicial que resulte competente la información necesaria para adoptar las
resoluciones jurisdiccionales que correspondan. También tiene la finalidad brindar
toda la información necesaria y contribuir a la protección de la integridad física y
psicológica y/o sexual de las personas afectadas; buscar e impulsar en la órbita del
poder judicial la perspectiva de género en la planificación institucional y en los
procesos internos. No brinda el servicio de patrocinio.
Neuquén
Ley de violencia contra la
mujer: ley 2786 (2011), en la que sancionó un régimen de Protección Integral para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres. Si bien no tiene una
cláusula expresa de adhesión a la ley nacional, remite a la misma a lo largo de su
articulado, de modo que se enmarca en sus preceptos. También orbitan en materia de
violencia contra la mujer, aunque no con tal especificidad la ley 2.152 (1995) de
Creación del Centro de Atención a la Víctima de Delito y la ley 2.212 de Protección y
Asistencia contra los Actos de Violencia Familiar.
Registro de deudores
alimentarios: la ley 2.333 (2000) que prevé la creación del Registro Provincial de
Deudores/as Alimentarios/as Morosos/as.
Salud Reproductiva: la ley
2.222 (1997) de Creación del Programa Provincial de Salud Sexual y Reproductiva y su
modificatoria ley 2.431 (2003).
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: la ley 2.161
(1996) se ajusta a la norma general de la mayoría de las provincias que reserva un 30%
del cupo para las mujeres.
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: no
informa.
iv. Provincias que sólo tienen algunos
desarrollos legislativos significativos
Estas provincias carecen de adhesión a la
ley nacional y de ley propia de protección de la violencia contra la mujer. Se trata de
un total de 5 provincias, el escenario legislativo en tales provincias se describe así:
San Luis
Ley de violencia contra la
mujer: no informa adhesión a la ley nacional, ni ley propia. La ley I-0009-2004 (5477*R)
de Violencia Familiar, no encuentra integrada la perspectiva de género ni protecciones
específicas para prevenir, sancionar o erradicar la violencia contra la mujer.
Registro de deudores
alimentarios: la ley IV-0094-2004 (5522*R) implementa el Registro de Deudores
Alimentarios Morosos.
Salud Reproductiva: ley III-
0068-2004 (5429 "R") el programa de Procreación Responsable, Pautas Reproductivas,
Planificación Familiar.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: la ley XI-
0346-2004 (5542*R) hace regir el 30% del cupo femenino para las candidaturas en el
marco de la ley de partidos políticos, sin más especificación
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: no
informa.
Salta
Ley de violencia contra la
mujer: no informa adhesión a la ley nacional, ni ley propia. La ley 7403/06 (2006) de
Protección de las víctimas de violencia familiar y sus modificatorias ley 7.406 y la ley
7.490 (2008), si bien promueven en varias ocasiones en forma genérica la igualdad
entre los géneros, no precisa el modo en que esto debe producirse ni establece
políticas positivas que protejan especialmente la desigualdad de las mujeres.
Registro de deudores
alimentarios: la ley 7.151 (2001) de Creación del Registro de Deudores Alimentarios
Morosos.
Salud Reproductiva: ley
7.311 (2004)
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: sancionó la
ley 6.782 (1995) que establece como pauta que las listas no podrán incluir más del
setenta por ciento (70%) de personas del mismo sexo, debiendo ubicarse cada dos
candidatos de igual sexo, uno como mínimo del otro sexo, alternando desde el primero
al último lugar en el orden numérico. No es oficializada ninguna lista que no cumpla
éstos requisitos.
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: no informa.
Misiones
Ley de violencia contra la
mujer: no informa adhesión a la ley nacional, ni ley propia. En materia de protección de
la violencia la provincia sancionó la ley 4.405 (2007) Violencia Familiar, que sin ser
específicamente protectorias de la mujer incidirían en su estándar de protección.
Registro de deudores
alimentarios: sancionó el Registro Público Provincial de deudores alimentantes
morosos, mediante ley 3.615 (1999).
Salud Reproductiva: no
informa.
Acoso sexual en el ámbito
laboral: mediante ley 3.307 (2006) la incorporación del acoso sexual como causa de
sanción o cesantía de empleados del Gobierno de la Provincia de Misiones.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: prevé el
30% de cupo femenino, mediante la ley 3.011 (1993) de incorporación de candidatos
mujeres en la oficialización de listas de candidatos a cargos electivos), sin más
especificaciones.
Otras legislaciones
relevantes: no informa.
Acceso a la Justicia: no
informa.
Córdoba
Ley de violencia contra la
mujer: no informa adhesión a la ley nacional, ni ley propia. En relación a la violencia,
posee la ley 9.283 (2006) de Violencia Familiar, que carece de especificidad en relación
a la protección del "grupo especial" que abordamos.
Registro de deudores
alimentarios: creación de Registro de Deudores Alimentarios Morosos, ley 8.892
(2000).
Salud Reproductiva: la ley
9.073 el Programa de Maternidad y Paternidad Responsables y la ley 9.099, de
adhesión provincial a la ley nacional 25.673 procuró el Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreación Responsable (ambas leyes del año 2003).
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: no
informa.
Otras legislaciones
relevantes: mediante la ley 9157 (2004) la provincia creó el Consejo Provincial de la
Mujer. Con la ley 10066 ratificó el decreto 365/2012 - Adhesión a lo establecido en el
art. 1° del Decreto del PEN 936/2011, que prohíbe los avisos que promuevan la oferta
sexual o hagan explícita o implícita referencia a la solicitud de personas destinadas al
comercio sexual, por cualquier medio, con la finalidad de prevenir el delito de trata de
personas con fines de explotación sexual y la paulatina eliminación de las formas de
discriminación de las mujeres.
Acceso a la Justicia: el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos tiene un programa de asistencia jurídica
general, no específico de mujer, que brinda asesoramiento jurídico gratuito a toda la
comunidad en especial a los sectores más carenciados. Dentro del Poder Judicial
existen asesores letrados, representan y patrocinan en cuestiones de violencia
familiar.
Tierra del Fuego
Ley de violencia contra la
mujer: no informa adhesión a la ley nacional, ni ley propia. Las leyes relativas a la
protección frente a la violencia familiar, no específicas para la mujer, son tres: la ley 35
(1992)de Creación del Servicio Provincial de Prevención y Asistencia a las Víctimas de
Violencia Familiar; la ley 39 (1992) de Violencia Familiar: Creación de un Procedimiento
Judicial Especial para la Protección a Víctimas de la misma y finalmente, la ley 390
(1997) de Obligatoriedad de Publicación del Procedimiento de Denuncia de Maltrato
en Dependencias Públicas y Sitios Privados.
Registro de deudores
alimentarios: no informa.
Salud Reproductiva: la ley
509 de Creación del Régimen Provincial de Salud Sexual y Reproductiva y su
modificatoria ley 533 (ambas de 2001).
Acoso sexual en el ámbito
laboral: no informa.
Acceso a la Educación: no
informa.
Cupo femenino: la ley 408
(1998) que prevé el 30% de cupo reservado para la mujer, de los cargos a elegir.
Otras legislaciones
relevantes: Resulta destacable la previsión de una licencia especial para la mujer
golpeada, en el ámbito laboral ley 473 (1991).
Acceso a la Justicia: la ley
39 Violencia Familiar indica en su art. 8 que la presentación de la denuncia podrá
hacerse en forma escrita o verbal, con o sin patrocinio letrado. Para la sustanciación
del proceso, las partes deberán contar con asistencia letrada, que puede solicitarse al
defensor de pobres y ausentes. En el escrito inicial, el interesado podrá peticionar
todas las medidas cautelares de urgencia conexas con el hecho denunciado.
Como se indicó al principio de este trabajo,
la falta de adhesión a la ley nacional de Protección Integral de la Violencia contra la
Mujer (26.485), no indica necesariamente su falta de cumplimiento por parte de los
estados provinciales. Aun así, la ausencia absoluta de toda norma que sostenga desde
lo procedimental, o desde la institucionalidad el andamiaje que propone la ley permite
abrir una duda acerca de su efectividad en las provincias que carecen de toda
referencia.
v. Aspectos comunes y diferenciales
en las provincias
Como se advierte, existen leyes que
uniformemente aparecen en todas las legislaciones, como son las leyes de cupo
femenino y de registro de morosos alimentarios. Mientras que otras que bien podrían
tener cierta uniformidad, quedaron sumidas en el arbitrio de cada una de las
provincias (leyes de acoso sexual en el ámbito laboral, de salud reproductiva, o de
acceso a la educación, por ejemplo).
Se destacan las singularidades de
provincias que dieron un paso más allá en materia de protección, así el caso de los
cupos femeninos previstos en forma equivalente en Río Negro y en Santiago del
Estero, por ejemplo, aunque hay crítica de su total cumplimiento en los informes
sombra presentados ante el Comité.
En lo que refiere al acceso a la Justicia si
bien los dispositivos de asesoramiento resultan ser un gran avance, se advierte como
constante la falta de patrocinios jurídicos gratuitos especializados. Este indicador es de
suma importancia para el sostenimiento de la estrategia judicial frente a las
situaciones de violencia, ya que en la mayoría de los casos, si bien la denuncia procede
sin necesidad de abogado, las ulteriores actuaciones exigen un patrocinio.
En el orden nacional existen los centros de
acceso a la Justicia, dependientes del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación, que entre otras cosas, tienen convenios con patrocinios jurídicos gratuitos
para derivar casos particulares (473) . No obstante se destaca que no existe dentro de
estos programas servicios especialmente orientados a la mujer.
También en jurisdicción nacional funciona
un servicio especialmente orientado a mujeres víctimas de violencia que se encuentra
en la órbita de la Defensoría General de la Nación, pero que sólo se ejecuta en la
Ciudad de Buenos Aires, donde los Juzgados de Familia tienen competencia en asuntos
de violencia familiar. El servicio ofrece asesoramiento y patrocinio jurídico gratuito en
todas las etapas del proceso.
Una situación similar ocurre con la Oficina
de Violencia Doméstica, dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
es un dispositivo que se ejecuta únicamente en la Ciudad de Buenos Aires. Es destacar
que esta oficina facilita la derivación a sede penal o civil de cada caso, pero carece de
capacidad institucional para abordar la complejidad de los problemas de violencia, ya
que no tiene a su alcance los subsidios, soluciones habitacionales, capacitación,
empleo, políticas de cuidados de niños y niñas menores y otras personas dependientes
del hogar, ni asistencia psicológica, ni patrocinio jurídico gratuito. Sin embargo resultó
ser un dispositivo que avanzó en la accesibilidad a la denuncia.
Diez provincias informan algún tipo de
patrocinio jurídico gratuito, el resto de las provincias no informa sobre los servicios de
esta naturaleza, aunque sí varias informan sobre servicios de orientación a la víctima
de violencia. Como se advierte, salvo excepciones, el acceso a la justicia para las
mujeres, en condiciones de gratuidad y especialidad, prácticamente no existe en el
orden provincial, o sólo se limita al asesoramiento, lo cual permite pensar que se torna
un obstáculo en las estrategias judiciales de las mujeres víctimas de discriminación,
maltrato o violencia, en especial las pertenecientes a los sectores más carenciados o
víctimas de violencia económica.
Resulta crítica la falta de leyes conteniendo
políticas tendientes a fortalecer a las mujeres en el área económica, de vivienda,
acceso al crédito, programas de trabajo y apoyo con el cuidado de personas (menores
o mayores a su cargo) y educación, en especial de las niñas y las niñas madres.
En tal sentido, hay ausencia de una política
habitacional superadora de las que ofrecen los refugios, que resultan ser soluciones
transitorias y de requisitos específicos, orientadas a casos de violencia en los que la
mujer deba ser "ocultada" transitoriamente u otras circunstancias excepcionales; se
destaca que estos refugios tienen requisitos y exigencias muy estrictas que no se
condicen con la precariedad de la situación de las mujeres víctimas de violencia y
proscriben, por ejemplo, que una mujer se aloje con niños varones de más de doce
años.
Finalmente, es de vital importancia la
previsión legal de un cupo mínimo de viviendas para mujeres víctima de violencia, o
subsidios habitacionales específicos para este grupo (474) .
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
I. INTRODUCCIÓN
En este capítulo se elabora un análisis de
las leyes de protección integral de niños, niñas y adolescentes, enfocando la
indagación a algunos puntos sustantivos del proceso de adecuación legislativa que se
llevó a cabo en nuestro país, desde la sanción de la Convención sobre los Derechos del
Niño en 1989 y su posterior incorporación en la Constitución Nacional en el año
1994.
Como se verá, tanto a nivel nacional como
provincial, el proceso de transformación legislativa se encuentra prácticamente
consolidado, esto es, ya fueron sancionados prácticamente en todas las jurisdicciones
los marcos normativos (de protección integral de derechos de los niños, niñas y
adolescentes) en las que deben inscribirse el resto de las leyes de infancia. Este es el
sentido de las leyes de protección integral de los grupos especiales.
La triple adecuación que exige la
Convención sobre los derechos de los niños y las niñas, legislativa, institucional y en el
nivel de las prácticas, lleva ya un tiempo suficientemente prolongado como para hacer
evaluaciones al interior de esos cuerpos normativos y analizar si más allá de su sanción
formal como leyes de protección integral, se produjeron cambios sustantivos en 3
temas sensibles, como son la efectiva sanción de una ley integral en el orden
provincial, la separación de las vías asistencial y punitiva y la práctica de la privación de
la libertad como medida realmente restrictiva.
En consecuencia se hizo un abordaje al
interior de las normas para determinar hasta qué punto consolidaron sustantivamente
el proceso que formalmente se dio durante estos últimos veinte años en base a
algunos indicadores.
Al final del capítulo se elaboró un ANEXO,
en el que se analizó la legislación vigente en materia de niños y niñas privados de la
libertad con sus madres. Esta situación pone en coalición el interés superior de los más
pequeños, su derecho a crecer en su ámbito familiar (fundamentalmente la
preservación del vínculo materno infantil en los primero años de vida), el principio de
legalidad e intrascendencia de la pena, y todo el andamiaje de medidas protectorias de
los derechos de los niños, ausente en el medio de encierro penitenciario.
II. DERECHO INTERNACIONAL
1) Tratado internacional
Respecto de este "grupo especial" el
tratado internacional específico que orbita es:
- La Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño (CDN) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 e incorporada a la Constitución
Nacional mediante el art. 75 inc.22. (475)
2) Otras instrumentos de derecho
internacional
- Reglas de las Naciones Unidas para
la protección de los menores privados de libertad. (ASAMBLEA GENERAL en su
Resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990).
- Directrices de las Naciones Unidas
para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), A.G. RES. 45/112,
ANEXO, 45 U.N. GAOR SUPP. (NO.49A) P. 201, ONU DOC. A/45/49 (1990).
- Convenio 138 de la OIT, ratificado
por Ley 24.650 (1976).
- Convenio 182 de la OIT, ratificado por Ley 25.255
- Protocolo facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía (Asamblea General - Resolución
A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000).
- Directrices sobre la justicia en
asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos (2005/20).
3) Recomendaciones de los
organismos internacionales
i. Alcances del "interés superior del
niño"
- Relacionado con la
privación de la libertad
El Comité de los Derechos del Niño de las
Naciones Unidas, publicó su Observación General 14 (476) basada en la importancia
para las autoridades -instituciones de asistencia social públicas o privadas, tribunales
de justicia, autoridades administrativas o cuerpos legislativos- de que el interés
superior del niño sea una consideración primordial.
El interés superior del niño es un derecho,
un principio, y una norma de procedimiento, según el primer párrafo del art. 3 de la
CDN. El Comité de los Derechos de Niño explica que el derecho a que el interés
superior del niño sea una consideración primordial es una obligación y que cada Estado
Parte debe tomar medidas adecuadas a este interés. Este derecho está vinculado con
el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida, a la supervivencia y al
desarrollo, y el derecho a ser oído en todas las situaciones.
La puesta en práctica del interés superior
del niño implica un proceso de evaluación y determinación, durante el cual, cada
elemento será tomado en cuenta (su situación familiar, su edad, sexo, etc.) y
equilibrado. Manifestó el Comité su preocupación por el uso que se hace de este
concepto al interior de las instituciones que deben darle alcance, y en tal sentido insta
a la Argentina a abstenerse de utilizar el principio del interés superior del niño al
decidir de la privación de libertad supuestamente como medio para "proteger" a los
niños, en vez de incrementar las garantías de los derechos del niño.
- Pautas de
determinación del interés superior del niño
El mismo Comité de los derechos del Niño,
indicó en este informe que resultaría beneficioso la elaboración de algunos protocolos
para la determinación del interés superior del niño, niña y adolescente, mediante los
que se puedan establecer pautas que eviten usos tales como el que el Comité
pretende desarticular.
En tal sentido encontramos:
- La prioridad del desarrollo del niño, niña
o adolescente en su medio familiar antes que en un medio alternativo, para lo cual es
necesario que se agoten todas las medidas tendientes al fortalecimiento de la familia:
medidas de carácter económico, apoyos para el cuidado de los niños incluidos los
cuidadores domiciliarios hacen a su interés superior.
- En el ámbito penal, deberán preferirse las
medidas que no impliquen privación de la libertad, y su procedencia no puede verse
afectada por la inaccesibilidad de políticas universales (477) .
- Como norma de procedimiento, a fin de
garantizar la puesta en práctica del principio del interés superior del niño, los Estados
parte deben garantizar el pleno respeto de las garantías procesales (478) .
ii. Cabal implementación del sistema de
protección integral
A su vez, en las observaciones finales del
Comité (año 1995) (479) , instó a la Argentina a adoptar todas las medidas necesarias
para dar curso a las recomendaciones efectuadas sobre su informe que aún no se
habían sido aplicadas o lo habían sido de manera insuficiente. Entre ellas figuran
cuestiones tales como:
- La aplicación de las nuevas leyes en
los ámbitos nacional y provincial (CRC/C/70/Add.10, párr. 16), en relación a los niños
privados de un entorno familiar (480) .
- La falta de distinción entre los niños
que necesitan atención y protección y los que están en conflicto con la ley (párr. 41 y
43).
- La salud y el bienestar de los
adolescentes (párr. 51), en este sentido el establecimiento de protocolos de aborto no
punible para niñas y adolescentes menores de edad que tengan alcance federal, la
implementación efectiva de la ley de educación sexual, y el acceso a la información y a
las formas de anticoncepción adecuadas para las niñas y adolescentes.
- La educación multicultural (párr.
57), que debiera extenderse en todo el territorio.
iii. Implementación del Defensor de los
Derechos de las niñas, niños y adolescentes
El Comité también advierte sobre la falta
de implementación del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes
(previsto en la ley 26.061), por las demoras registradas en la designación del titular del
mandato por el Parlamento.
iv. Derechos económicos- Asignación
Universal por hijo
El Comité en su último informe celebra el
sostenido aumento, desde 2002, de la inversión social. En particular la introducción, en
2009, de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social y recomienda al Estado
parte que, teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 3 y 4 de la Convención, adopte
todas las medidas apropiadas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
garantizar que se asignen recursos presupuestarios suficientes a los servicios
destinados a los niños y que se preste especial atención a la protección de sus
derechos, en especial cuando pertenecen a grupos y provincias desfavorecidas,
indígenas y que viven en la pobreza.
v. Riesgo Ambiental en la Niñez
Sobre la base de un estudio realizado por
el Defensor del Pueblo de la Nación (481) sobre el riesgo ambiental de la niñez en las
Observaciones Finales emitidas por el Comité en el año 2010, se advierte sobre los
efectos negativos de los productos fitosanitarios y demás sustancias tóxicas utilizados
en la agricultura, la industria y el hogar para la salud del niño y del medio ambiente.
Allí se expresa que la producción de tabaco, yerba mate y soja puede ser nociva para
los niños, entre otras observaciones.
En virtud de esto, insta al Estado parte a
elaborar normas y orientaciones claras para el sector empresarial en relación con la
protección y el respeto de los derechos del niño consagrados en la Convención, la
Constitución y la Ley Nº 26061, y a lograr progresos en la esfera de la responsabilidad
social y ambiental desde una perspectiva de derechos humanos. (482)
En dicho estudio del Defensor del Pueblo
de la Nación, se producen instrumentos idóneos para determinar las áreas de nuestro
país en situación de riesgo o degradación ambiental y la incidencia en la población
infantil concreta de cada uno de los territorios. En el mismo quedó demostrado que
"un ambiente degradado perjudica significativamente las posibilidades de
supervivencia de la niñez", debido a ciertas características bio-psico-sociales que la
hacen más vulnerable que los adultos a la contaminación ambiental. De modo que las
niñas, niños y adolescentes constituyen el grupo de población más vulnerable a las
condiciones ambientales negativas, y a todos los tipos de contaminación.
Es importante destacar que de acuerdo al
informe existe en nuestro país un marco normativo adecuado para la protección del
ambiente y la niñez, sin perjuicio de las válidas recomendaciones del Comité (483) . En
cambio se observó insuficiente la respuesta estatal en todos los niveles, para hacer
frente a la demanda de protección de la niñez en riesgo ambiental (484) .
vi. Justicia Penal Juvenil
El Comité insta enfáticamente al Estado
parte a reformar el sistema de justicia juvenil para adaptarlo a la Convención, y le
recomienda que prosiga e intensifique sus esfuerzos para que el principio general del
interés superior del niño se incorpore debidamente en todas las disposiciones legales,
así como en las decisiones judiciales y administrativas y en todos los programas,
servicios y políticas que afecten a los niños.
- Facultades
policiales- Exclusión del uso de armas de fuego contra niños
También es menester adecuar la legislación
y protocolos de actuación de acuerdo al art. 3 del Código de Conducta para
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley adoptado por la AG/res. 34/169 1979.
El mismo contiene una regla concreta para el uso de la fuerza que debe ser
incorporada en la legislación, cual es que "los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la
medida que lo requiera el desempeño de sus tareas."
En el punto c) de los comentarios de la
norma figura que: "Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de
fuego, especialmente contra niños."
- Código
procesal penal de la Nación
A su vez, el Comité recomendó en 2002
reformar el art. 205 del Código Procesal Penal de la Nación que permite mantener a un
niño incomunicado hasta 72hs. (485) Es así que por aplicación del art. 410 del mismo
digesto en las causas seguidas contra personas menores de dieciocho (18) años se
procederá conforme a las disposiciones comunes de este Código salvo las que se
establecen en este Capítulo, sin hacer excepción alguna para el caso de las personas
menores de edad.
- Facultades
para privar de la libertad a personas menores de edad
En el ámbito de la OEA, la Corte IDH
ordenó al estado argentino a reformar la normativa que permite privar de libertad
ambulatoria a niños, niñas o adolescentes en todo el territorio nacional sin
autorización judicial. Ello incluye códigos de faltas locales, códigos procesales, leyes
orgánicas de las policías y resoluciones administrativas emitidas en base a dicha
normativa. Eventualmente, incluiría la reforma vinculada al régimen penal juvenil (486)
.
El Comité también expresó su
preocupación por la subsistencia de normas que otorgan facultades a la policía para
detener personas, incluidos menores, sin orden judicial anterior ni control judicial
posterior y fuera de los supuestos de flagrancia, por el único motivo formal de
averiguar su identidad, en contravención, entre otros, del principio de presunción de
inocencia (arts. 9 y 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos)". (487)
En tal sentido es de destacar que las
Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil
(Directrices de Riad), tienen como pauta la necesidad de aplicar una política
progresista de la prevención de la delincuencia, así como de estudiar sistemáticamente
y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño por una
conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás. En tal
sentido todo lo que es materia de contravenciones quedaría dentro de la justicia de
menor cuantía, y sería útil la revisión del Código Penal aplicable a los niños, niñas y
adolescentes.
Tal como surge del ANEXO II del Capítulo
Garantías del Ciudadano de este informe, se contraponen a estos principios los
Códigos Contravencionales y de Faltas en lo que hace a su aplicación a personas
menores de edad, por tratarse de delitos de menor cuantía
- Prohibición de
condenas perpetuas a personas menores de edad
El Comité celebra que desde 2002 no se
hayan pronunciado condenas a cadena perpetua, pero insta al Estado parte a
abstenerse de condenar a niños a esa u otras penas de duración equivalente, lo cual
haría viable una expresa excepción de este tipo de penas, indicando un máximo
imponible en la legislación.
- Adecuación
del sistema penal juvenil -derogación de la ley 22.278-
El sistema penal juvenil adecuado debiera
velar por que las normas de justicia juvenil se apliquen plenamente, en particular los
arts. 37 b), 39 y 40 de la Convención, así como las Reglas mínimas de las Naciones
Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las
Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil
(Directrices de Riad) y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los
menores privados de libertad (Reglas de La Habana). En particular, el Comité
recomienda al Estado parte que, teniendo en cuenta la Observación General 10 (2007)
del Comité, relativa a los derechos del niño en la justicia de menores:
- Derogue la Ley 22.278, relativa al
régimen penal de la minoridad;
- Garantice asistencia letrada gratuita
e independiente;
- Garantice el acceso a un mecanismo
de denuncia independiente y eficaz;
- Vele porque siempre se respete el
derecho del niño a ser oído;
- Refuerce la política de sanciones
alternativas y medidas de reintegración para los niños y niñas infractores, a fin de
garantizar que sean privados de libertad únicamente como último recurso y durante el
menor tiempo posible;
- Vele porque los niños permanezcan
separados de los adultos durante la detención preventiva y la condena;
- Garantice que sus casos sean
enjuiciados lo más rápidamente posible;
- Garantice que los niños privados de
su libertad puedan recibir educación, formación profesional, actividades recreativas y
de aprendizaje, y no se entorpezca su desarrollo.
- Investigue con prontitud todos los
casos de suicidio y tentativa de suicidio dentro de los lugares de privación de la
libertad;
- Garantice que la formación de los
funcionarios y operadores, así como los recursos acordes a su función y el respeto de
la CDN, dentro del sistema penal juvenil;
vii. Derecho del Niño a ser oído y
participar en los asuntos que le conciernen
El Comité recomienda al Estado parte que,
de conformidad con lo dispuesto en el art. 12 de la Convención y teniendo en cuenta la
Observación General 12 (2009), relativa al derecho del niño a ser escuchado, vele por
que se respete el derecho a audiencia en todas las actuaciones relacionadas con el
niño, incluso sin previa petición de éste.
En cuanto a la protección
de niños testigos y niños víctimas de delitos, el Comité recomienda al Estado parte
"que vele por que, mediante disposiciones y normas legales adecuadas, todos los
niños víctimas o testigos de delitos, como los niños víctimas de malos tratos, la
violencia doméstica, la explotación sexual o económica, el secuestro o la trata, así
como los niños testigos de esos delitos, reciban la protección exigida por la Convención
y que el Estado parte tenga plenamente en cuenta las Directrices de las Naciones
Unidas sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de
delitos" (488) . Ello haría viable una expresa incorporación en los Códigos Procesales Civil
y Penal de la Nación, y en la normativa provincial afín.
viii. Derecho a la identidad
El Comité acoge con agrado la nueva
legislación que garantiza la inscripción gratuita, universal y de oficio de los
nacimientos, pero expresa preocupación por su insuficiente aplicación en el ámbito
provincial, que impide la inscripción del nacimiento de muchos niños.
También preocupa al Comité que los niños
que no nacen en centros de salud (489) no se beneficien de la inscripción del nacimiento
y recomienda que se sigan adoptando las medidas necesarias, incluso con carácter
retroactivo, para que todos puedan beneficiarse de la inscripción gratuita del
nacimiento.
El Comité también alienta al Estado parte a
adoptar medidas flexibles de inscripción del nacimiento, como la instalación de
unidades móviles, para llegar a todos los niños, así como también ponga en práctica
una estrategia específica de inscripción de nacimientos destinada a las comunidades
indígenas y basada en el respeto de sus culturas, teniendo en cuenta la Observación
General 11 (2009) del Comité, relativa a los niños indígenas y sus derechos en virtud de
la Convención.
ix. Castigos corporales
Es insistente el Comité, en sus sucesivos
informes acerca de la necesidad de prohibir expresamente los castigos corporales a los
niños en todos los ámbitos, recomendado también la modificación del art. 278 del
Código Civil, que regula el derecho de los padres a corregir la conducta de sus hijos
menores, cuyo ejercicio puede dar lugar a malos tratos y castigos corporales (490) y
todas las formas de violencia contra los niños en todos los ámbitos, incluso en la
familia, la escuela, las instituciones de protección de menores y los centros de
privación de libertad para niños, niñas y adolescentes infractores. (491)
x. Medios de comunicación y derecho
a la información
También el Comité consignó, entre sus
preocupaciones, el derecho a la información de los niños y los medios de
comunicación, al expresar que "insta al Estado parte a seguir esforzándose por
garantizar el derecho del niño a una información apropiada, y a promover medidas
legislativas para proteger a los niños de la información nociva y garantizar en los
medios el trato respetuoso de la imagen, la vida privada y la dignidad del niño.
También debería estimular la autorregulación, por ejemplo mediante un código de
conducta para el personal de los medios y la capacitación de los periodistas a fin de
promover y garantizar el respeto de los derechos del niño y el adolescente" (492) .
xi. Niños y niñas sin cuidados
parentales- formas alternativas de cuidado de la infancia
Remarcó el Comité la insuficiencia de los
datos sobre los niños sometidos a otros tipos de tutela, especialmente la falta de una
diferenciación clara entre los establecimientos correccionales para menores
infractores y los hogares para niños que están colocados fuera de su entorno familiar
para su protección, así como entre las diferentes modalidades alternativas de cuidado
de los niños (lo cual se ve favorecido por la vigencia de la ley 22.278 y el Código
Procesal Penal de la Nación) (493) .
xii. Niños, niñas y adolescentes con
discapacidad
A la luz de las Normas Uniformes de las
Naciones Unidas sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad (resolución 48/96 de la Asamblea General, anexo) y de la Observación
General 9 (2006) del Comité, relativa a los niños con discapacidad, el Comité
recomienda al Estado parte que:
- Garantice que los niños con
discapacidad sean incorporados al sistema educativo y a los planes de seguro de
salud.
- Adopte todas las medidas
necesarias para que se aplique la legislación que prevé el suministro de servicios a los
niños con discapacidad y considere la posibilidad de adoptar una legislación específica
sobre esa cuestión.
xiii. Equiparación de edad para contraer
matrimonio
El Comité de Derechos del Niño solicitó
también en sus observaciones finales que se modifique el Código Civil elevando la edad
mínima exigida a las mujeres para contraer matrimonio equiparándola con la exigida a
los varones. (494)
xiv. Salud- Aborto no punible
En materia de salud el Comité de Derechos
del Niños hizo conocer sus recomendaciones a la Argentina en torno a:
- Eliminar las desigualdades existentes
entre las provincias en el acceso a los servicios de salud y su calidad, haciendo especial
hincapié en la atención primaria de la salud, y para eliminar las causas de la
malnutrición crónica en las provincias del noroeste; se reduzcan los índices de
mortalidad infantil y materna.
- Adopción de medidas urgentes para
reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto, en particular velando por
que la profesión médica conozca y practique el aborto no punible, especialmente en el
caso de las niñas víctimas de violación, sin intervención de los tribunales y a petición
de ellas; en tal sentido, la recomendación específica de carácter legislativo está
orientada la enmienda del art. 86 del Código Penal para prevenir las disparidades en la
legislación provincial vigente y en la nueva en lo que respecta al aborto legal;
- En materia de salud mental el Comité
advirtió sobre la problemática de pacientes que cuentan con el alta médica pero que
no tienen posibilidades de externación por la falta de políticas públicas para externar a
quienes carecen de referentes familiares o comunitarios (informe sombra 2009) y
recomendó el acceso a terapéutica y vivienda adecuada para estos niños (Comité,
2010).
xv. Niños refugiados
El Comité celebró que en noviembre de
2006 se haya aprobado la ley 26.165 por la que se creó la Comisión Nacional para los
Refugiados (CONARE), pero expresa su preocupación porque dicha legislación no
adoptó un procedimiento legal aplicable a los niños solicitantes de asilo no
acompañados, que aplique el principio de interés superior del niño y que brinde
atención y asistencia social y material apropiadas a los niños refugiados o solicitantes
de asilo no acompañados. Instó a que se amplíe dicha ley, en tal sentido, teniendo en
cuenta la Observación General 6 (2005) del Comité, relativa al trato de los menores no
acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen.
xvi. Niños y niñas víctimas de delitos
sexuales
El Comité solicita para que se vele por que
los niños víctimas de explotación o abuso sexual no sean criminalizados ni penalizados,
en tal sentido también en este punto sería de gran importancia la incorporación de las
Directrices de las Naciones Unidas sobre la justicia en asuntos concernientes a los
niños víctimas y testigos de delitos (anexo de la resolución 2005/20 del Consejo
Económico y Social), que tienen un apartado especial sobre el procedimiento para con
estos niños y niñas.
xvii. Venta de niños
Si bien el art. 15 de la Constitución prohíbe
la venta de niños, mientras que el art. 140 del Código Penal prevé penas muy severas
de prisión para todo el que reduzca a otra persona a servidumbre; el Comité hace ver
la necesidad de reformar la legislación con miras a tipificar expresamente la venta de
niños. Es importante destacar la necesidad de sancionar a los intermediarios y a los
compradores, pero nunca a las víctimas.
III. DERECHO INTERNO
1. Introducción
La sanción de la ley 26.061 en el año 2005
plasmó en el terreno legal la ruptura con el modelo de intervención punitivo
asistencialista que reguló las relaciones entre el estado argentino y la infancia por más
de cien años, a través de la ley 10.903 (1929), ley de Patronato de Menores y sus
clones que en el ámbito de las provincias replicaban el modelo del patronato.
Esta ruptura en términos de derechos tiene
innumerables consecuencias, enunciaremos algunas consecuencias salientes de la
implementación de este nuevo modelo legislativo, institucional y cultural llamado de
"Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes":
- El reconocimiento de los niños, niñas y
adolescentes como sujetos plenos y activos de sus derechos; en oposición a la lógica
del patronato en el marco de la cual se trataba de "menores objetos de intervención".
Acorde con ello, el reconocimiento de su autonomía progresiva para el ejercicio de sus
derechos (495) .
- La clara responsabilidad del Estado como
garante de sus derechos; en oposición a una intervención subsidiaria y asistencialista,
que promovía el modelo anterior, frente a las situaciones que el propio estado definía
como irregulares o de riesgo, relacionadas con las condiciones de pobreza de los niños
y niñas y sus familias;
- La desjudicialización de la pobreza y la
implementación de políticas públicas universales y focalizadas de promoción y
protección de la infancia en oposición al modelo de las leyes de patronato que
colocaban al Juez de Menores como efector de las políticas públicas, y que en general
eran sustituidas por la "disposición del menor", esto es, la separación de su medio
familiar, y su reclusión en instituciones de guarda de carácter represivo asistencialistas.
- La prioridad de que el niño, la niña o el
adolescente permanezcan en su familia y con tal fin agotar todos los recursos para
favorecer que las familias tengan las condiciones para la crianza y el desarrollo integral
de sus hijos. En oposición al modelo de la ley 10903, que ante las "irregularidades" que
se detectaban en el interior de las familias (en general íntimamente relacionadas con
su situación de pobreza) habilitaban al juez a disponer a la separación del niño de su
medio familiar, alojándolo en una institución de guarda por tiempo indeterminado.
- Acorde con el estatus jurídico reconocido
a las personas menores de edad, la responsabilidad estatal de respetar todas las
garantías propias del ordenamiento jurídico (496) , más una serie de garantías
especialmente elaboradas (medidas de discriminación positiva) que tienen en miras no
sólo la vulnerabilidad histórica de las personas menores de edad, sino también su
condición de personas en una especial etapa de su desarrollo (497) , en oposición a una
justicia tutelar en la que no se le reconocen a los niños, niñas y adolescentes las
garantías del debido proceso.
- La creación de un régimen penal juvenil
diferenciado del de adultos, cuyas características están delineadas en los
instrumentos, directrices y observaciones de los órganos de derechos humanos
especializados. En el marco de las reformas, el sistema de responsabilidad penal juvenil
no puede ser regresivo respecto de la edad, no debe ser central la pena privativa de la
libertad sino las penas con un fin principalmente socieducativo, con múltiples
posibilidades de conclusión alternativa del proceso, en el que la pena privativa de la
libertad proceda como último recurso, por hechos especialmente graves y por el
menor tiempo posible; la aplicación amplia del principio de oportunidad y en clara
función jurisdiccional penal, eliminando expresamente cualquier facultad del juez de
aplicar penas o medidas por motivos distintos que el acto infractor. Todo ello en
oposición al sistema que hoy prevé la ley 22.278 Régimen Penal de Menores, en el cual
lo central es la pena privativa de la libertad con motivos tutelares, por tiempo
indeterminado, con funciones confundidas entre lo punitivo y lo asistencial, y que
procede aún para los casos en que la persona menor de edad no fuera encontrada
autora del delito que dio lugar a la intervención pena, desconociéndose las garantías
del debido proceso y el principio de legalidad.
A excepción del último punto
relativo a un régimen penal juvenil acorde con la Protección Integral de Derechos del
Niño, el cual aún se encuentra pendiente de sanción, los demás principios del modelo
se encuentran contenidos en la ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de
los niños, las niñas y los adolescentes, sancionada en el orden nacional y con amplio
acogimiento en las provincias.
Aunque no cuente con un sustento
normativo emanado del Congreso Nacional, es destacable que la asignación universal
prevista en el Decreto 1602/09 resulta ser un hito significativo en materia de políticas
de la infancia más allá de los debates en torno a su universalidad. Esta previsión se
inserta en el andamiaje jurídico de la Ley de Asignaciones Familiares (24714) (498) , e
"instituye, con alcance nacional obligatorio, tres pilares: un pilar contributivo de
asignaciones familiares, que corresponde a los trabajadores activos del sector privado;
un segundo pilar no contributivo, que corresponde a las asignaciones familiares de los
jubilados; y un tercer sistema no contributivo, que es el que instituye la Asignación
Universal por Hijo para Protección Social, y que es el objeto del decreto señalado [...]
consistirá en una prestación monetaria, no retributiva, de carácter mensual, que se
pagará a uno solo de los padres, curador, pariente[...] que tengan a cargo menores de
18 años. En el caso de los discapacitados, no hay límite de edad." (499)
2. Leyes Nacionales
a) Constitución Nacional
El art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional, otorga a la Convención Internacional sobre los Derechos Humanos, jerarquía
superior a las leyes.
El inciso 23 del mismo artículo
constitucional pone en cabeza del Congreso la potestad para Legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños. Así como también de dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
b) Principal ley que regula el
tema
La principal ley que regula la infancia en la
Argentina tuvo un acogimiento favorable por los órganos internacionales
especializados:
- Ley 26.061, "Ley de protección
integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes" (2005).
c) Otras leyes específicas destinadas a
la infancia.
Otras leyes nacionales que se encuentran
acordes con la normativa internacional y que orbitan en el análisis del presente
informe son:
- Código Civil de la Nación (en
especial los capítulos referidos a los menores e incapaces, patria potestad y varias
leyes complementarias entre las que se destaca la ley adopción ley 24.779 -1997-)
- Ley 22.278 (1980) Régimen
Penal de la Minoridad.
- Ley 24.417 (1995) Protección
contra la Violencia Familiar.
- Ley 24650; se aprueba el
Convenio 138 de la OIT sobre Edad Mínima de Admisión de Empleo (500) .
- Ley 24.714 (1996) Régimen
de asignaciones familiares.
- Ley 25.255, se aprueba el
Convenio 182 de la OIT de Eliminación de las Peores Formas de Trabajo Infantil.
- Ley 25.358, (2000) aprueba
la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, adoptada
en Montevideo, Uruguay.
- Ley 25.457, (2001) Comisión
Nacional por el Derecho a la Identidad.
- Ley 25.616, (2002) aprueba
el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
participación de Niños en Conflictos Armados.
- Ley 25632, (ONU 2002) se
aprueba la Convención contra la delincuencia organizada trasnacional y protocolo
contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire y el protocolo para prevenir,
reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños.
- Ley 25724, (2002) Programa
Nacional de Nutrición y Alimentación destinado a los niños menores de 14 años, las
embarazadas, los discapacitados y las personas mayores de 70 años en situación de
pobreza.
- Ley 25.746 (2003) Creación
del Registro Nacional de Información de Personas Menores Extraviadas en el ámbito
del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos.
- Ley 26.150, (2006) Programa
Nacional de Educación Sexual Integral en establecimientos públicos, de gestión estatal
y privada.
- Ley 26.206 (2006), Ley de
Educación Nacional.
- Ley 26.202 (2007) Ratifica la
Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y
de sus Familiares.
- Ley 26.233, (2007) de
Promoción y Regulación de los Centros de Desarrollo Infantil.
Ley 26.427 (2008), Crea sistema
nacional de pasantías educativas.
- Ley 26290, que prevé la
incorporación de la cuestión de los derechos del niño en todos los programas de
capacitación de las fuerzas de seguridad (2007);
- Ley 26.390, (2008)
Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente.
- Ley 26.449, (2008) Ley de
equiparación de edad para contraer matrimonio. Modificase el inciso 5º del Art. 166
del Código Civil.
- Ley 26.579 (2009) sobre
mayoría de edad que reconoce la capacidad de las personas a partir de los 18 años.
- Ley 26.774, Ley de
Ciudadanía Argentina, regula la facultad de votar para los jóvenes a partir de los 16
años (2012).
3. Análisis de la legislación
Nacional
a) Venta y explotación de niños, niñas
y adolescentes
A partir de la sanción de la ley de
protección integral de los derechos de los niños, niñas y a adolescentes (26.061), cuyas
consecuencias se indicaron en su introducción, otras normas fueron dando respuesta
en el orden nacional a la necesidad de adecuación de todo el ordenamiento jurídico al
nuevo paradigma legislativo en relación a los derechos de la infancia.
Así, se puede mencionar que la
preocupación expresada por el Comité de los Derechos del Niño sobre la venta y la
explotación económica y sexual de niños tuvo ciertos avances en materia legislativa.
Nos referimos a la incorporación en el Código Penal de la figura del art. 148 bis, que
reprime a quien se aprovechare del trabajo infantil, quedando claramente exceptuadas
las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente (acorde
con su derecho a la educación) y dejando fuera del tipo a los padres o guardadores (ley
26.847), en aras de la no criminalización de la pobreza de la familia. Ambas acertadas
excepciones armonizan con el marco normativo de referencia.
b) Educación
La ley 26.206 (2006) dejó sentados los
presupuestos mínimos para garantizar en todo el territorio de la nación la educación
pública, gratuita y laica en el marco del irrestricto respeto por los derechos humanos,
el pluralismo y la diversidad (art. 3, 8 y 30 entre otros) y captando la diversidad de las
necesidades educativas a través de sus modalidades: Educación Técnico Profesional, la
Educación Artística, la Educación Especial, la Educación Permanente de Jóvenes y
Adultos, la Educación Rural, la Educación Intercultural Bilingüe, la Educación en
Contextos de Privación de Libertad y la Educación Domiciliaria y Hospitalaria (art. 17 y
cctes.).
c) Autonomía y Capacidad
i. Código Civil
En el terreno de la autonomía progresiva y
los derechos políticos de las personas menores de edad, se desataca el avance que en
la materia tuvo la Argentina a partir de la sanción en el año 2009 de la ley 26.579 que
disminuye la edad para contraer capacidad jurídica plena a los 18 años (antes era hasta
los 21 años). Aun así resultan críticas las previsiones del Código Civil en materia de
capacidad, que debiera ser sustituido por un sistema de apoyo en el ejercicio de los
derechos.
ii Ejercicio de los derechos
políticos
La otra norma que avanza en materia de
participación política de las personas menores de edad (ley 26.774, Ley de ciudadanía
argentina) que faculta a las personas a partir de los 16 años a ejercer su derecho a
votar.
iii Edad para contraer matrimonio
En torno a la adecuación del Código Civil y
la preocupación expresada por el Comité de Derechos del Niño en torno a la edad
mínima exigida a las mujeres para contraer matrimonio equiparándola con la exigida a
los varones, se produjo la pertinente adecuación mediante la sanción de la ley 26.579
(2009) que cumple con esta recomendación fijando la edad mínima de 18 años para
todos los casos.
iv. Derecho a la Información
También había sido
preocupación del Comité el derecho a la información de los niños y los medios de
comunicación. En tal sentido, un avance significativo lo produjo la ley 26.522, "Ley de
Medios de comunicación audiovisual", que prevé en su art. 17 la creación de un
Consejo Asesor de la Comunicación Audiovisual y la Infancia, multidisciplinario,
pluralista, y federal integrado por personas y organizaciones sociales con reconocida
trayectoria en el tema y por representantes de niños, niñas y adolescentes, que
contiene una serie de pautas que brindan respuesta a las preocupaciones indicadas
por el Comité.
d) Colocación de niños en hogares de
guarda
En torno a la sanción de normas uniformes
sobre la colocación de niños en hogares de guarda y la familia ampliada; así como
normas claras en materia de cuidado alternativo el Consejo Federal de Niños, Niñas y
Adolescentes, creado por la ley 26.061, aprobó hace dos años el documento titulado
"Lineamientos Nacionales en Materia de Niños, Niñas y Adolescentes Carentes de
Cuidados Parentales" que contiene los principios generales para la promoción, la
prevención y la permanencia del niño, niña o adolescente en su ámbito familiar; los
principios de intervención respecto de niños, niñas o adolescentes incluidos en
ámbitos de cuidado familiar alternativo; y los principios para el desarrollo de acciones
permanentes y sistemáticas tendientes a la "desinstitucionalización" de niños, niñas y
adolescentes.
La importancia de estos órganos de
carácter federal radica en que, a partir de sus producciones y consensos, se pueden
instrumentar agendas legislativas en base a las problemáticas que las provincias
encuentran para la implementación de las leyes nacionales, a fin de producir las
correcciones legislativas pertinentes en base a las posibles soluciones ideadas por las
autoridades de aplicación de cada una de las jurisdicciones y en base a un material y
experiencias territoriales suficientes que orienten las reformas y agregados.
e) Mecanismos de prevención de la
tortura y otras penas y tratos crueles
En materia de mecanismos de supervisión
y evaluación, así como la creación de un mecanismo integral de denuncia para los
niños colocados en instituciones, también abordado por el Comité como preocupante,
es de destacar que sobre este aspecto avanza el Sistema Nacional de prevención de la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes que prevé entre sus
funciones el monitoreo de las instituciones que albergan niños, niñas y adolescentes,
en sus diferentes modalidades (ley 26.827) (501) .
f) Responsabilidad penal juvenil,
ejecución de la pena juvenil (derogación de la ley 22.278)
No obstante junto con la derogación de la
ley 22.278 y la implementación de un sistema penal juvenil acorde con la Convención y
la ley 26.061 (tal como fue delineado en la introducción) debiera ser regulado un
régimen de ejecución penal juvenil, que adecue con claridad las características de los
establecimientos de cumplimiento de las penas privativas de la libertad, su duración y
los derechos de los adolescentes que se encuentren alojados en los mismos.
4. ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN
PROVINCIAL - Panorama de la situación de adecuación legislativa
a) Situación del sistema provincial de
protección integral
En materia de protección integral de los
derechos de la infancia, y la adecuación normativa de acuerdo a los estándares de la
CDN, resultó fundamental la señal que dieron las provincias pioneras en legislar en
ausencia de una ley nacional, tal el caso de las provincias de Mendoza (año 1995),
Chubut (año 1997) y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (año 1998). Luego, de estas
primeras experiencias la ley 26.061 impactó en forma rotunda en los procesos de
adecuación legislativa.
i. Provincias que regularon su propia
ley de protección integral
Dentro de este grupo encontramos a la
gran mayoría de las provincias, lo cual nos permite afirmar que el proceso de
adecuación normativo es un proceso consolidado en todo el país, en materia de
derechos de la infancia.
Así, las provincias de Buenos Aires, (ley
13.298- modificada por ley 13.634 de 2005); Chubut (ley 4.347 de 1997); Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (ley 114 de 1998); Jujuy (ley 5.288 de 2001); La Rioja (ley
8848 de 2010); Mendoza (ley 6.354 de 1995); Misiones (ley 3820 de 2001); Neuquén
(ley 2.302 de 1999); Río Negro (ley 4109 de 2006 y su modificatoria 4324 -2008-); Salta
(ley 7039 de 1999); Santiago del Estero (ley 6915 de 2008); y Tierra del Fuego (ley 521
de 2001).
ii. Provincias que adhirieron a la ley
nacional de protección integral
La Provincia de Catamarca, únicamente
dictó una norma de adhesión a la ley nacional, pero no desarrolló una institucionalidad
adecuada para su implementación, (ley 5292 de 2009; de adhesión a la ley nacional). A
su vez, la ley deja en suspenso su implementación hasta que una comisión creada por
el art. 2, elabore en el plazo de un año un protocolo de abordaje e intervención
conducente a la adecuación del procedimiento de intervención local (de las leyes 3908,
3882, 4908, 5171 y demás normas) de manera gradual y progresiva a la ley 26061.
iii. Provincias que regularon su propia
ley y adhirieron a la ley nacional de protección integral
Tal es el caso de las provincias de Chaco
(ley 7102 de 2012 que contiene en su art. 1 la ratificación de la ley nacional);
Corrientes (ley 6077 de 2011 y de adhesión ley 5773 de 2007, sin reglamentar);
Córdoba (ley 9944 de 2011 y de adhesión ley 9397 de 2007); Entre Ríos (ley 9861 de
2008, no contiene una norma específica de adhesión, pero sí una remisión a la ley
nacional, incluida su aplicación transitoria en los arts. 58, 77 y 78); La Pampa (ley
2703/13 de 2013, que contiene la adhesión a la ley nacional, excepto en lo que hace al
diseño institucional, el cual es creado en la misma norma); Santa Fe (ley 12.967 de
2009 en la que además adhiere a la ley nacional en su art. 1); San Juan (ley 7338 de
2002, modificada por las leyes 7511 y 8194, y adhesión a la ley nacional por ley 7889
de 2008 ); Santa Cruz (ley 3062 de 2009 si bien no tiene una adhesión expresa en tales
términos, en su art. 1 prevé como objeto de la ley el ejercicio y disfrute pleno y
efectivo de los derechos reconocidos en la ley nacional) y Tucumán (ley 8293 de 2010,
con idéntica situación a la de la provincia anterior en cuanto a la ley nacional, sin
reglamentar).
iv. Provincias que aún no adecuaron su
legislación
Tal es el caso de San Luis, que si bien
cuenta con adhesión a la Convención sobre los Derechos del Niño, mediante ley 5.430,
no desarrolló ninguna otra adecuación normativa a la misma.
b) Desmantelamiento del sistema
tutelar
Teniendo en cuenta el amplio margen de
tiempo entre la primera legislación provincial tendiente a la adecuación normativa,
aún antes de que se haya sancionado una ley nacional (Mendoza 1995) y la última de
las legislaciones (Chaco y La Pampa 2012), se hace comprensible la disparidad de los
disparidad de los procesos de "desmantelamiento" del "patronato de menores" en las
diferentes jurisdicciones ya que las primeras se llevaron a cabo durante la vigencia de
este patronato a nivel nacional. En algunos casos las provincias intentaron
compatibilizar las nuevas instituciones a la normativa vigente, y así surgen algunas
críticas hacia dichas legislaciones, por la persistencia de concepciones tutelares o
propias de la llamada "doctrina de la situación irregular" (Mendoza, Jujuy y Neuquén)
que mantuvieron la competencia penal para situaciones estrictamente asistenciales o
que favorecen la discrecionalidad judicial para disponer sobre los derechos de los
niños, niñas y adolescentes.
Puntualmente en Mendoza, en 2007 por
resolución de la Corte fue suspendida temporalmente la aplicación de la ley 26.061 en
los aspectos procesales en virtud de la falta de institucionalidad adecuada. En 2008,
mediante otras acordadas fue dejada sin efecto esta resolución y al tiempo que solicitó
la creación de comisiones mixtas para el dictado de una reglamentación adecuada y un
acuerdo en el que se regule la transición (502) .
c) Principio de separación de la vía
asistencial y punitiva
La derivación automática al sistema
asistencial, también es un aspecto crítico, así surge en el art. 26 de la ley de La Rioja,
que genera el efecto conocido como "puerta vaivén" entre la agencia asistencial y de
control penal, respecto de los niños y niñas no punibles.
En Salta bajo el título de Justicia Penal de
Menores (arts. 22 al 29) se regulan situaciones que responden a diversa índole, dando
cuenta de la subsistencia de la confusión de las materias protectorias y punitivas
propias de la doctrina de la situación irregular. Así este fuero atiende tanto a niños
infractores como a niños cuyos derechos son vulnerados (art. 22). Se indica además
una amplia competencia en favor de la Justicia Penal de Menores cuando el niño
sufriere un perjuicio o abuso físico o mental, descuido, trato negligente, malos tratos,
abandono, explotación y/o abuso sexual, o resultaren víctimas de faltas o delitos.
Otras avanzaron en materia procesal,
como es el caso de la Provincia de Buenos Aires, que dictó una ley de reordenamiento
de los fueros, creando el de Responsabilidad Penal Juvenil, aunque algunas de sus
normas son susceptibles de crítica (en especial por la extensión de los plazos previstos
para las medidas cautelares durante el proceso del art. 4).
Córdoba tiene aspectos críticos relativos a
las competencias del juez penal que dan cuenta de la confusión de los objetivos del
proceso penal con las medidas asistenciales, en especial resultan llamativas las
facultades que se otorga al juez para disponer medidas provisorias (art. 87) en donde
hace depender el mantenimiento del niño o niña en el medio familiar de acuerdo a
requisitos que nada tienen que ver con el interés del niño, y algunos resultan
directamente discriminatorios (como la falta de antecedentes penales, la exigencia de
certificados de convivencia, o trabajo, de salud física o mental e indicándose la
posibilidad de su privación de la libertad por causas ajenas al peligro de fuga o
entorpecimiento de la investigación). El control de legalidad de las medidas
excepcionales, propias del sistema de protección, no lo hacen los jueces de familia sino
los jueces de menores, pertenecientes al fuero penal, que ahora se denominan jueces
de niñez juventud y violencia familiar.
La ley cordobesa establece hasta un lapso
de seis meses para la procedencia del arresto cautelar, situación que se agrava cuando
otorga facultades de extensión: con fines tuitivos (de corte netamente
punitivo/tutelar) la Cámara de Niñez, Juventud y Violencia Familiar concede la
correspondiente prórroga cuando -evaluados todos los antecedentes- la estime
imprescindible para el cumplimiento de la finalidad tuitiva.
Entre Ríos, si bien contiene una norma
transitoria que contempla la división de los aspectos asistenciales de los penales,
siendo este un aspecto netamente procesal de atribución de competencias, no decidió
por el deslinde definitivo de ambos fueros que dejara expresamente fuera de la
jurisdicción penal los aspectos asistenciales. Se debe hacer notar que el art. 77 de la
ley entrerriana tiene la intención de reconocer la falta de adecuación normativa de la
ley 22.278, y ordena a que su interpretación sea con arreglo a la Convención y la ley
26.061 (art. 19) e incluso a su decreto reglamentario.
En Entre Ríos la Suprema Corte dictó una
Acordada que determinó que los Juzgados de Menores y aquellos que tengan asignada
tal competencia entenderán en lo prevencional, en las causas urgentes y sin dilación
sobre la persona menores de 21 años, en estado de desamparo material o moral, para
luego dar intervención a la vía administrativa, invirtiendo el orden de la intervención y
la pauta de no judicialización de las cuestiones asistenciales de la CDN y la ley 26.061,
debido a la falta de autoridades competentes designadas para la implementación.
Santa Fe hace varias remisiones a la
justicia de menores que resultan de cierta vaguedad e implicarían la subsistencia de
normas que podrían haber sido modificadas, indica la ley que los Jueces de Menores
ejercen su competencia en materia de menores, de conformidad y con las limitaciones
dispuestas en la ley provincial de Promoción y Protección Integral de los Derechos de
las Niñas, Niños y Adolescentes. A su vez, el art. 70 modifica en el Libro I - Título
único, el art. 1º de la ley 11.452 - Código Procesal de Menores, el que queda redactado
de la siguiente forma: "art. 1. El poder jurisdiccional, en el orden penal, en materia de
menores será ejercido exclusivamente por los jueces que integran el fuero de
menores".
Estas dos normas per se no
son suficientes para subsanar una normativa imbuida fuertemente en la doctrina
tutelar, como lo es la ley procesal penal de menores 11.452, que es pasible de las
todas las críticas propias de las leyes de patronato, más allá de las someras
limitaciones que formula la ley de protección.
En Formosa también se adoptaron
medidas regresivas en virtud de la implementación de las leyes integrales. Las medidas
adoptadas por el Tribunal Superior por acta acuerdo mediante la que se pronunció,
ordenan la aplicación gradual de la ley nacional en tanto no resulte incompatible con el
art. 49, segunda parte de la ley de procedimiento local 521, que pone en cabeza de los
Jueces de Menores de Primera Circunscripción Judicial aquellos casos de grave
inconducta, abandono material, moral, o peligro moral de menores que no hayan
cumplido 18 años de edad al tiempo de encontrarse en esa situación, derivados por la
autoridad administrativa competente conforme con las leyes que rigen en materia de
minoridad o por sus padres cuando concurran las circunstancias previstas en el art. 276
del Código Civil Argentino", echando por tierra la coherencia del digesto de leyes
integrales.
d) Privación de la libertad
Jujuy reconoce expresamente la
posibilidad de que un niño permanezca 48 horas detenido en una comisaría (art. 64),
contrariando la previsión de que "toda privación de libertad, detención, alojamiento o
aprehensión de personas menores de edad se debe realizar en centros especializados
de detención transitoria" que deben cumplir con los estándares internacionales
(Reglas de Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad -
Res. ONU 45/113).
La ley de Chubut prevé la privación
preventiva de la libertad por la comisión de un delito de acuerdo al criterio discrecional
del juez, por causas ajenas al peligro de fuga y el entorpecimiento de la investigación,
basada únicamente en la pena en expectativa (mayor de cuatro años) en su art. 148, y
admite que permanezca privado de su libertad por causa contravencional, sin una
medida judicial concreta por el término de 48 hs. (art. 151).
Asimismo da un amplio margen para la
aplicación de las llamadas "medidas socioeducativas" (art. 190) que en rigor son
sanciones penales juveniles, y que habilitan modalidades de privación de la libertad,
sin delimitación del tiempo y avanzando, tal como se refirió para el caso de la Provincia
de Buenos Aires, en materia que es competencia exclusiva del Congreso Nacional (art.
75 de la CN).
Neuquén prevé "medidas" durante la
tramitación del proceso penal que implican verdaderas restricciones a la libertad del
niño, niña o adolescente, sin fundamento procesal alguno (peligro de fuga o peligro
para la investigación) incluyendo la posibilidad de separarlo de su medio familiar y una
diversidad de opciones que en nada tienen relación con el objeto punitivo, y menos
aún con la protección de la jurisdicción (art. 71). Se confunden las funciones punitivas
con las asistenciales al indicarse que las medidas tenderán a lograr la adecuada
solución a la problemática que presente el niño o adolescente, sin identificar qué
problemáticas concretas debe abordar el sistema punitivo.
La normativa de Tucumán, prevé la
privación de la libertad como medida tutelar dispuesta en virtud del art. 426 del
Código de Procedimientos Penal provincial indicando que debe realizarse de
conformidad con la normativa vigente, como medida de último recurso, por un plazo
mínimo y determinado y ordenada por juez competente. Sin embargo esa vaga
referencia a la normativa vigente no logra superar la contradicción entre la orden legal
y el texto de la norma procesal a la que remite (503) .
En igual sentido el art. 100 de la ley
cordobesa admite la aplicación de la privación cautelar de libertad de una niña, niño o
adolescente sometido a proceso penal por motivos ajenos a los peligros procesales, y
ligados conceptos vagos como "resultar indispensable" para asegurar la investigación y
la actuación del régimen legal aplicable al caso, y haciéndola proceder a partir de
hechos reprimidos con más de tres años.
En Santa Fe la procedencia de las medidas
de coerción personal previstas en el art. 71 no responden a los criterios mínimos de
peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación, resultando igualmente
insuficiente la referencia genérica a que deben ser último recurso y durante el período
más breve que proceda, alegándose fundamentos ajenos al objeto de una medida de
excepción, como es "las modalidades del hecho" y/o la personalidad del menor (esta
última de claro corte de derecho penal de autor).
ANEXO. NIÑOS Y NIÑAS PRIVADOS DE LA
LIBERTAD CON SUS MADRES
I. INTRODUCCIÓN
En este punto se intenta verificar si en las
legislaciones está prevista la prisión domiciliaria o forma alternativa a la prisión para
las mujeres a fin de preservar el vínculo con sus hijos. Se rastrearon leyes de ejecución
penal, leyes procesales penales y/o referencias en la Constitución.
En líneas generales, la privación de la
libertad en el caso de las mujeres con hijos implica la ruptura con el medio familiar,
propia de la privación de la libertad. La posibilidad de convivir con los hijos en la cárcel
está fundada en la preservación del vínculo madre e hijo en los primeros años de
vida.
La Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, como se explicó precedentemente, prevé que todas las medidas
que adopten los estados parte deberán tener como consideración primordial el interés
superior del niño. La ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes dice que el interés superior del niño es la máxima satisfacción, integral y
simultánea de los derechos y garantías reconocidos a los niños en dicha ley para luego,
en diferentes artículos, destacar la importancia del desarrollo de los niños y niñas en su
medio familiar así como la manda de que debe ser evitado el contacto con el sistema
penal de adultos.
El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la Constitución
Nacional garantizan la protección a la vida, la libertad, la maternidad, la familia, la
salud materna y la del niño por nacer. Las Reglas de las Naciones Unidas para el
Tratamiento de las Reclusas -Reglas de Bangkok- indican que al dictar sentencia o
tomar medidas previas al juicio respecto de una mujer embarazada o de una persona
que sea la fuente primaria o única de cuidados de un niño, se debería dar preferencia a
medidas no privativas de la libertad e imponer este tipo de condenas sólo cuando se
trate de delitos graves o violentos.
Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de
los Reclusos (ONU) indican que deben existir instalaciones especiales para reclusas
embarazadas, las que acaban de dar a luz y las convalecientes; y que se tomen
medidas para que el parto se produzca en un hospital civil y se organice una guardería
infantil, con personal calificado para los niños.
La mujer en arresto domiciliario que no
cuente con otros ingresos y que se ve impedida de producirlos por su situación de
privada de la libertad en su domicilio, pierde el peculio fruto de su trabajo que
regularmente percibe durante la privación de su libertad intramuros, lo que genera
una disyuntiva a la hora de solicitar el arresto domiciliario
La situación descripta, el número
relativamente escaso de la población afectada, amerita una sistema que acoja de
modo cabal el interés del niño, que mal puede ser encontrarse privado de la libertad o
ser separado de su madre a muy corta edad. En este sentido es de destacar que contra
toda normativa el niño o niña privado de la libertad con su madre (privada de su
libertad y en consecuencia de su patria potestad) estaría a cargo del personal
penitenciario, que en rigor, no asume dicha responsabilidad por resultar incompatible
con su función.
El Sistema de Estadística Nacional de
Ejecución de la Pena de la Dirección Nacional de Política Criminal del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, en el informe anual del año 2010 (504) , indica que del
total 2719 privadas de la libertad en la Argentina, 142 internas tenían hijos con ellas,
(sólo el 5% de la población femenina) (505) .
II. LEGISLACIÓN NACIONAL
La ley nacional 26.472 (2009) contiene
modificaciones al Código Penal, al Régimen de Ejecución de la Penal (ley 24.660 de
Ejecución de la Pena privativa de la libertad -1996-) y al Código Procesal Penal de la
Nación. En virtud de estas, en lo que hace a la ley de ejecución penal, prevé que el Juez
podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria a la
mujer embarazada y a la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona
con discapacidad, a su cargo. Con igual previsión se puede dictar prisión domiciliaria al
momento de fijar la pena el juez sentenciante, por la previsión referida al Código
Penal; esta previsión es aplicable en todas las jurisdicciones provinciales.
Finalmente el Código Procesal Penal de la
Nación también prevé la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad
cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de seis (6)
meses al momento de la sentencia.
En la medida que no existe ninguna
previsión específica en la legislación provincial en materia de ejecución penal resulta
de aplicación la Ley Nacional de Ejecución Penal 24.660, y en este sentido resulta
aplicable la previsión indicada en lo que hace a la facultad del juez de dictar prisión
domiciliaria para el caso de las mujeres embarazadas.
III. LEGISLACIÓN PROVINCIAL
1) Provincias que regularon diferir la
aplicación de la pena privativa de la libertad a embarazadas y madres de hijos de
hasta cierta edad
Lo que varía es la edad del niño o niña para
establecer a partir de cuándo la mujer debe ingresar en el sistema penitenciario a
cumplir su condena.
a) Se difiere el efectivo cumplimiento
de la pena de la madre hasta los seis meses del niño o niña
Es el caso de 17 provincias, a saber:
Chaco, sin tener adhesión ni ley propia de
ejecución aplica la ley nacional por remisión del art. 285. Asimismo el código chaqueño
prevé por aplicación del art. 498 del mismo digesto la suspensión de la pena privativa
de la libertad, cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo
menor de seis meses, una vez cesada la situación se cumplirá inmediatamente.
Salta: art. 575 del Código Procesal Penal
de la Provincia.
Córdoba: art. 506 del Código Procesal
Penal de la Provincia.
Entre Ríos: art. 544 del Código Procesal
Penal de la Provincia.
Corrientes: art. 531 del Código Procesal
Penal de la Provincia.
San Juan: art. 473 del Código Procesal
Penal de la Provincia.
Mendoza: art. 513 del Código Procesal
Penal de la Provincia.
Misiones: art. 492 del Código Procesal
Penal de la Provincia.
Tucumán: art. 515 del Código Procesal
Penal de la Provincia.
Santiago del Estero: art. 530 del Código
Procesal Penal de la Provincia.
La Pampa: art. 446 del Código Procesal
Penal de la Provincia.
Buenos Aires: art. 502 del Código
Procesal Penal de la Provincia (también prevé alternativas a la prisión preventiva, ver
punto 2 de este ítem)
Tierra del Fuego: art. 458 del Código
Procesal Penal de la Provincia.
Río Negro: art. 465 del Código Procesal
Penal de la Provincia.
Santa Cruz: art. 478 del Código Procesal
Penal de la Provincia.
Neuquén: art. 453 del Código Procesal
Penal de la Provincia.
Ciudad de Buenos Aires: art. 313 del
Código Procesal Penal de la Ciudad.
b) Se difiere el efectivo cumplimiento
de la pena de la madre hasta el año del niño o niña
Es el caso de dos provincias:
Formosa: el Código Procesal Penal de la
provincia (01/88) prevé en el art. 460 la suspensión de la pena privativa de la libertad
para mujeres embarazada o con hijos menores de un año.
La Rioja: art. 529 del Código Procesal
Penal de la Provincia.
2) Ley provincial que prevé la
posibilidad de proveer medida menos gravosa alternativa a la prisión preventiva
Esta opción sólo está prevista por una
provincia.
Buenos Aires: art. 159 del Código
Procesal Penal de la Provincia indica que cuando se tratare de un mujer en estado de
gravidez o con hijos menores de cinco (5) años y siempre que el peligro de fuga o de
entorpecimiento probatorio pudiera razonablemente evitarse por aplicación de otra
medida menos gravosa o alguna técnica o sistema electrónico o computarizado que
permita controlar no se excedan los límites impuestos a la libertad locomotora, el juez
impondrá alternativas en lugar de la prisión.
3) Provincias que carecen de
previsión legislativa provincial
En estos casos, cabe suponer que se aplica
la ley nacional de ejecución penal y el Código Penal, de modo que no se suspenden las
ejecuciones por embarazo ni por niño, sino que se permite que la mujer esté privada
de la libertad con el niño o niña hasta los 5 años.
Es el caso de San Luis; Santa Fe; Chubut y
Catamarca.
PUEBLOS ORIGINARIOS
I. INTRODUCCIÓN
La Argentina es una nación
multicultural. Los pueblos originarios fueron eliminados del relato de la historia de este
país en base a distorsiones, entre ellas, la sustitución de los nombres originarios de
estos pueblos: atacama, ava guaraní, aymara, comechigón, chané, charrúa, chorote,
chulupí, diaguita-calchaquí, guaraní, huarpe, kolla, lule, mapuche, mbyá guaraní,
mocoví, omaguaca, ocloya, pampa, pilagá, rankulche, quechua, querandí, sanavirón,
selk nam (onas), tapieté, tehuelche, tilián, toba (qom), tonocoté, tupí guaraní, vilela,
wichípor (506) , por el de indios, bárbaros o salvajes.
Usurpados por las conquistas pasaron a ser
usurpadores de las tierras, acorralados por los "avances de la frontera", eran un
problema a resolver en un proyecto de país que se dirimía entre la "civilización y la
barbarie". Este problema se abordaría a lo largo de dos siglos de políticas de
exterminio, corrimiento, despojo, segregación, aculturación, asimilación e
integracionismo o aquellas en las que el indio es expuesto como un elemento atávico y
colorido de la cultura autóctona y no como un sujeto con historia, cultura y
organización política, jurídica, social y económica propias.
Consecuencia de este desarrollo
histórico que se dio en el marco de los procesos de colonización, ser indígena en
América Latina es ser pobre, con el tiempo esa situación se perpetuó. "Aun cuando
hayan podido acumular capital humano (es decir, oportunidades de educación o
capacitación), no pueden convertirlo en ganancias significativamente mayores ni
reducir la pobreza que los diferencia de la población no indígena." (507)
Los ejes principales con que los pueblos
originarios organizaron sus demandas son los puntos del análisis de esta indagación,
en este sentido, las mismas están plenamente contenidas en la propia Constitución
Nacional:
- Reconocimiento de su preexistencia
étnica y cultural, lo que implica el reconocimiento de sus instituciones políticas y
jurídicas.
- Reconocimiento de la personería jurídica
de sus comunidades
- Derecho a su cultura y educación:
garantías de respeto a su identidad y derecho a una educación bilingüe e
intercultural;
- Reconocimiento de sus territorios y al
desarrollo: derecho a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; regulación de la entrega de otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano; y garantía de inajenabilidad, gravamen, embargo y
transmisión.
- Derecho a participar en la toma de
decisiones: asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a
los demás intereses que los afecten.
Es importante destacar que el concepto de
propiedad comunitaria que se enuncia en nuestra Constitución Nacional tiene en
cuenta la relación especial que tienen los Pueblos Indígenas no sólo con el territorio
que habitan, sino con el mundo, se vincula con su cosmovisión, esto es con su cultura,
sus prácticas religiosas, sus instituciones jurídicas y sociales. En síntesis, su identidad
como pueblo.
En la visión de los pueblos originarios el
hombre no es dueño de la cosa a la manera romana, sino que es parte de la tierra, y no
hay forma de comprender al hombre sino siendo parte de esta. Este aspecto, lejos de
ser una metáfora, tiene consecuencias en un modo de estar y de relacionarse con la
tierra y con las demás personas, que es característica de las culturas originarias y
resulta de ese modo de relacionarse, tanto el modo de producción de estos pueblos
como las instituciones jurídicas, sociales y religiosas.
Pero además de este fundamento de
identidad cultural, existe también un fundamento histórico que debe ser considerado
en función de este reconocimiento y este particular modo en que la Constitución
Nacional abordó la cuestión, y es que la posesión efectiva que pudieran tener los
pueblos originarios de la tierra estuvo signada por las políticas del estado para con
estos pueblos referidas párrafos atrás. A la acción del estado debe sumársele las
acciones privadas, en virtud de las cuales, los particulares, valiéndose del Código Civil y
de las formas previstas por este ordenamiento para la "adquisición" de la tierra,
modificaron, impidieron o invadieron los territorios de los pueblos originarios y el
ejercicio de sus derechos.
El derecho a las tierras y territorios
indígenas deriva directamente del reconocimiento del derecho a la libre determinación
que tienen como Pueblos y que, por tanto, tiene carácter de derecho colectivo. Esta
característica puede llevar a que se deba tener que eventualmente limitar el derecho a
la propiedad privada de un particular en pos de la protección de la propiedad
comunitaria indígena puede ser necesario para lograr el objetivo colectivo de
preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista (508) .
II. DERECHO INTERNACIONAL
1) Tratados de Derechos Humanos
- Convenio 169 de la OIT (509) sobre Pueblos
Indígenas y Tribales (OIT, Ginebra, 1989).
- Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Asamblea General, res. 2106
A (XX), 1965).
2) Otros instrumentos de derecho
internacional
- Convenio Constitutivo del Fondo para el
Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe (OIT, Madrid,
1992).
- Declaración sobre la raza y los prejuicios
raciales (ONU, París, 1978).
- Convención relativa a la lucha contra las
discriminaciones en la esfera de la enseñanza (ONU, 1962).
- Declaración sobre la eliminación de
todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las
convicciones (ONU, res. 36/55; 1969).
- Declaración sobre los derechos de las
personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas (ONU,
res. 47/135, 1992).
- Declaración de Atitlán (Consulta de los
Pueblos Indígenas sobre el derecho a la alimentación, Guatemala 2002).
- Declaración de Anchorage (Alaska, 2009).
- La Declaración de Derechos de Pueblos
Indígenas de Naciones Unidas (ONU, 2007).
3) Recomendaciones de los
organismos internacionales
Los dos órganos internacionales principales
que expresan sus recomendaciones respecto de este "grupo especial" son la
Organización Internacional del Trabajo a través de la CEACR (Comisión de Expertos de
Aplicación de Convenios y Recomendaciones), y las Naciones Unidas, en especial a
través del CERD (Comité para la Eliminación de Discriminación Racial).
El Parlamento Latinoamericano (Parlatino)
cuenta con una Ley Marco para Rescatar, Preservar y Promover los Idiomas Indígenas
Nacionales (2012), también formuló la Declaración para Fortalecer la Promoción y
Defensa de los Pueblos Indígenas Latinoamericanos y Afrodescendientes (2011), que
proclama la Declaratoria de la Comisión de Pueblos Indígenas y Etnias del Parlamento
Latinoamericano para fortalecer la promoción y defensa de los pueblos indígenas
latinoamericanos, en el que entre sus puntos más destacados se indica que los estados
deben garantizar a los pueblos originarios:
- Mecanismos de consulta y
participación efectiva en su legislación;
- Educación intercultural indígena en
cuyo diseño participarán directamente a través de la consulta, considerando el
proyecto de Ley Marco de Educación Intercultural Indígena propuesto por esta
Comisión;
- Legislaciones políticas públicas que
rescaten y revitalicen el uso de las lenguas indígenas, sus usos y costumbres;
- Revisión de los avances en el
cumplimiento de los derechos humanos de los pueblos indígenas y etnias y todo el
territorio nacional;
- Presupuestos y acciones afirmativas
para el desarrollo de los pueblos indígenas;
- Sensibilizar en materia de
interculturalidad o multiculturalidad que devengan en evitar la discriminación.
- Reparación Histórica y Cultural en
los Protocolos Oficiales de los Actos Públicos de los Pueblos Indígenas y realización de
un relato público sobre la existencia y la cultura de las poblaciones milenarias de
América (Res. 22 del mismo órgano).
- Asumir responsablemente el
problema de la tierra a partir de la certeza de que, sin sus propios territorios, la
supervivencia de los pueblos indígenas está amenazada (Res. 22).
- Considerar los procesos de
aculturación y las políticas estatales de asimilación de los pueblos indígenas; a llamar a
los Congresos Miembros a trabajar en legislación para garantizar un status legal a los
usos y costumbres de los indígenas, en especial, un reconocimiento formal a sus
tradiciones en materia de autoridades locales, resolución de conflictos, práctica
relativa a la herencia y el patrimonio (Res. 22).
- Mayor y mejor representación
política en las instituciones gubernamentales el derecho a la autonomía y
autogobierno local (Res. 22).
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la cuestión de Territorios Indígenas, dio precisiones a través de sus
sentencias del alcance de las normas para casos presentados por la Argentina (510) .
También en Argentina se ventilan en los estrados nacionales casos ligados al uso del
territorio y los abusos de los estados provinciales, en la negación o violación de
derechos colectivos sobre el Medio Ambiente o el Derecho a la Vida (511) .
a) Brecha entre las normas y su
implementación
En un informe del Relator Especial sobre
los derechos de los pueblos indígenas de las Naciones Unidas, James Anaya, se refirió a
la situación de los pueblos indígenas en Argentina (512) , expresó que "Argentina ha
realizado pasos importantes para reconocer los derechos de los pueblos indígenas en
el país [que] incluyen las reformas de la Constitución de la Nación de 1994 (...) la
adopción de la Ley 26.160 que inicia un proceso para contribuir a la regularización de
las tierras indígenas del país, la ratificación del Convenio 169 de la OIT, y el voto en la
Asamblea General a favor de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indígenas. Sin embargo, persiste una brecha significativa entre el marco
normativo (...) y su implementación real. Es necesario que el Estado, tanto a nivel
federal como provincial, priorice y dedique mayores esfuerzos a los temas
relacionados con los derechos humanos de los pueblos indígenas." (513)
b) Mecanismos de consulta y
participación (514)
La necesidad de establecer mecanismos
adecuados de consulta con los pueblos originarios implica la participación activa de
estos en la toma de decisiones sobre sus derechos, el reconocimiento de sus
representantes de acuerdo a su cultura e instituciones, territorios, medioambiente,
salud, vivienda, etc.
En especial se exige que los mecanismos de
elección de los representantes convoquen a todas las comunidades indígenas e
instituciones representativas (515) ; se prevean mecanismos de consulta con los pueblos
indígenas cada vez que se dicten medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente. La consulta debe efectuarse con la suficiente antelación para
que pueda ser efectiva y significativa. (516)
El reconocimiento del derecho a la
consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre
otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural (infra párr.
212 a 217), los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad
pluralista, multicultural y democrática". (517) .
c) Discriminación
El Examen Periódico Universal (EPU) 2008
insta a la Argentina a adoptar nuevas medidas para abordar todas las formas de
discriminación contra mujeres, niños, minorías y poblaciones indígenas; intensificar las
medidas para la realización plena de los derechos de los pueblos indígenas, en
particular su representación en la administración y las instituciones públicas; ofrecer
protección adecuada a los pueblos indígenas y velar por que se respete su derecho a la
posesión de tierras.
d) Seguridad Social
El Comité (CERD) reitera su preocupación
ante el hecho de que el Estado Parte no haya proporcionado información sobre el
grado en que los pueblos indígenas ejercen sus derechos económicos, sociales y
culturales, especialmente a la luz de la reciente crisis económica y social. Reitera
también su preocupación por la falta de un sistema de seguridad social que tenga en
cuenta las necesidades específicas de los pueblos indígenas. (518)
e) Regularización de tierras
La OIT a través de la CEACR, advirtió sobre
las dificultades en los procedimientos de regularización de las tierras y la necesidad de
elaborar un procedimiento rápido y de fácil acceso que responda a las exigencias del
art. 14, apartado 3, del Convenio. (519)
La CEACR tomó nota sobre desalojos, a
veces violentos, de comunidades indígenas, sin tener en cuenta la ley 26160 que había
suspendido tales desalojos. Finalmente, el relator especial sobre los derechos de los
pueblos indígenas (informe 2012) remarcó la necesidad de avanzar con el desarrollo de
mecanismos y procedimientos efectivos para la demarcación y el reconocimiento legal
de los territorios sobre los cuales los pueblos indígenas tienen derechos. Los procesos
establecidos para tales fines deben ser llevados a cabo en consulta con los pueblos
indígenas.
f) Propiedad comunitaria
La CEACR (520) recomienda la elaboración y
adopción de una ley para el reconocimiento de la posesión y propiedad comunitaria
indígena e informe sobre su evolución. El alcance de este concepto fue precisado en
diferentes instrumentos internacionales y claramente definido por la Corte
Interamericana: "Derecho a la propiedad comunal indígena. 145. El art. 21 de la
Convención Americana protege la vinculación estrecha que los pueblos indígenas
guardan con sus tierras, así como con los recursos naturales de los territorios
ancestrales y los elementos incorporales que se desprendan de ellos (521) .
Entre los pueblos indígenas existe una
tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra,
en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el
grupo y su comunidad (522) .
En relación a esto la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, que "el derecho a la tierra, reivindicado por los indígenas, se
inscribe en el derecho a la propiedad, desbordando el concepto tradicional en el que
prima la relación individual, toda vez que las culturas indígenas tienen una vinculación
muy particular con la tierra secular de sus antepasados en la cual cumplen su ciclo vital
y donde buscan alcanzar su plenitud humana espiritual y material (del voto del juez
Salgado Pesantes, L.L. 2003-C-290) (523) .
La propiedad comunitaria indígena tiene
como mínimo todas las garantías de la propiedad privada (Corte Interamericana de
Derechos Humanos Caso Awas Tingni) pero además tiene un plus de garantías
específicas del derecho a la propiedad comunitaria indígena (Corte IDH, Caso del
Pueblo Saramaka) (524) .
g) Personería jurídica de los pueblos
originarios.
También la CEACR advirtió sobre las
dificultades que se presentaban para la obtención de la personería jurídica (haciendo
especial mención a la provincia de Río Negro). La personería jurídica que se reconoce a
los pueblos originarios no puede estar equiparada con la de una asociación civil ya que
se trata de la organización política/tradicional de estos pueblos y remite al concepto
central de autonomía de los pueblos originarios para darse normas y regulaciones al
interior de sus organizaciones sociales. Está claro que la autonomía indígena se ejerce
dentro de los Estados donde habitan las comunidades, y por ello el respeto a la
Constitución es parte de esa realidad. (525)
Por lo cual el ejercicio de los derechos
territoriales de los pueblos indígenas no queda sujeto al reconocimiento que realice el
legislador, sino al reconocimiento ya efectuado por el constitucionalista de acuerdo al
derecho internacional.
h) Derecho al Desarrollo
El art. 7 del Convenio 169 establece que los
pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de "decidir sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar su propio desarrollo económico, social y cultural". Esto
fue interpretado por los órganos de supervisión de la OIT como una consideración
fundamental cuando se realizan consultas con los pueblos indígenas (526) .
i) Acceso al agua y otros servicios
básicos
El relator especial sobre los derechos de los
pueblos indígenas, en su informe 2012 indica que el Gobierno nacional y los gobiernos
provinciales deben realizar mayores esfuerzos para responder a las solicitudes de los
pueblos indígenas en relación con el acceso a servicios básicos en las áreas rurales,
especialmente los servicios del agua.
Indicó asimismo que debe prestarse
atención particular al pueblo nivaclé y otros pueblos que viven en las zonas fronterizas
de Argentina, con el fin de asegurar su estatus de ciudadanía según la legislación y
estándares internacionales pertinentes, y para proporcionarles los servicios sociales y
de salud necesarios (527) .
El 28 de julio de 2010, a través de la
Resolución 64/292, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció
explícitamente el derecho humano al agua y al saneamiento, reafirmando que un agua
potable limpia y el saneamiento son esenciales para la realización de todos los
derechos humanos (528) . Con idéntico sentido en noviembre de 2002, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptó la Observación General 15 sobre el
derecho al agua. "Reconocer formalmente un derecho humano al agua y expresar la
voluntad de dar contenido y hacer efectivo dicho derecho, puede ser una manera de
estimular a la comunidad internacional y a los gobiernos para que redoblen sus
esfuerzos para satisfacer las necesidades humanas básicas y para la consecución de los
Objetivos de Desarrollo del Milenio." (529)
Sobre los proyectos de desarrollo, el
Relator Especial sobre Pueblos Indígenas en su informe del año 2012, indicó que el
Gobierno nacional y los gobiernos provinciales deben realizar estudios exhaustivos
sobre los posibles impactos sociales y ambientales, incluyendo sobre los recursos
naturales como el agua, y sobre los derechos de los pueblos indígenas, que pudieran
ocasionar.
j) Medioambiente, recursos, explotación
minera contaminante, exploración y explotación de hidrocarburos, industrias
agropecuarias y extractivas
La CEACR instó a la Argentina a que se
tomen medidas en función de los mecanismos de consulta respecto de las
comunidades en relación a la explotación minera y la exploración y explotación de
hidrocarburos (530) .
La Corte Interamericana expresó que: "la
protección del derecho a la propiedad, uso y goce sobre éste es necesaria para
garantizar su supervivencia [...] Por ello, la protección de los territorios de los pueblos
indígenas y tribales también deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la
permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez
permite mantener su modo de vida. Esta conexión entre el territorio y los recursos
naturales que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas y tribales y que son
necesarios para su supervivencia física y cultural, así como el desarrollo y continuidad
de su cosmovisión, es preciso protegerla bajo el art. 21 de la Convención" (531) .
En el Examen Periódico Universal (EPU)
2008, se indica además que el Convenio 169 también reconoce el derecho de los
Pueblos Indígenas a ser consultados y a participar en toda decisión relativa al uso de
sus recursos naturales, planes de desarrollo general y condiciones de empleo y
formación profesional y servicios de salud y educación (arts. 7, 15, 20, 22, 25 y 27 entre
otros). La misma Constitución Nacional asegura que estas normas deben ser aplicadas
en todas las Provincias (art. 31), y muchas de estas provincias reiteran algunos de estos
derechos en sus constituciones locales; sin embargo, no existe legislación o
reglamentación que hagan efectivos tales derechos.
El relator especial sobre pueblos indígenas
(532) indicó la conveniencia de la reglamentación de un procedimiento de consulta con
los pueblos indígenas a fin de que participen respecto de los proyectos de desarrollo y
explotación de recursos naturales que pueda afectarlas, con el objetivo de obtener su
consentimiento libre, previo e informado sobre los aspectos de estos proyectos que
afecten sus derechos humanos (533) .
Asimismo recomendó tomar medidas
adecuadas de mitigación de impactos, reparación y justa compensación a las
comunidades indígenas afectadas por los daños ambientales y a la salud ocasionados
por los proyectos que actual o anteriormente operaron en o cerca de territorios
habitados por pueblos indígenas (534) .
k) Parques nacionales y áreas
protegidas
El mismo relator en su informe del año
2012 indicó que la Argentina debía revisar su política relacionada con el
establecimiento de parques nacionales y áreas protegidas con el fin de asegurar que
no se perjudique los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos
naturales dentro de esas áreas, y remediar las situaciones en las que el
establecimiento de parques nacionales o áreas protegidas haya impedido el goce de
estos derechos.
A tal fin, recomienda facilitar y desarrollar
medidas que aseguren a los pueblos indígenas que viven en o alrededor de estas áreas,
el aprovechamiento de los beneficios turísticos y de otra índole que pudieran ofrecer
estos sitios, si así lo desean (535) .
l) Desalojos y Acceso a la Justicia
Durante su visita, la Relatora Especial sobre
una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida
adecuado, y sobre el derecho a la no discriminación en este contexto (536) refirió sobre
"el aumento exponencial de desalojos que se estarían produciendo en distintas
provincias del país, en medio urbano así como rural, e impulsado por iniciativa de
privados y del Estado" (537) .
Indica el informe que los casos de desalojo
en medio rural afectan comunidades indígenas y campesinas y estarían en gran
medida relacionados con la falta de titulación de territorios indígenas y con conflictos
relacionados con la explotación de los recursos naturales en áreas indígenas y
campesinas. Al respecto observó que:
- Muchos de los desalojos se estarían
llevando a cabo en violación de los estándares internacionales de consulta con los
interesados y evitación y minimización del recurso de la fuerza.
- El procedimiento judicial que contiene la
legislación nacional vigente facilita la ejecución de desalojos y no respeta los
estándares de debido proceso legal (538) .
- Existe un desconocimiento generalizado
por parte de los magistrados argentinos de los estándares internacionales en materia
de derecho a la vivienda adecuada y desalojos (539) .
- Observa una excesiva utilización de la
fuerza por agentes estatales y agentes privados de seguridad empleados por el Estado
durante los desalojos, en particular en contra de grupos vulnerables y que tienen
difícilmente acceso a la justicia como los migrantes y miembros de comunidades
indígenas (540) .
- En los desalojos no hay presencia de
funcionarios del gobierno (541) ; y los jueces no prevén medidas de control en la
ejecución de las órdenes de desalojo que libran.
- Los Pueblos Indígenas serían
discriminados en materia de vivienda, no tendrían seguridad en los títulos sobre las
tierras comunitarias tradicionalmente ocupadas y serían victimas de desalojos forzosos
particularmente violentos y relacionados con proyectos petroleros, mineros y agrarios
llevados a cabo sin consulta previa ni participación.
- A pesar de la ley nacional, las
comunidades indígenas de varias provincias del país siguen siendo desalojadas, están
bajo orden de desalojo o se encuentran en peligro por intentos de venta de parte de su
territorio (542) .
- Además el programa de regularización
sólo fue marginalmente implementado (543) , y que en la mayoría de las provincias sólo
se llevó a cabo el relevamiento y en otras ni siquiera se inició.
Sobre el particular, el relator
especial James Anaya (informe 2012 citado) indica que, dados los retrasos en el
proceso de relevamiento bajo las leyes 26.160 y 26.554, el poder legislativo debe
contemplar la ampliación de los plazos de estas leyes más allá del año 2013. Del mismo
modo, el Estado debe agilizar el proceso de relevamiento territorial y asegurar al INAI
los recursos técnicos y financieros necesarios para finalizar adecuadamente el proceso.
En particular, se deben tomar medidas inmediatas para responder a las demandas de
las comunidades indígenas que se encuentran en riesgo inminente de ser desalojadas
(544) .
Se deben adoptar todas las medidas
necesarias para eliminar los impedimentos que puedan enfrentar los pueblos
indígenas en el acceso a la justicia, especialmente en relación con sus esfuerzos para la
protección de sus derechos a sus tierras y recursos naturales (545) .
m) Vivienda
En lo relativo a las viviendas el mismo
informe observó que aunque el Estado haya invertido en la construcción de viviendas
para población indígena, estas últimas serían socialmente y culturalmente inadecuadas
y en muchos casos de baja calidad y sin acceso a servicios (546) . Y exhorta a integrar en
mayor medida en sus programas de vivienda el criterio de adecuación cultural, y a
certificar que la calidad de las viviendas, inclusive el acceso a servicios, sea garantizado
en el marco de programas de vivienda destinados a población indígena.
n) Legislación uniforme y reformas
legislativas
En el referido informe del Relator Especial
sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya, expresó que "el Gobierno
federal debe tomar las medidas necesarias para garantizar la coherencia y la
uniformidad de las disposiciones legislativas y de otra índole que adopten los
gobiernos provinciales. Ello con el objeto de aplicar íntegramente las provisiones de la
Constitución y de la demás legislación en materia indígena, conforme a los estándares
internacionales. Este proceso debería ser llevado a cabo con la participación de los
pueblos indígenas."
También recomienda actualizar la
normativa legal, incluyendo el Código Civil, el Código Penal, el Código Minero y otra
legislación nacional y provincial relevantes, para que no sea contradictoria con lo
establecido por la Constitución Nacional, la legislación federal o los estándares
internacionales en materia de pueblos indígenas. En todo caso, las leyes vigentes
deben ser interpretadas y aplicadas de conformidad con los derechos de los pueblos
indígenas reconocidos.
ñ) INAI- Asignación presupuestaria
El Relator Especial reconoce el importante
trabajo del INAI, especialmente en relación al relevamiento territorial, pero observa
que la escasa asignación de presupuesto a esta institución obstaculiza seriamente su
funcionamiento efectivo.
Expresa su preocupación por la escasa
participación de los pueblos indígenas en el desarrollo e implementación de
programas y políticas del INAI.
o) Protesta social y criminalización
El Relator Especial observa la necesidad de
revisar la política penal aplicada en los últimos años respecto a las personas indígenas
y sus actos de protesta, adecuándola a los derechos humanos y la normativa
protectoria de los derechos de estos pueblos; así como también de adoptar medidas
para prevenir, investigar y sancionar los actos de violencia, las amenazas e
intimidaciones contra los miembros de pueblos indígenas.
p) Becas para educación
El Relator Especial insta al gobierno federal
y a los gobiernos provinciales a tomar medidas para eliminar las barreras que limitan el
acceso a la educación por parte de los pueblos indígenas, especialmente en los niveles
superiores, a través del establecimiento de más escuelas secundarias en áreas rurales y
el otorgamiento de más becas a estudiantes indígenas, entre otras medidas (547) ;
asimismo, insta a asignar más recursos con el mismo objetivo (548) y capacitar docentes
indígenas en la educación intercultural bilingüe, desarrollar mayores lineamientos
curriculares y materiales, en consulta con los pueblos indígenas, atendiendo a las
múltiples vulnerabilidades de edad, género, etcétera (549) .
q) Salud
También refiere el relator, a cuestiones de
accesibilidad relacionadas con la situación de pobreza y la discriminación que
confrontan los pueblos indígenas en los centros de salud, así como la necesidad de
adoptar, por parte del estado, medidas para asegurar que los pueblos indígenas que
mantienen sus idiomas puedan comunicarse y comprender a los funcionarios del
sistema de salud.
III. DERECHO INTERNO
1. Introducción
El lento camino legislativo hacia el
reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios en nuestro ordenamiento
interno fueron delineados desde la primer Constitución Argentina (1853-1860) que en
su art. 67 inc. 15, señalaba que el Estado debía: ''Proveer a la seguridad de las
fronteras; conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos
al catolicismo''.
La idea de frontera indicaba dos aspectos
trascendentes de la concepción jurídica frente a los pueblos originarios, por un lado su
exclusión del proyecto del estado nación, el territorio habitado por los pueblos
originarios era una frontera sobre la que avanzar en el marco de continuidad del
proyecto colonizador; pero también reconocía la existencia de una organización con
autoridad soberana en ejercicio, con población y con territorio, esto es, reunía las
características de un estado nación, con el cual se estaba en guerra.
El siguiente hito constitucional está
consignado en la redacción que como contrapunto exige al Estado el reconocimiento
de la preexistencia de los pueblos originarios y la consolidación de un estado pluralista
expresado en el art. 75 inc. 17 contenido actualmente en nuestra Constitución
Nacional, desde la reforma suscitada en el año 1994.
Durante esos 140 años que separan los dos
textos constitucionales, se sancionaron otras leyes relevantes que significaron avances
legislativos como por ejemplo la ley 14.932 (1959) en la que el Estado argentino
garantizaba la asignación de tierras adicionales a las poblaciones indígenas cuando las
tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una
existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico".
En 1985 la ley 23.302 delinea la "política
indígena y apoyo a las comunidades aborígenes". Si bien actualmente, como se verá y
a la luz de las legislaciones internacionales que posteriormente ratificó el estado
argentino, esta ley contiene conceptos todavía arraigados en concepciones
asimilacionistas, actualmente criticadas, no puede negarse el significativo cambio que
introduce a nivel legislativo en relación a la regulación de las políticas del Estado con
los pueblos originarios, sobre todo si se tiene en cuenta que aún no había sido
modificada la Constitución Nacional, integrando todos los elementos de este cambio
en las políticas que Argentina se compromete respecto de las comunidades
originarias.
Otras señales en relación a este estatus
jurídico reconocido a los pueblos originarios la da la ley 26.160 de emergencia en
materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las
comunidades indígenas y sus sucesivas prórrogas y como se vio en el capítulo de
Derechos Políticos, la ley de Medios de Comunicación Audiovisual, también incorporó
referencias importantísimas sobre la condición jurídica de los pueblos originarios.
Desde el Poder Ejecutivo se promovieron
acciones en el área. En mayo de 2010 se promulgaron tres decretos: el 700/2010 de
creación de la Comisión de Análisis e Instrumentación de la Propiedad Comunitaria
Indígena (550) ; el 701/2010 designó la coordinación, articulación y asistencia para el
cumplimiento de la ley sobre restos mortales de los pueblos originarios (25.517) en
cabeza del INAI; y finalmente, el 702/2010 incorporó a la estructura organizativa de
INAI la Dirección de Afirmación de los Derechos Indígenas, para promover la mayor
participación de los pueblos indígenas en la elaboración y ejecución de políticas
públicas en asuntos atinentes a las comunidades.
Hacia el año 2011, también fue
promulgado el decreto 278/2011, que establece un régimen administrativo de
inscripción de nacimientos, que admite la inscripción de los mayores de doce años que
puedan acreditar su pertenencia a pueblos originarios, en forma gratuita.
Aun así, la necesidad de consolidar una
regulación integral que defina claramente los alcances de este nuevo paradigma
resulta ineludible, a la par de la conclusión de los procesos de relevamiento territorial
que ordena la propia legislación.
2. Leyes Nacionales
a) La Constitución Nacional
El art. 75, inc. 17, de la Constitución
Nacional establece que el Estado debe "... Reconocer la preexistencia étnica y cultural
de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a
una educación bilingüe e intercultural, reconocer la personería jurídica de sus
comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus
recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones."
b) Principales leyes que regulan
- Ley 23.302 (1985), Sobre política
indígena y apoyo a las comunidades aborígenes.
- Ley 26.160 (2006) de Emergencia en
materia de posesión y propiedad de las tierras y sus prórrogas insertas en la ley 26.554
(2009) y la ley 26.894 (2013).
c) Otras leyes acordes específicas
sobre derechos de la mujer
- Ley 23.162 (1984), de Autorización
de Inscripción de Nombres Aborígenes.
- Ley 24.071 (1995), Aprueba el
Convenio 169 de la Organización Internacional sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
países Independientes.
- Ley 24.956 (1998), Incorpora la
temática de autoidentificación de identidad y pertenencia a comunidades aborígenes
al Censo Nacional de Población y Vivienda del Año 2000.
- Ley 25.517 (2001), De disposición
de los restos mortales que formen parte de museos y/o colecciones públicas o
privadas.
- Ley 25.799 (2003), Modificación a la
ley 23.302 referido a Planes de vivienda para pueblos originarios.
- Ley 26.507, Difusión de los
Derechos de los Pueblos Indígenas (año 2002)
- La ley 26331 de presupuestos
mínimos de protección ambiental de los bosques nativos (año 2007) en cuyo articulado
hace referencia a los derechos de las comunidades indígenas.
3. Análisis de la legislación
Nacional
a) Reconocimiento de la cultura
originaria
La ley nacional 25.607 sancionada en
2002 establece la realización de una campaña de difusión de los derechos de los
pueblos indígenas. Con esta legislación se avanza en materia de reconocimiento de la
cultura originaria, que se vería favorecida con la implementación de medidas de
carácter educativo tendientes a eliminar los prejuicios respecto a los Pueblos
Indígenas, en especial la revisión de los libros de texto a fin de que ofrezcan una
descripción equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas indígenas. (Art.
31, Convenio 169 OIT).
En igual sentido, la Ley de Servicios de
Comunicación Audiovisual, destaca en su art. 3 inc. ñ entre los objetivos de los medios
de comunicación audiovisual La preservación y promoción de la identidad y de los
valores culturales de los Pueblos Originarios, inserción realizada a pedido de los
integrantes de estos pueblos que participaron activamente de su formulación (551) .
A su vez, esta ley, avanza en
conceptualizar el carácter de los pueblos originarios dentro del esquema de las
personas jurídicas, al indicar en el artículo 4 referido a autorizaciones para prestar los
servicios. En este punto se indica que el título que habilita a las personas de derecho
público estatal y no estatal para prestar los servicios de la ley se define en el momento
de la adjudicación. La nota al pie, que es parte de la ley, indica que las personas de
derecho público no estatal son la Iglesia y los Pueblos Originarios, asignándole un
carácter que hasta entonces no había sido expresamente reconocido en ninguna
legislación.
b) Prórroga de la suspensión de las
ejecuciones
La ley 26.160, sancionada el 1 de
noviembre de 2006, dispone la emergencia en materia de posesión y propiedad de las
tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país por
el plazo de cuatro años, y suspende la ejecución de sentencias, actos procesales o
administrativos cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras. Este plazo
fue prorrogado por la ley 26.554, sancionada el 18 de noviembre de 2009, hasta el 23
de noviembre de 2013; y recientemente nuevamente extendido por la ley 26.894
(2013), cumpliendo así con la observación que hiciera el relator especial James Anaya
(informe 2012 citado) en cuanto a que el poder legislativo debía contemplar la
ampliación de los plazos de estas leyes más allá del año 2013.
c) Educación multicultural
bilingüe
Mediante la ley 26.206 de
educación nacional se garantiza el respeto por la lengua y la cultura originarias
(educación multicultural bilingüe). No obstante, se destaca la ausencia de programas
de educación especialmente destinados a los pueblos originarios (552) .
d) Territorios
i. Propiedad comunitaria
La ley 26.160 ordena al Instituto Nacional
de Asuntos Indígenas (INAI) -creado por la ley 23.302- la realización de un
relevamiento técnico jurídico catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas
por las comunidades indígenas; promover las acciones que fueran necesarias con el
Consejo de Participación Indígena, los institutos aborígenes provinciales, universidades
nacionales, entidades nacionales, provinciales y municipales, organizaciones indígenas
y no gubernamentales.
Esta ley da un alcance al territorio de
carácter diferente al que define el Código Civil, más afín con la cosmovisión que los
pueblos originarios tienen de este concepto. En primer lugar la naturaleza colectiva de
la propiedad sobre los territorios, basada en la espiritualidad de estos pueblos con sus
tierras.
ii. Código Civil y Código Penal
En materia de desalojos y usurpaciones,
ninguno de los Códigos elaboró disposiciones específicas acordes con los preceptos
constitucionales de posesión ancestral y propiedad comunitaria.
El derecho de propiedad privada colisiona
con el derecho de propiedad comunitaria del derecho indígena, no siendo
equiparables los títulos que regula el Código civil, ni las normas sobre adquisición y
prescripción le pueden ser aplicadas, sin desconocer con ello los desplazamientos
territoriales de los que los pueblos originarios fueron víctimas. La tradición y posesión
a la que refiere la norma constitucional no puede entenderse en los mismos términos
que los comprende el digesto civil.
iii. Recursos Naturales y Derecho de
Consulta: Código de Minería; Ley de Actividad Minera; Construcción de Represas
Hidroeléctricas, Ley Nacional de Bosques, Ley de Hidrocarburos, Ley de
Privatizaciones.
Esta legislación debe ser readecuada a la
posterior ratificación del Convenio 169, ya que omite la participación de los pueblos
indígenas y su consulta previa, para proceder con los emprendimientos referidos a la
explotación de los recursos naturales en sus tierras y, en su caso, obtener el
consentimiento libre e informado de los pueblos originarios afectados (553) .
iv. Inexistencia de legislación en
materia de propiedad comunitaria
La propiedad comunitaria no tiene sanción
alguna en nuestra legislación y esto produce grandes inconvenientes en los procesos
de regularización y titularización en los términos culturales y tradicionales de los
pueblos originarios. De ello la precariedad de muchas concesiones realizadas en las
provincias respecto de los territorios, ya que carecen de título alguno.
Como consecuencia de esta laguna jurídica
en materia de regulación de propiedad comunitaria indígena, tampoco es posible
cumplir otros derechos previstos en el convenio 169 de la OIT, a saber:
- El respeto a las modalidades de
transmisión de los derechos sobre la tierra.
- Protección de las tierras de los
pueblos indígenas.
- Sancionar intrusos y usos no
autorizados por personas ajenas a las comunidades.
- No se garantiza asignación de
tierras adicionales en los programas agrarios cuando las tierras sean insuficientes para
su existencia y desarrollo.
Finalmente, un marco regulatorio
integral debe incluir temas relativos a la propiedad intelectual indígena (554) , las
Relaciones entre autoridades (555) del Sistema Judicial Nacional y Federal y las
autoridades de los pueblos indígenas; el derecho de Consulta (556) y los Sistemas
alternativos de resolución de conflicto (557) .
e. Reconocimiento de su
personería jurídica
La ley 23.302 sobre política indígena y
apoyo a las comunidades aborígenes reconoce la personería jurídica de las
comunidades indígenas con su inscripción en el Registro Nacional de Comunidades
Indígenas. El INAI es la entidad encargada de mantener este registro y de coordinar
con las provincias que mantienen sus propios registros de comunidades indígenas.
En el año 2004, el INAI creó el Consejo de
Participación Indígena como espacio para incluir a los pueblos indígenas en la
elaboración y ejecución de sus programas y políticas, incluyendo los temas de
relevamiento de tierras y servicios sociales. (558)
Como se dijo, si bien en su momento esta
ley significó un avance, el contexto jurídico anterior a la reforma constitucional que da
un nuevo alcance al reconocimiento de los derechos humanos de los pueblos
originarios hace que muchas de sus conceptualizaciones resulten sumamente críticas.
La reglamentación de esta ley identifica a
las comunidades como personas de derecho privado conforme al inc. 2, Párr.2 del art.
33 del Código Civil según el art. 19 del decreto 155/89; cuando que la doctrina
internacional y a los principios de la Preexistencia étnica y Cultural y autonomía;
deberían considerarse personas de derecho público no estatales. El art. 3 de la Ley
enumera los requisitos para la inscripción en el registro, y en el 4 equipara las
relaciones entre miembros de las comunidades con figuras ajenas a la realidad
organizativa de las Comunidades Indígenas, como las leyes cooperativas, mutuales u
otras formas de asociación (559) .
La norma indica que la personería podrá
"ser otorgada" cuando que la Constitución Nacional indica que sólo debe "ser
reconocida", por ser preexistente al Estado Nacional, su inscripción en el registro no es
constitutiva, sino declarativa de la personalidad. Finalmente, contrarían el régimen de
propiedad comunitaria indígena los arts. 2, 4, 7, 11 y 12 de la ley 23302 (560) .
4. Análisis de la Legislación
Provincial
a) Relevamiento territorial
Una de las tareas más complejas y
relevantes para hacer viables los derechos de los pueblos originarios está relacionada
con el relevamiento territorial que deben realizar las provincias. Hacia el año 2010,
habrían culminado los relevamientos en las provincias de Córdoba, Entre Ríos, Tierra
del Fuego, La Pampa y San Juan y se encuentran pendientes de ejecución las provincias
de Mendoza, Neuquén, Misiones, San Luis, Formosa, Corrientes y La Rioja. El Gobierno
Nacional indicó que la aplicación del programa generó el recrudecimiento de los
conflictos entre las comunidades, por un lado, y las familias criollas, "intereses
económicos e intereses locales", por otro, lo cual ha dado lugar a la reticencia de los
organismos provinciales en aplicarlo (561)
El lento proceso de los censos
territoriales va en detrimento de la regularización y preservación de los derechos de
los pueblos originarios frente a las avanzadas que mediante las vías de hecho o la
legislación civil y penal se han producido durante el período, aún con la vigencia de las
leyes de emergencia territorial dictadas. Este proceso tuvo su aspecto conflictivo en
función de las modalidades con que se resolvió la cuestión de las personerías jurídicas,
y el tipo de títulos que se otorgaron cuando se acordó entrega de tierras o
"reconocimiento de ocupación" (562) .
Todo ello exige una legislación en el
orden federal, de aplicación directa en las provincias, que homogenice el
"reconocimiento de personerías" y la "regulación de propiedad comunitaria indígena"
para que no se diluyan los procesos de avance, en los obstáculos que se presentan en
el orden provincial, para la obtención de las condiciones necesarias a fin de afianzar en
la institucionalidad protectoria de los derechos de los pueblos originarios, en los
términos que la Constitución Nacional.
La Argentina fue avanzando en la
institucionalidad que se avoca a la cuestión indígena, a través del Instituto nacional de
Asuntos Indígenas (INAI) junto con el Consejo de Participación Indígena, creado en el
2004 (563) . No obstante, se observó que el INAI no tendría la suficiente autonomía ni
recursos suficientes para cumplir su misión, "que las formas de elegir la
representatividad indígena se halla en manos del Estado y no de los propios pueblos
representados" (564) .
Otros aspectos críticos del proceso
están relacionados con el monocultivo de soja, cuya frontera se fue expandiendo hacia
tierras cubiertas por bosques nativos, lo que llevó al Gobierno Federal a aprobar en
2008 la Ley de Bosques, que dictó una moratoria en la tala y desmonte, hasta que en
forma participativa las provincias desarrollaran un plan de uso sustentable de los
mismos. La expansión del cultivo de soja fue objeto de conflicto entre el gobierno
nacional y los "ruralistas" durante el año 2008. (565) .
b) Recursos naturales y derecho de
consulta
Se observa que los gobiernos de las
provincias tienen la propiedad de los recursos naturales, y existe una omisión
sistemática al cumplimiento del derecho de consulta de los pueblos originarios en
relación estos temas. Así, pese a que Neuquén tiene un reconocimiento constitucional
amplio y adecuado con la normativa internacional sobre los pueblos originarios se dio
intervención a organismos internacionales por denuncias de casos suscitados por la
falta de aplicación de las leyes vigentes (566) . Tuvieron llamados de atención por parte
de estos organismos Salta, Formosa, Jujuy (567) , Tucumán, Chaco y Neuquén. (568)
Misiones en cuanto al proceso de
participación y recursos naturales, la Comunidad Peruti, pese a tener título de
propiedad, presenta un conflicto con relación al Proyecto de Construcción sobre el Río
Paraná de Represa Hidroeléctrica de Corpus Christi (569) .
También se formularon críticas particulares
a la situación de la provincia de Chubut (570) en materia de participación de los pueblos
originarios en relación a los recursos naturales, "la exploración y explotación de
hidrocarburos, concesión de bosques, venta de tierras fiscales, modificación de la
normativa relativa a temas como bosques y tierras fiscales, establecimiento de nuevas
comunas rurales y ampliación de los ejidos de las ya existentes, con probable
desmedro de la ocupación de algunas comunidades" (571) .
c) Territorios - titulación
En materia de titulación quedan
cuestiones sin resolver: "por ejemplo respecto de las anotaciones en los registros de la
propiedad inmueble de los territorios reconocidos a las comunidades indígenas, hoy se
formalizan merced a anotaciones marginales con referencia a la cláusula constitucional
ya que aún no se ha reglamentado la registración de este tipo de propiedad. Es
entonces, que podemos observar el fuerte componente político y discrecional del
cumplimiento de las normas constitucionales relativas al derecho a la tierra y
territorios de las comunidades indígenas, variable de acuerdo a la provincia de que se
trate y aún dentro de una misma provincia. (572)
En el caso de Chaco (573) , que cuenta
con un reconocimiento amplio a nivel constitucional, resultó crítico que "las normas de
menor rango y las sentencias judiciales (incluido el Superior Tribunal de Justicia) no
han tomado nota de la existencia del Convenio 169 de la OIT, llegando incluso a
dictarse sentencias justificativas de la no aplicación del Convenio 169 de la OIT (Caso
de Colonia Aborigen Chaco). La legislación Indígena de la Provincia, la ley Nº 3258, ha
quedado totalmente desactualizada y en contradicción con el Convenio 169 de la OIT"
(574) . Como consecuencia de la existencia de normativas contradictorias, más allá de la
regla de que la ley jerárquicamente superior prevalece sobre las de rango inferior, se
suscitan los conflictos relevados en el informe alternativo de mención.
Por un lado, se destacan
favorablemente las entregas de títulos comunitarios de la propiedad (575) ; pero no
puede dejarse de hacer notar que en los procesos de transferencia de propiedad
territorios legalmente reivindicados no han sido incluidos y se recrudecieron conflictos
de gravedad, "al dejarse dentro de su propiedad a habitantes no indígenas" (576) .
Además la mayoría de los títulos cuentan con una cláusula resolutiva que reconoce la
titularidad sólo por veinte años. (577)
La Provincia de Jujuy
registró en su Registro de Personerías Jurídicas de Comunidades Aborígenes
aproximadamente 200 comunidades (578) . La formulación constitucional provincial, (de
acuerdo a la reforma de 1986) mantiene el criterio "paternalista" y asimilacionista
contrario al paradigma del Convenio 169 y de la Constitución Nacional.
Concretamente, su artículo 50 establece la "protección a los aborígenes... por medio de
una legislación adecuada que conduzca a su integración y progreso económico y
social". Un sentido similar opera respecto de la regulación de tierras fiscales, en su
mayoría ocupadas por pueblos originarios. (579)
En cuanto al proceso de
titularización de tierras en la Provincia de Misiones "un 73% de las Comunidades
Indígenas no poseen título de Propiedad de la tierras, o sea 37 Comunidades
Indígenas; diecinueve (19) de esas Comunidades poseen dificultades con "Titulares
Registrales" particulares de las tierras que se encuentran poseyendo ancestralmente,
lo que los coloca en una situación de altísima fragilidad" (580) .
d) Educación Multicultural
Bilingüe
En relación a la educación
multicultural bilingüe prevista en la ley federal de educación no se produjeron cambios
importantes para su cabal implementación, por ejemplo: mecanismos de participación
indígena en el área educativa, modificación de la organización, contenidos y
pedagogía. Aún en los lugares en que la lengua principal sea la de los pueblos
indígenas, prevalece la enseñanza en castellano, quedando relegada a una materia
más la enseñanza del idioma.
e) Acceso a la Justicia
No existen avances en este terreno
en relación a los pueblos originarios, con aisladas excepciones. (581)
En ninguna provincia se verificó la
existencia de patrocinios jurídicos gratuitos especialmente destinados a los pueblos
originarios en forma colectiva o individual, por fuera de los que puedan organizarse
entre las organizaciones sociales; ni se produjeron cambios significativos en las
escuelas de derecho en relación a la introducción de la enseñanza del derecho
indígena, ni formación específica a los funcionarios estatales encargados de hacer
cumplir la ley o los Ministerios Públicos.
f) Descripción de la Situación
Normativa
Algunas provincias acompañaron el
proceso que se fue dando en el orden nacional mediante la sanción de sus propias
legislaciones, la particularidad de los procesos históricos y la dispar forma en que estos
se fueron dando aportan un escenario particular en el que no sólo nos hemos
enfocado en definir el alcance que la letra Constitucional, la de los tratados y la de las
leyes sancionadas en el orden nacional tuvieron en las provincias, sino que siendo de
tan trascedente importancia el tema de los territorios, no podía desdeñarse la entrega
que a lo largo de la historia habían hecho las provincias de títulos de propiedad a las
poblaciones originarias, más allá de las imperfecciones en el carácter de sus títulos y
los requisitos que las comunidades debieron cumplir para acceder a estos.
El escenario que se trazó estuvo
definido por la adhesión a las principales leyes nacionales , las propias legislaciones
afines a las nacionales y los otros desarrollos normativos relacionados con los
estándares de adecuación legislativa a los que nos referimos en la introducción,
especialmente, aquellos que implicaron la entrega de territorios y derechos de
propiedad a los pueblos originarios.
i) Provincias que sólo tienen
adhesión a principales leyes nacionales
Son 5 las provincias que integran esta
categoría, a saber:
Buenos Aires
Adhesión a la ley 23.302
Sobre política indígena...: por ley 11.331 (1992);
Adhesión a la ley 25.517 de
disposición de restos mortales...: por ley 12.917 (2002).
Adhesión al Régimen de la
ley 25.607 sobre Campaña de Difusión...: la ley 13.115 (2003).
Adhesión a la ley 26.061, de
prórrogas de desalojos...: no informa.
Otras: no informa. (582)
Catamarca:
Adhesión a la ley 23.302,
Sobre política indígena...: ley 5138 (2004)
Adhesión a la ley 25.517 de
disposición de restos mortales ...: ley 5158 (2005)
Adhesión a la ley 25.607
sobre Campaña de Difusión ...: no informa.
Adhesión a la ley 26.061, de
prórrogas de desalojos...: no informa.
Otras: no informa.
Santa Cruz:
Adhesión a la ley 23.302,
Sobre política indígena...: ley 2785 (2005)
Adhesión a la ley 25.517 de
disposición de restos mortales ...: no informa.
Adhesión a la ley 25.607
sobre Campaña de Difusión ...: no informa.
Adhesión a la ley 26.061, de
prórrogas de desalojos...: no informa.
Otras: no informa (583) .
Córdoba:
Adhesión a la ley 23.302,
Sobre política indígena...: ley 8085 (1991)
Adhesión a la ley 25.517 de
disposición de restos mortales ...: no informa.
Adhesión a la ley 25.607
sobre Campaña de Difusión...: no informa.
Adhesión a la ley 26.061, de
prórrogas de desalojos...: no informa.
Otras: no informa.
Entre Ríos:
Adhirió a la ley 23.302,
Sobre política indígena...: ley 9653 (2005).
Adhesión a la ley 25.517 de
disposición de restos mortales ...: no informa.
Adhesión a la ley 25.607
sobre Campaña de Difusión ...: no informa.
Adhesión a la ley 26.061, de
prórrogas de desalojos...: no informa.
Otras: no informa.
ii) Provincias que tienen adhesión +
ley propia + desarrollos normativos significativos
Son 6 las provincias que legislaron en todo
el espectro e integran esta categoría, a saber:
Ciudad de Buenos Aires
Adhesión a la ley 23.302,
Sobre política indígena...: ley 3.110 (2009).
Adhesión a la ley 25.517 de
disposición de restos mortales ...: no informa.
Adhesión a la ley 25.607
sobre Campaña de Difusión ...: no informa.
Adhesión a la ley 26.061, de
prórrogas de desalojos...: no informa.
Ley integral propia: ley
2.263 (2007) Ley de Reconocimiento de los Pueblos Originarios. Registro de residentes
de descendientes de los pueblos originarios de la Ciudad. Crea el Registro de
Organizaciones y Comunidades de los pueblos originarios existentes en la Ciudad. Crea
la Comisión Permanente de Preservación de la Cultura de los Pueblos Originarios.
Otras:
Cultura y Educación: no informa.
Transferencia de tierras: no informa.
Acceso a la Justicia: no informa.
Derecho al medio ambiente y los recursos:
no informa.
Chaco: tiene varias regulaciones en la
materia se destacan las más relevantes:
Adhirió a la ley 23.302,
Sobre política indígena...: no informa.
Adhesión a la ley 25.517 de
disposición de restos mortales ...: la ley 5450. (2004)
Adhesión a la ley 25.607
sobre Campaña de Difusión ...:ley 5565. (2005).
Adhesión a la ley 26.061, de
prórrogas de desalojos...: ley 6.522. (2010).
Ley integral propia: puede
considerarse a la ley 3.258. (1988) que fija las normas para las comunidades
aborígenes y crea el Instituto del Aborigen Chaqueño (I.D.A.CH.).
Otras:
Cultura y Educación: la ley 6.780 (584)
(2011) de Protección del patrimonio bio-cultural comunitario de los pueblos originarios
del Chaco, crea un registro de conocimiento ancestral; ley 4.801 (2000) Reconoce
como valores constitutivos del acervo cultural provincial a las culturas y lenguas toba,
wichi y mocoví. Tienen derechos a estudiar su propia lengua en las instituciones de
enseñanza primaria y secundaria de las áreas aborígenes; la ley 4804 (2000) crea el
Registro Especial de Comunidades y Organizaciones Indígenas; ley 7094 (2012) Crea el
registro de natalidad y mortalidad de los pueblos indígenas; ley 4.790 (2000) Crea el
Registro de Nombres Indígenas de la Provincia; ley 6781 (2011) reconoce la bandera
indigenista Wiphala como emblema de los pueblos originarios de América; ley 6604
(2010) Declara lenguas oficiales de la provincia, además del castellano-español, a las
de los pueblos preexistentes Qom, Mocoit y Wichí; ley 6.255 (2008) Ley Provincial del
Cultura. Protege una Identidad pluralista y multiétnica, diversa e intercultural.
Reconoce a las culturas qom, wichi y moqoi como valores constitutivos del acervo
cultural de la provincia (585) .
Transferencia de tierras: ley 6.166 (2008)
Prohíbe el embargo, enajenación y constitución de garantías sobre las tierras
adjudicadas. Inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble las garantías de
inembargabilidad, imprescriptibilidad, indivisibilidad e intransferibilidad a terceros; ley
7.051 (2012). Creación de la comisión mixta del interfluvio Teuco-Bermejito (586) y la ley
4.180 (1995) Crea el Consejo Adjudicador de la Tierra Pública.
Acceso a la justicia: ley 6712 (2010) crea en
el ámbito del poder judicial el cargo de traductor y/o intérprete aborigen.
Derecho a medio ambiente y recursos: no
informa.
Chubut:
Adhirió a la ley 23.302,
Sobre política indígena...: ley V 60 (2010).
Adhesión a la ley 25.517 de
disposición de restos mortales ...: no informa.
Adhesión a la ley 25.607
sobre Campaña de Difusión ...: ley V 89 (2010)
Adhesión a la ley 26.061, de
prórrogas de desalojos...: no informa.
Ley integral propia: la ley V
61 (2010) de Preservación social y cultural de las comunidades indígenas.
Otras:
Transferencia de Tierras: ley V 58 (2010)
Reconoce a las Comunidades Indígenas radicadas en la Provincia a los efectos de la
inembargabilidad de sus tierras. Por su parte, la ley V 52 (2010) Dispone que son
inembargables e inejecutables las tierras que se adjudiquen en virtud de la actuación
de la Comisión Provincial de Identificación de Tierras a Comunidades Aborígenes.
Finalmente, la ley V-144 (2010) aprueba el "Convenio específico - Programa Nacional
Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas - ley nacional N° 26.160."
Cultura y Educación: no informa.
Acceso a la Justicia: no informa.
Ley integral propia: no informa
Leyes relacionadas con la preservación de
la cultura: la ley V 69 (2010) Reconoce Símbolo y Emblema de las Comunidades
Aborígenes.
Derecho a medio ambiente y recursos: no
informa.
Misiones:
Adhirió a la ley 23.302,
Sobre política indígena...: ley 2.727 (1989).
Adhesión a la ley 25.517 de
disposición de restos mortales ...: no informa.
Adhesión a la ley 25.607
sobre Campaña de Difusión ...: no informa.
Adhesión a la ley 26.061, de
prórrogas de desalojos...: no informa.
Ley integral propia: ley
2.727 (1989) Crea la Dirección Provincial de Asuntos Guaraníes - Creación -
Comunidades Guaraníes. Remite a los derechos reconocidos en la ley 23.302, de la
presente Ley y su reglamentación se otorgarán a las comunidades indígenas guaraníes
que se inscriban en el registro pertinente o en casos excepcionales y por razones
debidamente fundadas en forma individual a algunos de sus integrantes. Constituye al
mismo tiempo la ley de protección integral de los derechos de los pueblos originarios
en el orden provincial.
Otras:
Transferencia de Tierras: ley 3256 (1995)
Creación de la Reserva Natural Papel Misionero (587) ; la ley 4252 (2006) transfiere
inmueble a la comunidad aborigen de aldea yatemi; la ley 4098 (2004) lo hace respecto
de la comunidad aborigen Iriapu; y la ley 3604 (1999)dona inmuebles en a la
Comunidad Aborigen Guaraní del asentamiento Marangatú (11/99).
Cultura y Educación: la ley VI-141 (2010
antes Ley 4518/09). Se declara política de estado la planificación Lingüística en la
provincia, regula aspectos de la educación multicultural plurilingüe; en igual sentido, la
ley II-15 (2010) (antes ley 3773/01) Creación del Registro de Nombres Aborígenes de
Misiones.
Acceso a la Justicia: no informa.
Derecho a medio ambiente y recursos: no
informa.
Constitución provincial: ley 4000/03 (588)
sancionó un Enmienda Constitucional, que reconoce la preexistencia étnica y cultural
del pueblo indígena Mbya y que debe ser Plebiscitada, aún no se llevó a cabo dicho
plebiscito.
Rio Negro:
Adhesión a la ley 23.302,
Sobre política indígena...: ley K 2.553. (2007)
Adhesión a la ley 25.517 de
disposición de restos mortales ...: ley D 4.768 (2012)
Adhesión a la ley 25.607
sobre Campaña de Difusión ...: no informa.
Adhesión a la ley 26.061, de
prórrogas de desalojos...: ley 4275 (2008) y ley 4753 (2012) referida a la prórroga.
Ley integral propia: ley D
2.287 (2007) Tratamiento integral de la situación jurídica, económica, social, individual
y colectiva de la Población Indígena: dispone la adjudicación en propiedad de la tierra
cuya actual posesión detentan los pobladores y/o comunidades indígenas existentes
en la Provincia.
Otras:
Transferencia de Tierras: ley D 2.641 (1993)
Otorga título de propiedad en forma gratuita a integrantes de la reserva indígena
Ancalao; mientras que la ley Q 2.200 (1987) es de Reserva de Tierras para radicación
Agrupación Indígena Cañumil.
Cultura y Educación:
Acceso a la Justicia: ley P 4.777. (2012) de
Gratuidad de actuaciones.
Derecho a medio ambiente y recursos: ley
Q 4.552 (2011) de ordenamiento territorial y bosques nativos y define derechos
específicos para los pueblos originarios. Leyes relativas al desarrollo y derechos
económicos
Santa Fe:
Adhirió a la ley 23.302,
Sobre política indígena...: por ley 10375 (1989).
Adhesión a la ley 25.517 de
disposición de restos mortales ...: no informa.
Adhesión a la ley 25.607
sobre Campaña de Difusión ...: no informa.
Adhesión a la ley 26.061, de
prórrogas de desalojos...: no informa.
Ley integral propia:
mediante la ley 11.078 (1993) Regula las relaciones colectivas e individuales de las
comunidades aborígenes de la provincia. Reconoce su propia organización y su cultura,
propiciando su efectiva inserción social.
Otras:
Transferencia de Tierras: ley 12086 (2002)
Restitución de tierras a las Comunidades Aborígenes.
Cultura y Educación: no informa.
Acceso a la Justicia: no informa.
Derecho a medio ambiente y recursos: no
informa.
iii) Provincias que tienen adhesión a
principales leyes nacionales + otros desarrollos normativos significativos
4 Provincias se encuentran en esta
situación, es decir, si bien no cuentan con una ley integral local, adhirieron a algunas
de las leyes nacionales más relevantes y sancionaron otras legislaciones,
especialmente las referidas a entrega de tierras y/o inmuebles, a las comunidades. Es
la situación de:
La Pampa:
Adhirió a la ley 23.302,
Sobre política indígena...: ley 1.228 (1990) Crea el Consejo Provincial Aborigen que
estará integrado por miembros de comunidades y un programa de apoyo a las
comunidades.
Adhesión a la ley 25.517 de
disposición de restos mortales ...: no informa.
Adhesión a la ley 25.607
sobre Campaña de Difusión ...: no informa.
Adhesión a la ley 26.061, de
prórrogas de desalojos...: no informa.
Otras:
Transferencia de Tierras: no informa.
Cultura y Educación: no informa.
Acceso a la Justicia: no informa.
Derecho a medio ambiente y recursos: no
informa.
Personerías: La ley 2.697 (2012) Aprueba el
Convenio de colaboración suscripto con el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas y el
Ministerio de Bienestar Social de la Provincia de la Pampa. Inscripción de personería
jurídica en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas.
Tierra del Fuego:
Adhirió a la ley 23.302,
Sobre política indígena...: ley 235 (1995).
Adhesión a la ley 25.517 de
disposición de restos mortales ...: ley 925 (2013).
Adhesión a la ley 25.607
sobre Campaña de Difusión ...: no informa.
Adhesión a la ley 26.061, de
prórrogas de desalojos...: no informa.
Otras:
Transferencia de Tierras: ley 405 (1998)
modificada por ley 592 (2003) de Adjudicación de tierras a las comunidades del pueblo
ONA de la provincia.
Cultura y Educación: ley 347 (1996)
Adhesión a la ley nacional 23.162 que autoriza el registro de nombre aborígenes.
Acceso a la Justicia: no informa.
Derecho a medio ambiente y recursos: no
informa.
Neuquén:
Adhirió a la ley 23.302,
Sobre política indígena...: ley 1800 (1989).
Adhesión a la ley 25.517 de
disposición de restos mortales ...:
Adhesión a la ley 25.607
sobre Campaña de Difusión ...: ley 2440 (2003).
Adhesión a la ley 26.061, de
prórrogas de desalojos...:
Otras:
Transferencia de Tierras: Se produjeron
transferencias gratuitas de tierras fiscales a favor de agrupaciones indígenas mediante
dos leyes, la ley 1884 (1991) y la ley 1759 (1988).
Cultura y Educación: no informa.
Acceso a la Justicia: no informa.
Derecho a medio ambiente y recursos: no
informa.
Constitución Nacional: art. 53 de la
Constitución provincial reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas neuquinos como parte inescindible de la identidad e idiosincrasia provincial.
(589)
Mendoza
Adhirió a la ley 23.302,
Sobre política indígena...: ley 5754 (2001) y ley 6.920 (2001).
Adhesión a la ley 25.517 de
disposición de restos mortales ...: no informa.
Adhesión a la ley 25.607
sobre Campaña de Difusión ...: no informa.
Adhesión a la ley 26.061, de
prórrogas de desalojos...: no informa.
Otras:
Transferencia de Tierras: ley 6.920 (2001)
Además de la adhesión a la ley nacional 23.302, reconoce la preexistencia étnica y
cultural del pueblo Huarpe Milcallaca los que le transfiere tierras que expropia
mediante la misma ley (art. 8).
Cultura y Educación: ley 8064 (2009) Crea
en todo el territorio de la provincia de Mendoza un registro de nombres de origen
Huarpe.
Acceso a la Justicia: no informa.
Derecho a medio ambiente y recursos: no
informa.
iv) Provincias que tienen ley integral
propia + otros desarrollos normativos significativos
En este caso no se registran
adhesiones a las leyes nacionales, pero sí se destaca la sanción de una ley integral
propia y también se relevaron otras legislaciones referidas a la temática, en especial
referidas a la entrega de tierras e inmuebles. Es el caso de 2 provincias argentinas:
Formosa:
Ley integral propia: ley 426.
Ley Integral del Aborigen. (1984);
Otras:
Cultura y Educación: la ley 718, Planes de
estudio (1987) prevé la especialidad de maestros especiales en el primer ciclo para la
modalidad aborigen, asimismo, la ley 1261 (199) Crea en el ámbito de la Subsecretaría
de Educación, la Dirección de Educación del Aborigen y la ley 1425 (2003) Regula el
derecho de inscripción de nombres aborígenes (01/04).
Transferencia de Tierras: no informa.
Constitución provincial (reformada en
1991) art. 79 reconoce al aborigen su identidad étnica y cultural, siempre que con ellos
no se violen otros derechos reconocidos por esta constitución; y asegura el respeto y
desarrollo social, cultural y económico, así como su efectivo protagonismo en la toma
de decisiones que se vinculen con su realidad en la vida provincial y nacional. Asegura
la propiedad de tierras aptas y suficientes; las de carácter comunitario no podrán ser
enajenadas ni embargas. La utilización racional de los bosques existentes en las
comunidades aborígenes requerirá el consentimiento de éstos para su explotación por
terceros y podrán ser aprovechados según sus usos y costumbres, conforme con las
leyes vigentes.
Salta
Ley integral propia: 7121
(2000), "De desarrollo de los pueblos indígenas" crea el Instituto Provincial de los
Pueblos Indígenas de Salta, integrado por miembros de las comunidades, establece
facultades para la adjudicación de tierras en propiedad comunitaria y establece
previsiones en relación a los derechos de salud, vivienda, educación, desarrollo, y
seguridad social.
Otras:
Cultura y Educación: ley 6571 Carta
Municipal de la ciudad de San Ramón de la Nueva Orán (1989); ley 6816 Carta
Municipal del Municipio de Pichanal (1994).
Transferencia de tierras: además del
indicado, han referido a la adjudicación de tierras: la ley 4086 Reservas indígenas
(1966); ley 4517. Adjudicación de tierras Reserva Indígena Provincial. (1972); ley 5675
Convenio sobre la formación de secciones de baqueanos aborígenes (1980); ley 6469
Posibilita a los ocupantes del Lote Fiscal N°55, el acceso a la propiedad de la tierra con
títulos de dominio perfectos (1987); ley 6555 Carta municipal de la Municipalidad de
Tartagal Promulgada (1989) y ley 6570 ambas de Reordenamiento territorial; ley 7001
Utilidad Pública y expropiación de inmueble denominado Finca Santa Victoria Salta
para ser adjudicado en concepto de reparación histórica a comunidades aborígenes
(1998).
Constitución provincial: el art. 15 (590) de la
constitución provincial reconoce la preexistencia étnica de los pueblos originarios de la
provincia, respeta su identidad, reconoce personería, crea un registro, y garantiza
participación.
v) Provincias que tienen algún
desarrollo normativos
Este grupo se clasifica por ser provincias
que no informan adhesión a las principales leyes, ni tampoco legislaron sobre leyes
integrales, pero que regulan aspectos del grupo especial (en particular entrega de
tierras). Se trata de 3 provincias argentinas, a saber.
Jujuy
Cultura y Educación: ley 5122 de
Preservación, promoción y desarrollo de artesanías jujeñas, hace mención al fomento
de la actividad artesanal en las comunidades aborígenes mediante el incentivo para la
creación de núcleos educativos artesanales: en los lugares que existan comunidades
aborígenes, integrados por artesanos y por conocedores de la tradición oral y las
costumbres de la comunidad.
Transferencia de tierras: la última ley
relativa a entrega de tierras en la provincia data del año 1997, y se trata de la ley 5030
que aprueba el convenio de regularización y adjudicación de tierras a la población
aborigen de Jujuy. Decreto 807/04 "Comunidad Aborigen de Pastos Chicos- Los
Manantiales", Mensura y Adjudicación. Que fue dictado en el marco de la ley 5030.
Tucumán:
Transferencia de tierras: ley 4400
(sancionada el 22/12/1975) y ley 5758 modificación de la primera (sancionada el
09/04/1986) Autorización transferencia derechos de nuda propiedad terrenos
ubicados en límite de comunidad de Amaicha del Valle.
Constitución Provincial reconoce la
preexistencia étnico-cultural, la identidad, la espiritualidad y las instituciones de los
Pueblos Indígenas que habitan en el territorio provincial (591) .
San Luis
Transferencia de tierras. la ley 600 (2007)
de Restitución de Tierras a Comunidades Originarias de la Provincia; y la ley 677 (2009)
que Aprueba decreto de necesidad y urgencia 2884-mgjyc-09 de la restitución en
propiedad al pueblo Ranquel reconocieron territorios a los pueblos originarios.
Registro y reconocimiento de
preexistencia: mediante la ley 613 (2008) se crea el Registro de Comunidades
Originarias; mientras que la ley 788 (2011) es de Reconocimiento de la preexistencia
étnica y cultural de los Pueblos Originarios y sus derechos consuetudinarios
preexistentes. Adhesión a Declaración internacional: mediante la ley 672 (2009) la
provincia resolvió Adherir a la Declaración de Naciones Unidas sobre los Pueblos
Indígenas del 2007.
vi) Provincias sin legislación
No se registró legislación específica sobre
la temática en las provincias de San Juan; La Rioja; Corrientes; Santiago del Estero que
no tiene leyes específicas, sino que en la ley de educación provincial 6876 (2007) se
hace referencia a la educación multicultural bilingüe.
DIVERSIDAD
I. INTRODUCCIÓN
El presente capítulo se centra en el análisis
de la producción legislativa relacionada con los derechos de varios grupos
históricamente discriminados. Dentro de este grupo existen diferentes colectivos
específicos. En general, el derecho internacional de los derechos humanos trató a
estos diferentes grupos bajo el concepto de la diversidad.
La indagación normativa o la positivización
de derechos de estos grupos exige rastrear las acciones legislativas adoptadas por el
Estado para sancionar y erradicar prácticas discriminatorias en sentido amplio y hacia
estos colectivos en particular.
Dentro de este acápite fueron relevadas las
legislaciones que protegen la diversidad religiosa, sexual y étnica (592) (comunidades
afrodescendientes, migrantes y refugiados).
También sería pertinente bajo este
capítulo abordar la cuestión de los pueblos originarios, ya que se relevan las
situaciones de discriminación respeto de determinados grupos sociales, toda vez que
los órganos internacionales de derechos incluyen en la problemática de la
discriminación racial la situación de los pueblos originarios. Al ser abordada en el
apartado anterior, de una forma pormenorizada, no será analizada nuevamente.
II. DERECHO INTERNACIONAL
1) Principal tratado de derechos
humanos
- Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (ONU, 1965)
2) Otros instrumentos internacionales
- Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966) (593)
- Convención Internacional
sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares (ONU, 1990) (594) .
- Convención sobre el
Estatuto de los Refugiados (ONU, 1951).
- Protocolo sobre el Estatuto
de los Refugiados (ONU, 1967).
- Declaración sobre los
Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del País en que Viven
(ONU, 1985).
- Convención sobre el
Estatuto de los Apátridas (ONU, 1954).
- Convención para Reducir los
Casos de Apatridia (1961).
- Convenio 97 de la OIT sobre
los Trabajadores Migrantes (OIT, 1949).
- Convenio 143 de la OIT
sobre los Trabajadores Migrantes (OIT, 1975) (595)
- Declaración sobre la raza y
los prejuicios raciales (ONU, 1978).
- Declaración sobre los
derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y
lingüísticas (ONU, 1992).
- Declaración sobre la
eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión
o las convicciones (ONU, 1981).
- Convención relativa a la
lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza (ONU, 1962).
- Conferencia Mundial contra
el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia
(ONU, 2001).
- Declaración y Programa de
Acción de Durban (ONU 2001) y Documento final de la Conferencia de Examen de
Durban(ONU, 2009).
- Declaración sobre Identidad
Sexual y Orientación de Género presentada el 18 de diciembre de 2008 a la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU, 2008).
- Principios de
Yogyakarta(2007). Sobre la Aplicación del Derecho Internacional Humanitario en
Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género (596) .
- Declaración de la
Conferencia de Santiago (OEA, 2000).
- Derechos Humanos,
Orientación Sexual e Identidad de Género (OEA, Resolución de 2010).
- Convención sobre asilo
territorial (OEA, 1954) (597) .
- Declaración de Cartagena
sobre refugiados (OEA, 1984).
- Desplazados Internos (OEA,
2011).
- Protección de los
Solicitantes de la Condición de Refugiados y de los Refugiados en las Américas (OEA,
2011).
- Principios y Criterios para la
Protección y Asistencia de los Refugiados, Repatriados, y Desplazados Internos
Centroamericanos en América Latina (OEA, 1989).
- Declaración de San José
sobre Refugiados y Personas Desplazadas (OEA, 1994).
- Declaración de Tlatelolco
sobre Acciones Prácticas en el Derecho de los Refugiados en América Latina y el Caribe
(OEA, 1999).
- Declaración y Plan de Acción
de México Para Fortalecer la Protección Internacional de los Refugiados en América
Latina (OEA, 2004).
- Derechos Humanos de los
Migrantes, Estándares Internacionales y Directiva Europea sobre Retorno (OEA,
2008).
Específicamente
relacionados con la Trata de Personas y Contrabando o Tráfico de migrantes:
- Convenio para la Represión de la
Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena (ONU, 1949)
- Protocolo para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que Complementa la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
(ONU, 2000)
- Protocolo contra el Tráfico Ilícito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que Complementa la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (ONU, 2000)
3) Recomendaciones de los
organismos internacionales:
a) Discriminación racial, xenofobia y
formas conexas de intolerancia. Sobre las sanciones y el acceso a la justicia de las
víctimas
La Declaración de Durban, expresa que "los
obstáculos para vencer la discriminación racial y conseguir la igualdad racial radican
principalmente en la falta de voluntad política, la legislación deficiente, y la falta de
estrategias de aplicación y de medidas concretas por los Estados, así como en la
prevalencia de actitudes racistas y estereotipos negativos" (598) . La misma consagra
también el "el derecho a pedir y recibir justa y adecuada indemnización o satisfacción
por los daños sufridos de resultas de esa discriminación, de acuerdo con lo estipulado
en numerosos instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos" (599) .
Por otro lado, la misma declaración
expresa su rechazo a la persistencia de racismo, la discriminación racial, la xenofobia y
las formas conexas de intolerancia en los sistemas penales y en la aplicación de la ley
de algunos Estados, así como en las medidas y actitudes de las instituciones y las
personas encargadas de hacer cumplir la ley, "especialmente en los casos en que esto
ha contribuido a que algunos grupos estén excesivamente representados entre los
detenidos o presos" (600) .
El Plan de Acción de Durban establece que
los Estados deberán:
- Desarrollar y aplicar medidas legislativas y
administrativas eficaces (o reforzar las existentes) en vías remediar la situación de
discriminación de la que son objeto los trabajadores migrantes prestando especial
atención a la protección de los trabajadores domésticos extranjeros y a las víctimas de
trata (601) .
- Adoptar y aplicar leyes y medidas
administrativas a nivel nacional con el objeto de combatir específicamente el racismo y
prohibir la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia,
directas o indirectas, en todas las esferas de la vida pública (602) .
- Prohibir expresa y específicamente en los
ordenamientos legislativos nacionales la discriminación racial y proporcionar vías de
reparación eficaces, judiciales y de otro tipo (603) .
- La apología del odio nacional, racial o
religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, la
difusión de ideas basadas en la superioridad racial o el odio racial, la incitación a la
discriminación racial y todos los actos de violencia y la incitación a tales actos deben
ser tipificados como delitos punibles y que esas prohibiciones son compatibles con la
libertad de opinión y de expresión (604) .
- Los recursos procesales previstos en su
legislación interna deben tener en cuenta (605) : a) Accesibilidad a los mecanismos de
denuncia y a los recursos procesales existentes en sentido amplio (difusión de los
mismos). b) Agilidad y celeridad en el desarrollo de las investigaciones judiciales. c)
Asistencia letrada y ayuda, en forma gratuita cuando proceda, para las víctimas. d)
Mecanismos de protección de las víctimas denunciantes contra actos de intimidación y
hostigamiento generados a partir de la denuncia. e) Asistencia financiera a las víctimas
e indemnización adecuada. f) Desarrollar medidas alternativas de solución de
conflictos, mediación y conciliación; así como programas de justicia reparadora.
b) Tipificación del delito de
discriminación
En forma particularizada se observó a la
Argentina, la necesidad de tipificar la discriminación racial como delito en el
ordenamiento jurídico interno (606) .
c) Acceso a la Justicia
El CERD, en su informe 2010, también
recomendó a nuestro país lograr accesibilidad a los recursos legales y difusión de los
mecanismos de denuncia existentes. Consideró que "la ausencia de causas (sobre
discriminación) puede deberse a la falta de información de las víctimas sobre los
recursos judiciales existentes, y por tanto, recomienda que el Estado parte vele por
que en la legislación nacional existan las disposiciones apropiadas en materia de
protección efectiva y recursos eficaces contra la violación de la Convención y que el
público en general sea informado debidamente de sus derechos y de los recursos
jurídicos de que dispone contra la violación de esos derechos, incluyendo el
procedimiento de denuncia individual previsto en el artículo 14 de la Convención" (607)
.
d) Diversidad étnica
i. Derechos de los migrantes
La Conferencia Mundial contra el Racismo
(2011) también abordó específicamente la temática migratoria desde una visión
antidiscriminatoria dado que si bien se reafirma el derecho soberano de los Estados a
formular y aplicar su propio régimen jurídico y políticas de migración, se sostiene la
necesidad de que dichas políticas sean "congruentes con los instrumentos, normas y
principios de derechos humanos aplicables y deben estar formuladas de modo que se
asegure que no están contaminados por el racismo, la discriminación racial, xenofobia
y las formas conexas de intolerancia" (608) .
De las Observaciones finales al Estado
argentino en 2011 realizadas por el Comité de Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (en adelante CMW) se pueden destacar
las siguientes sugerencias y recomendaciones:
- Adecuación normativa a
instrumentos internacionales
Reconocimiento de la competencia del
CMW para recibir comunicaciones de los Estados partes y de personas (art. 76 y 77 de
la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares) (609) y la ratificación de los Convenios de
la OIT 97 sobre los trabajadores migrantes (revisado), de 1949, y Convenio 143, sobre
las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de
oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes de 1975 (610) .
- Acceso a la información
por parte de los trabajadores migrantes
El CMW recomienda al Estado que: "b)
Vele por que los trabajadores migratorios y sus familiares tengan efectivamente acceso
a la información sobre los derechos que les reconocen la Convención y la Ley de
migraciones" (611) .
- Adecuación de la
legislación nacional al principio de no expulsión
El CMW entiende que la legislación
nacional migratoria no considera las circunstancias personales, familiares y
profesionales ni la duración de la permanencia de los migrantes en el Estado basando
las órdenes de expulsión en los impedimentos legales para el ingreso y la permanencia
legal de los migrantes (art. 29 de la ley de migraciones). Al respecto recomienda que
los trabajadores migratorios ilegales tengan tiempo suficiente para solicitar la
residencia sobre la base de todas las circunstancias pertinentes, de conformidad con el
art. 61 de la misma ley. También le preocupan las órdenes de expulsión fundadas en la
falta de prueba del ingreso legal por un puesto fronterizo habilitado (certificado de
ingreso), trasladando así la carga de la prueba para la expulsión a los migrantes cuando
el problema es la falta de una base de datos unificada y completa sobre los ingresos al
país (612) .
El CMW considera necesario que el Estado
extienda permisos de residencia temporal para el período durante el cual se esté
desarrollando la apelación contra las decisiones de la Dirección Nacional de
Migraciones relativas a la legalidad de la permanencia de un migrante ante las
autoridades administrativas o judiciales competentes (613) .
- Acceso a prestaciones
sociales:
Preocupa al CMW los requisitos excesivos
en materia de residencia considerados para que los trabajadores migrantes tengan
acceso a las prestaciones sociales no contributivas (614) . En este sentido recomienda
revisar la duración requerida de residencia para el caso de dichas prestaciones sociales
con miras a garantizar su compatibilidad con los arts. 5 y 6 de la Ley de migraciones y
la Constitución Nacional (615) .
También recomienda la revisión del
Decreto 1602/2009 - Asignación Universal por Hijo, para que las familias migrantes
puedan acogerse a esa prestación dado que el acceso a la misma requiere la
comprobación de residencia legal por parte del niño y los padres de 3 años (616) . Cabe
destacar que esta última recomendación también fue presentada en el año 2011 por el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) en 2011 (617) y por el
Grupo de Trabajo del EPU en 2012 (618) .
- Regularización de
migrantes y ampliación del concepto
El CMW valoró positivamente los avances
en materia de regularización de migrantes, y recomienda al Estado argentino (619)
trabajar en políticas de acceso efectivo a la información sobre los procedimientos
vigentes para regularizar la situación por parte de los trabajadores migratorios y sus
familiares.
Asimismo, consideró que debían facilitarse
y flexibilizarse los procedimientos de regularización ampliando los plazos para los
solicitantes, reduciendo las tasas administrativas y los requisitos de documentación, y
simplificando los procedimientos de regularización.
Finalmente, recomendó ampliar la
definición del concepto de trabajador migratorio con el fin de incluir en la categoría a
los trabajadores por cuenta propia en conformidad con el art. 2 h) de la Convención
Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares. También se recomienda revisar el art. 23 del Decreto
616/2010 para que los migrantes por cuenta propia de países no pertenecientes al
MERCOSUR tengan acceso a los procedimientos de regularización; e incluir criterios
humanitarios para conceder permiso de residencia a trabajadores migratorios de
países no pertenecientes al Mercosur, en especial a las víctimas de trata con fines de
explotación sexual y laboral.
- El derecho a una vivienda
digna para migrantes y las prácticas discriminatorias
El Consejo de Derechos Humanos realizó
una vista en 2011 a la Argentina con el objetivo de llevar a cabo una de sus Relatorías
Especiales, en este caso focalizada en el acceso a una vivienda adecuada como
elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho a la
no discriminación en este contexto (620) .
La Relatoría señala positivamente la
disposición constitucional del art. 14 bis donde se declara el derecho a una vivienda
adecuada para todos los habitantes y la ley 25.871 de 2004 al establecer de manera
explícita que los derechos reconocidos para la población migrante no están
relacionados con su condición migratoria. Entre los aspectos críticos en dicha materia
relevados durante su visita destaca el alto porcentaje de población migrante que vive
en villas y la existencia de prácticas discriminatorias contra esta población en los
procesos de adjudicación de vivienda social (621) . También notó el fenómeno de
estigmatización creciente de los migrantes que viven en asentamientos irregulares
considerando que a través del "Plan patria grande", una política que impulsa la
regularización de migrantes originarios de países del MERCOSUR o asociados, se
estaría creando una categoría aún más vulnerable de migrantes, es decir, los que son
originarios de países no incluidos en este Plan.
ii. Refugiados, solicitantes de asilo y
desplazados internos
También en el marco de la Conferencia
Mundial contra el Racismo se realizó un llamamiento general al cumplimiento por
parte de los Estados de la normativa internacional de derechos humanos y del derecho
específico de los refugiados, solicitantes de asilo y personas desplazadas con el fin de
brindarle protección y asistencia considerando sus necesidades particulares "de
conformidad con los principios de la solidaridad internacional, el reparto de la carga y
la cooperación internacional, para compartir las responsabilidades" (622) .
En el ámbito Interamericano, la
Declaración de Cartagena sobre Refugiados insta a que los Estados trabajen
conjuntamente con el ACNUR mediante la conformación de comisiones tripartitas (623)
para lograr la repatriación de los refugiados como también a que desarrollen y
fortalezcan programas de protección y asistencia a los refugiados, "sobre todo en los
aspectos de salud, educación, trabajo y seguridad" (624) con miras a lograr la
autosuficiencia e integración de los mismos en la vida productiva del país (625) .
En el Examen Periódico Universal (EPU)
realizado al estado argentino, en 2012 se realizan algunas recomendaciones relativas a
los derechos de los refugiados, solicitantes de asilo y desplazados internos, se insta a la
Argentina a:
- Adherir a la Convención para
Reducir los casos de Apatridia de 1961, desarrollo de procedimientos y protección de
los derechos de estas personas (626) .
- Adopte medidas para evitar que los
refugiados y solicitantes de asilo, sean víctimas de trata o de tráfico ilegal de
migrantes, especialmente medidas de protección para las mujeres y niñas que ingresan
al país con esa condición (627) .
- Reglamente la ley 26.165 de
Reconocimiento y Protección al Refugiado, particularmente en lo que hace a la
adopción de un procedimiento legal aplicable a niños solicitantes de asilo no
acompañados, tal como fue planteado en el capítulo sobre niñez (628) .
- Desarrolle programas estatales para
la asistencia e integración de los refugiados, solicitantes de asilo y la accesibilidad de
los derechos socioeconómicos y a programas sociales sin que el tipo de documentación
(precaria y temporal) sea un obstáculo (629) .
- Completar la implementación de la
primera parte del "Protocolo para la protección, asistencia y búsqueda de soluciones
duraderas para los niños no acompañados o separados de sus familias en busca de
asilo" y continuar con el desarrollo de un procedimiento formal de determinación del
interés superior para niños/as no acompañados o separados de sus padres con
necesidades de protección internacional.
iii. Afrodescendientes
Documentos emitidos por las Naciones
Unidas en el marco de la Conferencia Mundial contra el Racismo (2001) establecen
algunos lineamientos generales que permiten visibilizar particularmente la situación de
este colectivo y establecer parámetros para la positivización de sus derechos a partir
del reconocimiento de su valor cultural, de promover la integración y participación en
la vida social, económica y política, de reconocer las múltiples formas de
discriminación de la que fueron y siguen siendo objeto lo que determina desigualdades
en el acceso a derechos básicos como la educación, la atención de salud y la vivienda.
(630)
Además de estos derechos, se reclama al
reconocimiento al derecho "a la cultura y a la propia identidad; a participar libremente
y en igualdad de condiciones en la vida política, social, económica y cultural; al
desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y costumbres; a tener, mantener y
fomentar sus propias formas de organización, su modo de vida, cultura, tradiciones y
manifestaciones religiosas; a mantener y usar sus propios idiomas; a la protección de
sus conocimientos tradicionales y su patrimonio cultural y artístico; al uso, disfrute y
conservación de los recursos naturales renovables de su hábitat y a participar
activamente en el diseño, la aplicación y el desarrollo de sistemas y programas de
educación, incluidos los de carácter específico y propio; y, cuando proceda, a las tierras
que han habitado desde tiempos ancestrales". (631)
El Plan de Acción de Durban establece una
serie de recomendaciones generales para los Estados en vías al reconocimiento de los
derechos humanos de esta población, frente al vacío histórico de protección del que
fueron objeto. Con relación a los aspectos susceptibles de ser materia de acción
legislativa se destacan (632) :
- Fomentar la participación de los
afrodescendientes en todos los aspectos políticos, económicos, sociales y culturales de
la sociedad, incluidos la igualdad en el acceso y presencia equitativa en todos los
niveles del sector público.
- Implementar políticas que promuevan el
conocimiento y respeto de su patrimonio y su cultura.
- Desarrollar políticas de accesibilidad a la
justicia, la educación y al desarrollo tecnológico considerando además la necesidad de
incluir en los planes y programas de estudios la enseñanza de su inserción histórica en
las sociedades.
- Implementar medidas de acción
afirmativa (633) para las comunidades integradas principalmente por
afrodescendientes, en especial hacia las mujeres y jóvenes de dichas
comunidades.
- Resolver de los problemas de propiedad
respecto a las tierras habitadas por las comunidades.
- Implementar medidas para prevenir y
combatir la discriminación y los prejuicios (principalmente religiosos) de los que son
objeto.
Tanto el Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial (CERD) (634) como el grupo de Trabajo sobre EPU (635)
recomendaron al Estado argentino que continuara con las políticas relacionadas con la
integración de las personas afrodescendientes en vías a lograr el desarrollo y la
efectivización de sus derechos así como el reconocimiento de su memoria histórica. La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) organizó una Relatoría especial
sobre los Derechos de los Afrodescendientes y contra la Discriminación Racial (636) , la
cual si bien no produjo ningún informe ni recomendación particular a nuestro país,
elaboró un documento titulado "La situación de las personas afrodescendientes en las
Américas" (637) (2011) que permite visualizar la situación de este grupo poblacional en
el continente así como advertir algunos lineamientos a considerar en la estructuración
de una agenda legislativa relacionada con este grupo particular.
En cuanto al entramado legislativo
verificable en la región, la Comisión destacó que se observan diferentes situaciones
entre las cuales está la "negación absoluta de la presencia y participación de la
población afrodescendiente en el imaginario social" (638) . La Comisión advierte que
dentro de esta situación se encontraría nuestro país. También destaca que si bien
todas las constituciones establecieron el principio de igualdad, que algunas avanzaron
hacia la consagración del principio de igualdad real o de oportunidades, la prohibición
de la discriminación, la contribución del pueblo afrodescendiente y el derecho a la
autoidentificación cultural y que en algunos casos también se desarrollaron
regulaciones específicas tendientes a la protección de derechos de dicha población, la
Comisión plantea que: "la simple promulgación de leyes sin efecto práctico alguno no
garantiza el pleno goce y ejercicio de derechos (...) y que no basta con que haya
formalmente disposiciones legales que garanticen la igualdad, sino que estas deben
dar resultados o respuestas necesarias para la protección de los derechos
contemplados en la Convención Americana" (639) .
iv. Diversidad sexual (orientación sexual e
identidad de género)
Si bien no existe un órgano de tratado
específico en el marco de las Naciones Unidas que plantee de manera expresa la
positivización de derechos relativos a la orientación sexual y la identidad de género,
estos temas figuran entre los motivos de discriminación que se prohíben y dicha
posición fue confirmada reiteradamente en las decisiones y orientaciones generales
emitidas por el Consejo de Derechos Humanos así como los distintos órganos de las
Naciones Unidas creados en virtud de tratados, como Comité de Derechos Humanos;
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Comité de los Derechos
del Niño, el Comité contra la Tortura y el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer (640) .
Pese a la falta de una documento con
carácter convencional, la Declaración sobre Identidad Sexual y Orientación de Género
presentada el 18 de diciembre de 2008 a la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas (firmada por diversos Estados miembros entre los que se encuentra
nuestro país) reafirma expresamente el principio de no discriminación y la
efectivización de los derechos humanos en igualdad de condiciones
independientemente de su orientación sexual o identidad de género. La Declaración
convoca a los Estados a adecuar las legislaciones internas para que la orientación
sexual o la identidad de género no sea un causal de persecución penal, ejecuciones,
arrestos o detención.
Por otro lado, un importante instrumento
de derecho a considerar en cuanto a la aplicación del Derecho Internacional
Humanitario con relación a la orientación sexual y la identidad de género, son los
principios de YOGYAKARTA (2006), los cuales permiten estipular los estándares legales
internacionales que los Estados deben cumplir en dicha materia (641) . Entre las
recomendaciones formuladas a los Estados en materia de adecuación legal podemos
señalar:
- Igualdad y no discriminación (Principio 2)
- Privacidad (Principio 6): Incorporar en las constituciones y en la legislación relevante
los principios de igualdad y no discriminación por motivos de orientación sexual e
identidad de género. Impulsar medidas legislativas para sancionar y eliminar la
discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género en las esferas
pública y privada. Derogar las disposiciones penales que prohíban o sean interpretadas
para prohibir o criminalizar la actividad sexual consensuada entre personas del mismo
sexo mayores de edad.
- Reconocimiento de la personalidad
jurídica (Principio 3) Ejercicio de derechos civiles en igualdad de condiciones que las
personas heterosexuales.
- Seguridad personal (Principio 5) Libertad
de expresión (Principio 19): Impulsar las medidas legislativas necesarias para imponer
sanciones penales por violencia, amenaza de violencia, incitación a la violencia y
hostigamiento relacionado con la orientación sexual y la identidad de género en todas
las esferas incluyendo la familia.
- Detención arbitraria (Principio 7) -
Libertad de opinión y expresión (Principio 19) - Libertad de reunión y asociación
(Principio 20): Adoptar las medidas legislativas necesarias para que la orientación
sexual y la identidad de género no constituyan la base del arresto o la detención de
una persona "incluyendo la eliminación de disposiciones del derecho penal redactadas
de manera imprecisa que incitan a una aplicación discriminatoria o que de cualquier
otra manera propician arrestos basados en prejuicios" (642) .
Relacionado con esta recomendación, el
principio de libertad de expresión plantea la necesidad de asegurar derecho a expresar
la identidad o la personalidad, "incluso a través del lenguaje, la apariencia y el
comportamiento, la vestimenta, las características corporales, la elección de nombre o
cualquier otro medio" (643) evitando que nociones como la de "orden público,
moralidad pública, salud pública y seguridad pública" (644) no sean utilizadas para
restringir el ejercicio de la libertad de opinión, expresión, reunión y asociación.
- Personas privadas de libertad - trato
humanitario (Principio 9): acceso adecuado a los cuidados médicos y reconocimiento
de las necesidades particulares en base a su orientación sexual e identidad de género,
"incluso en lo que respecta a salud reproductiva, acceso a información y terapia sobre
el VIH/SIDA y a terapia hormonal o de otro tipo, como también a tratamientos para
reasignación de sexo si ellas los desearan" (645) . Visitas conyugales con independencia
del sexo de su pareja.
- Abusos médicos (Principio 18): "Evitar
que el cuerpo de ningún niño o niña sea alterado irreversiblemente por medio de
procedimientos médicos que persigan imponer una identidad de género sin el
consentimiento pleno, libre e informado de ese niño o niña de acuerdo a su edad y
madurez y guiado por el principio de que en todas las acciones concernientes a niñas y
niños se tendrá como principal consideración el interés superior de las niñas y los
niños" (646) .
- Derecho a procurar asilo (Principio 23)
Desarrollo normativo para garantizar que la persecución o el temor fundado en la
persecución por motivos de orientación sexual o identidad de género sea aceptado en
la legislación interna como para el reconocimiento de la condición de refugiado/a y al
asilo.
- Formar una familia (Principio 24)
Medidas legislativas para asegurar que el reconocimiento de cualquier derecho para
parejas del mismo sexo esté disponible en igualdad de condiciones para personas del
mismo sexo casadas o en sociedad de convivencia registrada.
En el ámbito
Interamericano, la Asamblea General de la OEA adoptó en el 2008 y por primera vez en
su historia una resolución dedicada a los derechos humanos y su vinculación con la
orientación sexual e identidad de género (647) manifestando su preocupación por los
actos de violencia y violaciones de derechos humanos cometidos contra individuos a
causa de su orientación e identidad de género. En el año 2011 se creó dentro de la
Secretaría Ejecutiva la Unidad para los derechos de las personas LGTBI (648) aunque la
misma no realizó visitas ni formuló recomendaciones sobre nuestro país.
v. Diversidad religiosa
En el marco de la Conferencia Mundial
contra el Racismo se plantearon algunas disposiciones concernientes a la protección de
la diversidad religiosa. Tanto la Declaración de Durban como el Plan de Acción instan a
los Estados a proteger la identidad étnica, cultural, lingüística y religiosa de las
minorías, considerando la igualdad de trato para el pleno ejercicio de los derechos
humanos y las libertades fundamentales sin restricciones ni discriminación de ningún
tipo, entendiendo que la discriminación religiosa combinada con otros tipos constituye
una discriminación múltiple (649) .
En su visita al país en el 2001, el Relator
Especial sobre Libertad de Religión o de Creencias recomendó a la Argentina la sanción
de una ley sobre libertad de religión regulando cuestiones relacionadas,
principalmente, con la efectivización del principio de la igualdad de trato y la sanción
de la incitación a la islamofobia u odio a otras creencias (650) . El relator recomendó que
se tomen las medidas necesarias, incluso legislativas, a fin de garantizar la plena
igualdad de trato respecto de todas las comunidades fundadas en la religión o las
convicciones lo cual incluye (651) :
- Reconocimiento del estatuto de persona
jurídica de derecho público a los cultos inscriptos considerando, en particular, que no
rija ningún principio de discriminación en cuanto a las prácticas que permitirían
rechazar la inscripción de una entidad (652) .
- Asistencia financiera del Estado a las
comunidades religiosas o fundadas en las convicciones sobre la base del principio de
igualdad por equivalencia, con previa consulta sobre las necesidades de las
comunidades, indistintamente de su importancia numérica (653) .
La desigualdad de trato fue manifestada en
el marco de la Relatoría por varias comunidades que expresaron sentirse muy
afectadas por la posición privilegiada que el estado otorga a la Iglesia Católica
emanada de la disposición del art. 2 de la Constitución Nacional y de la adopción e
interpretación de dicha disposición en varias constituciones provinciales llegando en
algunas, como Santa Fe a establecer el catolicismo como religión oficial (654) .
Se señala también que dichas comunidades
constataron un conjunto de discriminaciones como "como la presencia hegemónica de
símbolos católicos en las instituciones públicas y en los documentos oficiales, la
influencia de las creencias católicas en los manuales escolares y el no reconocimiento
de los derechos de la mujer en la esfera de la sexualidad".
- El Relator también identificó la necesidad
de aplicar sanciones penales o pecuniarias respecto de toda incitación a la islamofobia
o al odio entre creencias, sobre todo impulsadas desde los medios de comunicación
(655) .
- En el mismo informe, el Relator realizó
recomendaciones en la esfera religiosa de las comunidades indígenas, con relación a la
disputa entre la libertad de religión y la restitución de las tierras y el acceso a sus
lugares sagrados y a las sepulturas de importancia religiosa (656) .
Finalmente recomienda la colaboración del Estado en efectivizar la restitución de los
restos humanos de carácter religioso para los indígenas y que se encuentran en
museos e instituciones similares (657) .
III. DERECHO INTERNO
1. Introducción
La diversidad de temas sobre los que versa
este acápite dio lugar a una profusa legislación nacional cuyo análisis fue distribuido de
acuerdo a los temas de discriminación (aplicable a todos los grupos), diversidad sexual,
religiosa y étnica.
En relación a la discriminación, en general,
esta práctica está relacionada con pautas culturales, estereotipos y prejuicios que
suelen ser invisibilizados, aun cuando se plasman legislativamente. Nos referimos, por
ejemplo, al caso de los pueblos originarios en cuanto al camino trazado por la
legislación nacional que transitó por su ubicación como enemigos (la idea de frontera
con el indio), a las posiciones asimilacionistas, que sin enfrentarse en pie de guerra,
involucran la idea de subalternización y desconocimiento de la cultura.
Como ese ejemplo, las personas
afrodescendientes son un colectivo que fue y sigue siendo víctima de una forma
particular de racismo. La sistemática invisibilización social, redunda en la negación de
su existencia y en la denegación de sus derechos humanos. De ello, que los
afrodescendientes sean objeto de múltiples y específicas formas de discriminación sin
que la sociedad advierta esta situación.
Particularmente en nuestro país, a pesar su
importancia en términos poblacionales durante la colonia (658) fueron sujetos a la
segregación y discriminación por parte de las elites dominantes, segregación que fue
profundizada a partir del proceso de "emblanquecimiento" (659) de la sociedad
argentina con la llegada de las corrientes migratorias europeas.
La perpetuación de la discriminación a
través de la legislación en relación a la diversidad sexual fue plasmada en los debates
sobre la nueva ley de matrimonio (conocida como matrimonio igualitario) que
reconoce iguales derechos a la diversidad de las manifestaciones familiares. Entonces
podían advertirse los esfuerzos discursivos de quienes querían solapar el carácter
discriminatorio de la negación del derecho a contraer matrimonio y adoptar niños y
niñas, a las personas por el sólo hecho de su elección sexual, empeñándose, incluso en
los casos de quienes querían admitir algún tipo de estatus jurídico a las uniones entre
personas del mismo sexo, en diferenciar las consecuencias jurídicas de las familias
conformadas por personas de un mismo sexo de las de diferente sexo, favoreciendo a
estas últimas en algún aspecto.
Independientemente de las observaciones,
el CMW consideró positivamente los recursos contra la expulsión automática que
establece la reglamentación de la Ley de Migraciones mediante el Decreto 616/2010
(revisión judicial automática de todas las órdenes de expulsión y los derechos de los
migrantes a apelar las decisiones de la Dirección Nacional de Migraciones y a recibir
asistencia legal gratuita). Asimismo el CMW destaca como aspecto positivo la política
de regularización de migrantes implementada por el país a través del Programa Patria
Grande (para migrantes de países del Mercosur y asociados) y a través de la
Disposición de la Dirección Nacional de Migraciones Nº 40164/2007 (para los
migrantes de países no pertenecientes al MERCOSUR que tienen un contrato de
trabajo) (660) . También fue señalada por los órganos internaciones especializados
positivamente la disposición constitucional del art. 14 bis donde se declara el derecho
a una vivienda adecuada para todos los habitantes y la Ley 25.871 de 2004 al
establecer de manera explícita que los derechos reconocidos para la población
migrante no están relacionados con su condición migratoria.
Tal vez es en la esfera religiosa donde la
igualdad de trato entre todos los cultos debe ser mejor plasmada en la ley para crear
condiciones de equidad que ni favorezcan a una religión por sobre la otra en cuanto a
beneficios y derechos (más allá de la estrecha relación que el estado argentino exprese
respecto de la Iglesia Católica (661) ) ni obliguen a quienes no profesan culto alguno.
2. Leyes Nacionales
a. Constitución Nacional (1994)
Artículo 14: "Todos los habitantes de la
Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de
peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de
su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de
enseñar y aprender".
Artículo 16.- La Nación Argentina no
admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni
títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los
empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de
las cargas públicas
Artículo 20: "Los extranjeros gozan en el
territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su
industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos;
navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las
leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas
extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación;
pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y
probando servicios a la República"
Cabe recordar que la Reforma
Constitucional de 1994 derogó cuestiones relativas a la libertad de religión como la
obligación de que tanto el Presidente como el Vicepresidente de la República debían
ser de confesión católica o la disposición relativa a que el Presidente tenía control
sobre el nombramiento de los sacerdotes, la responsabilidad de que el Congreso
tuviera relaciones con los pueblos autónomos y promoviera su conversión al
catolicismo (662) .
b) Leyes nacionales
i. Sobre discriminación
- Ley 17.722 (1968) APROBACION DE LA
CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE
DISCRIMINACION RACIAL.
- Ley 23.592 (1988) ACTOS
DISCRIMINATORIOS (y sus modificatorias Ley 24.782 B.O. 03/04/97; Ley 25.608 B.O.
8/7/2002)
-Ley 24.515 (1995) CREACION DEL
INSTITUTO NACIONAL CONTRA LA DISCRIMINACION, LA XENOFOBIA Y EL
RACISMO
- Ley 26.162 (2006) Reconocimiento de la
competencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial-CERD.
ii. Sobre diversidad étnica. Migrantes,
refugiados y afrodescendientes
- Ley 25871 (2004) Ley de
Migraciones.
- Ley 26.382 (2008) Aprueba el acuerdo
contra el tráfico ilícito de migrantes entre los estados partes del Mercosur.
- Ley 26.384. (2008) Aprueba el Acuerdo
contra el Tráfico Ilícito de Migrantes entre los estados partes del Mercosur, la
Republica de Bolivia y la republica de chile.
- Ley 26.165. Ley General de
Reconocimiento y Protección al Refugiado.
- Ley 26.852 (2013). Día nacional de los/as
afroargentinos/as y de la cultura afro.
iii. Sobre diversidad sexual
- Ley 26.618 (2010) Matrimonio
Igualitario.
- Ley 26.743 (2012) Identidad de
Género.
- Ley 25.673 (2002) Programa Nacional de
Salud Sexual y Procreación Responsable (PNSSyPR).
iv. Sobre diversidad religiosa
- Ley 11.179 (1984) Código Penal
3. Análisis de la legislación
nacional
a) Sobre discriminación
La ley 23.592, regula diversos aspectos
(civiles y penales) sobre actos discriminatorios. Estipula en su art. 2 la elevación de la
pena para todo delito que sea cometido por "persecución u odio a una raza, religión o
nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso" (663) , la recomendación de los organismos internacionales
apunta a que estas acciones sean tipificadas específicamente.
A su vez, la actual legislación no acoge
otras categorías de discriminación que inciden como la ideología, opinión política o
gremial, sexo, orientación sexual, identidad de género, o su expresión, edad, estado
civil, responsabilidad familiar, trabajo u ocupación, caracteres físicos, capacidad
psicofísica, posición económica o condición social u otras.
Se destaca sin embargo, que este camino
fue emprendido por la ley 26.791 (2012) que agrava el homicidio cuando se produjera
por motivos de odio de género.
b) Sobre migrantes y refugiados: ley de
migraciones
La regulación de la política migratoria está
abordada en la ley 25.871 (2004). Esta ley derogó el decreto ley que estuvo vigente
hasta el año de su sanción conocida como "ley Videla", que contenía una política
altamente restrictiva tanto de ingreso como de reconocimiento de derechos de los
inmigrantes; basado en la doctrina de seguridad nacional, facultaba a la Dirección
Nacional de Migraciones a expulsar discrecional y arbitrariamente a los migrantes.
La nueva norma acoge los principios
constitucionales y derechos humanos y particularmente su art. 3 inc. f) establece que
es objetivo de la ley, "asegurar a toda persona que solicite ser admitida en la República
Argentina de manera permanente o temporaria, el goce de criterios y procedimientos
de admisión no discriminatorios en términos de los derechos y garantías establecidos
por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, los convenios bilaterales
vigentes y las leyes".
Más allá de los avances, y a diez años de su
sanción, la ley de Migraciones es perfectible en varios aspectos, a saber:
- El otorgamiento de tiempo suficiente
para solicitar la residencia (664) o su extensión, durante la tramitación de la apelación
contra las decisiones de la Dirección Nacional de Migraciones, antes de emitir órdenes
de expulsión para los trabajadores que no pudieran comprobar su ingreso legal
evitando así que la carga de la prueba frente a una expulsión se deposite en el
migrante.
- La inclusión de la categoría de trabajador
migrante a los trabajadores por cuenta propia en conformidad con el artículo 2 h) de la
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.
- Incluir a las personas víctimas de trata y
que no obtengan la condición de refugiados para que puedan adquirir legalmente la
residencia por razones humanitarias de acuerdo al principio de no devolución (665) .
Como asignaturas pendientes, la Argentina
no ratificó los Convenios de la OIT 97 sobre los trabajadores migrantes (revisado), de
1949, y 143, sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la
igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes de 1975 (666) ; ni
sancionó una ley de reconocimiento de la competencia del Comité de Protección de los
Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares para recibir
comunicaciones de los Estados partes y de personas (art.76 y 77 de la Convención
Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares) (667) .
c) Otras leyes que inciden en la
situación de los migrantes
En materia de seguridad social, la
Argentina tiene previsiones de asignación de prestaciones a personas extranjeras que
debieran ser revisadas a fin de no dejar a en situación de desamparo a los habitantes
migrantes por el sólo hecho de serlo. En particular, debieran ser revisados los tiempos
de residencia exigidos para acceder a dichas prestaciones que suelen ser excesivos. En
esta línea debieran revisarse las siguientes leyes: ley 23.746 y decreto 2.360/90 . Pago
de pensión vitalicia a madres con siete o más hijos (exige 15 años); la ley 18. 910 y
decreto 432/97. Pensión no contributiva por invalidez (exige 20 años); ley 13.478 y
decreto 582/03. Pensiones no contributivas a la vejez (exige 40 años); decreto 1602/09
- Asignación Universal por Hijo. (3 años de residencia legal) (668) .
d) Sobre afrodescendientes
No existe normativa a nivel nacional que
regule específicamente los derechos de este grupo poblacional a pesar de que en
nuestro país, según los datos del Censo 2010 tienen una presencia demográfica
significativa.
Cabe destacar que dicho relevamiento
incorporó por primera vez preguntas relacionadas con el autorreconocimiento de la
población afrodescendiente y que en la elaboración y validación posterior de estas
preguntas tuvieron participación, además del INDEC, las comunidades
afrodescendientes así como las Universidades Nacionales (669) . También se desarrolló
una campaña de sensibilización en el marco del relevamiento censal llamada "Soy
afroargentino/a" que consistió, entre otras cosas, en ciclos de capacitación dirigidos a
censistas y personal del INDEC y a la población en general. (670)
Sin duda esta es una instancia inicial y
fundamental para llevar a cabo un proceso de hacer visible este grupo poblacional. El
análisis de esta primera información sobre el colectivo así como de otras
investigaciones permitiría sentar las condiciones para elaborar una ley de protección
integral de derechos de este grupo particular.
Asimismo, la sanción de una ley para este
colectivo con el objetivo de establecer parámetros para la positivización de sus
derechos a partir del reconocimiento de su valor cultural, de promover la integración y
la participación en la vida social, económica y política, de reconocer las múltiples
formas de discriminación y de asegurar la igualdad en el acceso a los derechos
económicos, sociales y culturales, saldaría una deuda que la Argentina tiene con su
población afrodescendiente. (671)
e) Sobre diversidad sexual
Los avances legislativos en este terreno
dieron vuelcos históricos en relación al reconocimiento de los derechos de las
personas afectadas por la discriminación sexual, que son ejemplo en el orden
internacional. La Argentina ciertamente plantó bandera de no discriminación en este
terreno en los últimos 3 años con la sanción de la ley 26.618 (2010) de Matrimonio
Igualitario que introduce modificaciones al Código Civil que reconocen el matrimonio
igualitario para todas las personas, independientemente de su orientación sexual y
permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo y la posibilidad de adopción
(posibilidad esta que está vedada aún en las legislaciones más progresistas del mundo).
El siguiente paso de conquista fue sin duda
la ley 26.743 (2012) Identidad de Género en la que se reconoce el derecho a la
identidad y además se habilita la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre
de pila e imagen y el acceso a las prestaciones de salud necesarias para "adecuar su
cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad
de requerir autorización judicial o administrativa" (art 11).
Como antecedente la ley 25.673 (2002)
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable garantiza el "derecho a
ejercer la preferencia sexual libremente, sin ningún tipo de discriminación ni
violencia". En este marco se impulsó la conformación de una mesa de trabajo,
funcionando desde octubre de 2010, y que tiene por objetivo definir y llevar adelante
políticas públicas que favorezcan el acceso efectivo a los servicios de salud sexual y
reproductiva de la población de lesbianas, gays, trans y bisexuales.
Lo dicho en el anexo de Códigos
Contravenciones o de Faltas a través de la derogación de figuras que persiguen
específicamente a las personas por causa de su preferencia sexual e identidad de
género, sería un modo en que las provincias adecúen sin ambages la normativa local a
la legislación nacional.
Finalmente, en el orden nacional resta
revisar y adecuar la ley 24660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad para que
contemple lo establecido por el Principio 9 de Yogyakarta sobre trato humanitario para
personas del colectivo LGTB privadas de libertad, sobre todo en lo que respecta a la
asistencia de salud y a las visitas íntimas.
f) Sobre diversidad religiosa
Si bien no existe legislación nacional
específica que regule directamente la libertad de religión o de creencias, se observan
una serie de desarrollos normativos que incorporan la temática a través de la
declaración de días no laborales y festivos para diversos cultos, exenciones a alumnos
de las fechas de exámenes por celebraciones religiosas, principios antidiscriminatorios
por motivos de religión en diversas esferas de la legislación laboral, de partidos
políticos o de asociaciones sindicales, de educación y de privación de la libertad.
La importancia de regular integralmente
los cultos, está dada en la formulación de condiciones de equidad, que actualmente se
ven distorsionadas por las interpretaciones y alcances del art. 2 de la Constitución
Nacional (1994) (672) que en la práctica afectan la igualdad de trato entre los diversos
cultos.
En tal sentido, se sugirió la necesidad de
sancionar una normativa que impida que en el espacio y la propiedad pública ostente
oficialmente "símbolos religiosos de cultos o creencias específicas, que violen la
libertad de conciencia de todos/as los/as ciudadanos/as y lo enfrenten a una situación
de potencial trato inequitativo por parte del Estado" (673) .
Sobre el particular, también es destacable
que la modificación al Código Penal agrava el delito de homicidio en el art. 80 inc. 4,
cuando estuviere motivado en el odio racial o religioso; y con igual sentido, el art. 142
que agrava la privación ilegítima de la libertad cuando el hecho se cometiere con fines
religiosos.
4. Análisis de la legislación
provincial
Es escasa la legislación que a nivel
provincial se desarrolló sobre estos temas, y con mayor razón se hacen necesarios los
lineamientos federales claros que integren a cada uno de los colectivos. Esta omisión
no debe ser leída como simple neutralidad, sino que a la luz de las recomendaciones
de los órganos internacionales fortalece las prácticas discriminatorias históricas.
Resulta de gran importancia que las
legislaciones en materia de derechos del niños, niñas y adolescentes acojan también
las recomendaciones relativas a la llamada "adecuación de órganos sexuales" de las
personas menores de edad, a fin de no producir en los más jóvenes daños irreparables
que afecten su identidad de género y su derecho a decidir, fundado exclusivamente en
nociones médicas o en las decisiones de los adultos.
La falta de legislación que aloje el principio
de no discriminación de los migrantes, en los niveles provinciales, como así también
aquellas que propendan a su integración y reconocimiento de sus derechos, llama la
atención, en particular porque casi todas las provincias son limítrofes y aquellas que no
lo son, cuentan con un historial de migraciones que les permite visualizar la
importancia de estos grupos poblacionales en el desarrollo cultural y económico de
nuestro país.
Finalmente, debe armonizarse la
prevalencia de la Iglesia católica respecto de los demás cultos, en términos de
privilegios a este culto.
El escenario normativo provincial fue
organizado de acuerdo a los temas, y se expresa del siguiente modo:
a) Referencias a la Ley Nacional 23.592
de actos discriminatorios
No existe a nivel provincial leyes de
adhesión a la ley nacional 23.592 sobre actos discriminatorios, no obstante es de
destacar, una vez más, que tampoco requiere un acto de ratificación por parte de las
provincias por tratarse de una ley que regula el bloque federal de derechos, además de
legislar aspectos penales de competencia exclusiva del Congreso Nacional.
En algunas provincias se hace referencia a
la ley como marco normativo para definir el alcance de protecciones especiales, por
ejemplo, contra la violencia laboral como en Misiones (ley 4.148, 2005; Art.2) o en
Chaco (ley 7.006, 2012; Art.6). También se encontraron referencias a la ley nacional en
legislación relacionada con la protección especial de enfermedades como en San Luis
(ley 483, 2005) que garantiza a toda persona que padece epilepsia el pleno ejercicio de
sus derechos, en Corrientes (ley 5.670, 2005) sobre el Régimen integral y asistencia
personas que padecen epilepsia, en Santa Fe (ley 13.328, 2013) sobre Personas con
Trastornos del Espectro Autista (T.E.A.) y/o Trastornos Generalizados del Desarrollo
(T.G.D.) o Chaco (ley 7.118, 2012) sobre Sistema de Protección Integral para las
Personas Trasplantadas. En Corrientes mediante la ley 5.190 (1997) se declara
obligatoria la exhibición en el ingreso de locales bailables, de recreación, salas de
espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público del cartel con el art. 16 de
la Constitución Nacional y de la ley 23.592- sobre actos discriminatorios.
b) Provincias que dictaron su propia ley
de discriminación
Con relación a la existencia de leyes locales
que regulen la discriminación, se observa que la gran mayoría de las provincias no
tienen normativa integral al respecto. Las únicas jurisdicciones que legislaron en dicho
sentido y disponen la creación de Oficinas locales contra la discriminación, la xenofobia
y el racismo son: Chaco (ley 6136, 2008) y Corrientes (ley 6.038, 2011). En este último
caso la norma introduce además disposiciones relativas a la protección de datos de
personas. Formosa tiene una ley cuyo objeto, la sanción con multas, de las acciones
que promuevan todo acto discriminatorio determinado por motivos tales como raza,
religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos (ley 741, 1988).
c) Provincias que dictaron leyes sobre
alguna temática relacionada con la diversidad.
i) Diversidad étnica (migrantes,
refugiados y afrodescendientes):
Resulta muy escasa la producción
normativa con relación a la diversidad étnica (particularmente en lo que hace a la
protección de derechos de migrantes, refugiados y afrodescendientes). Sin embargo,
algunas provincias sancionaron cuestiones puntuales:
En Jujuy la ley 4982/96 estipula que las
políticas culturales de la provincia deberán estar basadas, entre otras cosas, en el
principio de reconocimiento y protección de la diversidad étnica, religiosa y cultural,
afianzando el respeto por los derechos humanos. También pueden mencionarse las
leyes provinciales sobre educación cultural/ intercultural bilingüe o plurilingüe
referidas en el capítulo sobre Pueblos Originarios.
En Tierra Del Fuego, la ley 354/88 crea el
Servicio de Facilitación de Frontera, cuyo objeto es la implementación de acciones
tendientes a lograr agilizar el tránsito de personas y carga en los pasos fronterizos, la
ley 467/00 que permite la inscripción en los establecimientos educativos provinciales
de alumnos extranjeros menores de 18 años que hayan comenzado el trámite de
regularización pero que no cuenten con el documento de identidad.
Río Negro mediante la ley 318/64, adhirió
al Decreto Nacional 49/64 sobre radicación de extranjeros dentro del ámbito
provincial.
No se encontró normativa a nivel provincial
sobre protección de derechos de refugiados, a excepción de San Luis, donde la ley VII-
0667-2009, aprueba en su Art. 1 el Memorando de Entendimiento y Cooperación entre
la Provincia de San Luis y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados (ACNUR).
Tampoco se observó producción normativa
relacionada con el colectivo de afrodescendientes.
ii) Diversidad sexual
Algunas provincias desarrollaron
legislación específicamente relacionada con la protección de los derechos a la
diversidad sexual, a la orientación sexual y a la identidad de género. CABA es la
jurisdicción de mayor producción normativa, entre las más importantes se puede
mencionar: ley 4376/12 de Reconocimiento y ejercicio pleno de los derechos de las
personas lesbianas, gay, trans (transexuales, travestis y transgéneros), bisexuales e
intersexuales y la ley 4238/12 de Atención integral de la salud; garantías y políticas
orientadas a personas intersexuales, travestis, transexuales y transgénero. También
sancionó la ley 2957/09 que establece el Plan marco de políticas de derechos y
diversidad sexual y la ley 4577/13 que instituyese el día de la visibilidad lésbica.
Por otro lado, las provincias de Santa Cruz
(ley 3298/12) y de Río Negro (ley 4.799/12) disponen la adhesión o el efectivo
cumplimiento de la ley nacional 26743 de Identidad de género. En Río Negro también
se sancionó la ley B 3.055/07 que establece el derecho innato de las personas a una
orientación sexual.
Por último, las provincias de Mendoza y
Buenos Aires sancionaron leyes sobre fechas provinciales de concientización en contra
de la discriminación por orientación sexual e identidad de género: Mendoza con la ley
8544/13 mediante la cual instituye en todo el ámbito provincial el día 15 de julio como
el "Día Provincial del respeto a la Diversidad Sexual e Identidad de Género" y Buenos
Aires con la ley 14522/13 con el día 17 de mayo como el "Día Provincial contra la
Discriminación por Orientación Sexual e Identidad de Género".
En Chaco, Tucumán, La Pampa, Jujuy,
Córdoba, Misiones, Entre Ríos, Corrientes, Salta, Formosa, Tierra del Fuego, Chubut,
Neuquén, San Juan, San Luis, La Rioja, Catamarca, Santiago del Estero, Santa Fe (674)
no se sancionaron leyes específicas sobre diversidad sexual o derecho a la orientación
sexual e identidad de género.
iii) Diversidad religiosa
A nivel provincial, varias constituciones
retoman el principio consagrado en la Constitución Nacional en cuanto al apoyo del
Estado a la Iglesia católica. Así, las constituciones de Buenos Aires (1994), Art.9;
Catamarca (1988), Art. 4; Córdoba (2001), Art.6; La Rioja (2008), Art.11; Salta (1998),
Art.11; Santiago del Estero (2005), Art.17; Tucumán (2006), Art.26 y San Luis (1987),
Art. 7; tienen artículos en donde se expresa el apoyo/sostenimiento por parte del
Estado a la Iglesia Católica.
Asimismo, en la Constitución de Buenos
Aires (Art.199) se establece que la educación estará basada en los principios de la
moral cristiana. Al respecto, el Relator Especial de la ONU - Consejo Económico y Social
- sobre cuestiones relacionadas con la intolerancia religiosa, expresa que dicha
"referencia exclusiva a los valores de una religión puede constituir, en ciertas
circunstancias, una discriminación respecto de las minorías. Pero, en todo caso, esta
disposición, que tiene un valor constitucional, debe interpretarse a la luz de los
instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por la Argentina, que
garantizan, en particular, el principio de no discriminación" (675) .
La Constitución de Santa Fe (1962), en su
art.3 reconoce a la Iglesia católica apostólica romana como la religión oficial.
Por el contrario, las provincias que no
acatan dicho principio son: Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1996), el Chaco (1994),
Chubut (2010), Corrientes (2007), Entre Ríos (2008), Formosa (2003), Jujuy (1986), La
Pampa (1994), Mendoza (1916), Misiones (1958), Neuquén (2006), Río Negro (1988),
San Juan (1986), Santa Cruz (1998) y Tierra del Fuego, Antártida e islas del Atlántico Sur
(1991).
A nivel provincial, más allá de los aspectos
consagrados en las Constituciones provinciales sobre el apoyo o no a una religión
particular y las disposiciones sobre la libertad de culto o de la sanción de leyes
conmemorativas de fechas o de festividades religiosas, no se observa producción
normativa específica que regule aspectos relacionados con la diversidad religiosa, la
libertad de culto o de religión.
Al respecto cabe desatacar que la provincia
de Mendoza sancionó la ley 7846 - 2008 titulada "Libertad de conciencia y de religión
de internos alojados en establecimientos penitenciarios provinciales" pero que, sin
embargo, establece que para garantizar el derecho de los internos de la libertad de
conciencia y de religión se crea en el ámbito penitenciario "una Capellanía Mayor, la
cual estará a cargo de un Capellán Mayor designado por el Obispo Diocesano, quien
dependerá operativa y administrativamente de la Dirección General del Sistema
Penitenciario y eclesiásticamente de su autoridad respectiva" (Art. 2).
Por otro lado, se puede mencionar el caso
de San Juan que mediante la ley 7845/07, "Instituyese en la Provincia de San Juan el 25
de Noviembre de cada año como el "Día de la Libertad Religiosa, de Conciencia y de
Pensamiento", en conmemoración a la fecha de la proclama producida por la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 25 de noviembre de
1981 titulada "Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y
discriminación fundadas en la religión o las convicciones" (Art. 1).
Una situación controversial presenta la
provincia de Salta con su ley 7.546/09 de Educación Provincial dado que en su art. 27
establece como objetivo de la escuela primaria: "(...) ñ) Brindar enseñanza religiosa, la
cual integra los planes de estudio y se imparte dentro de los horarios de clase,
atendiendo a la creencia de los padres y tutores quienes deciden sobre la participación
de sus hijos o pupilos. Los contenidos y la habilitación docente requerirán el aval de la
respectiva autoridad religiosa". Esta fue motivo de controversias y presentaciones
judiciales con el fin de dictar su inconstitucionalidad, dada la prerrogativa impuesta por
la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos sobre la
posición de estricta neutralidad que en materia religiosa debe asumir el Estado
quedando prohibido el dictado de cualquier tipo de enseñanza confesional en las
escuelas públicas.
PERSONAS CON DISCAPACIDAD
I. INTRODUCCIÓN
La numerosa y profusa legislación
sancionada por la Nación y las Provincias en materia de discapacidad es alentadora.
Sobre todo si tenemos en consideración que es uno de los temas que tiene dos
características particulares, en relación al resto de los grupos. Por un lado, el hecho de
que las Convenciones que orbitan en el tema no fueron incluidas en el art. 75 inc. 22
de la Constitución Argentina, como sí ocurre con el resto de los grupos especiales; por
otro se trata también de la ley integral más antigua de la categoría "grupos
especiales".
No obstante, un documento elaborado por
la Fundación Par, indica que "La situación de las personas con discapacidad en la
Argentina es ambigua, e incierta. Es ambigua porque, si bien aparentan ser objeto de la
preocupación de la sociedad y del Estado (676) , la realidad habla de otra cosa. En
materia de normativa sobre discapacidad, ¿qué es lo real y qué es lo aparente? Lo real
es que existe un cuerpo -no sistematizado- de normas, y lo aparente es que esas
normas no sirven al objetivo que supuestamente tienen." (677)
En tal sentido, se destaca una vasta
producción legislativa, pero se verifican amplios nichos de incumplimiento, y con ello
se evidencia la falta de mecanismos de monitoreo en los diferentes órdenes (laboral,
urbano, transporte, medios de comunicación, educativo, trabajo, salud, etc.). La gran
demanda, según el mismo documento, "consiste en el cumplimiento y difusión de la
legislación" (678) .
Como con el resto de los grupos, un factor
que hay que considerar especialmente es que la discriminación por omisión suele ser
más invisibilizada que la que se produce por actos dirigidos a producirla.
Desde lo metodológico, apareció más
pronunciadamente el problema de las voces de búsqueda, ya que la cuestión de la
salud mental relacionada con los pacientes psiquiátricos tiene cierta autonomía del
resto de los padecimientos mentales y encontrar información al respecto implicó un
relevamiento específico. Las bases de datos no arrojan información sobre salud mental
relacionada con instituciones y prestaciones psiquiátricas, sino respecto de otras
discapacidades, incluidos padecimientos mentales (como autismo, el síndrome de
down o el alzheimer). Esta diferencia responde más a un registro médico que a una
necesidad jurídica, de modo que en este informe se abordaron bajo este eje
"discapacidad" ambas cuestiones, so pena de dejar sin relevar uno de los grandes
nichos de violaciones a los derechos humanos, cual es el de las instituciones
psiquiátricas.
Uno de los puntos más salientes en
relación a los derechos humanos, igual que se señalara en el capítulo de derechos de la
infancia, y también se lo verá en el capítulo de derechos de personas adultas mayores,
está ligado con la cuestión de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
La pauta en relación a este punto, de parte
de los organismos especializados de derechos humanos recomendó "instar a los
Estados parte de la Convención Interamericana a tomar medidas, en consonancia con
el artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas, para garantizar el reconocimiento
de la capacidad jurídica universal, incluyendo a todas las personas con discapacidad,
independientemente de su tipo y grado de discapacidad, y en consecuencia con ello,
iniciar en el más breve plazo un proceso de sustitución de la práctica de la interdicción,
curatela o cualquier otra forma de representación, que afecte la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad, a favor de la práctica de la toma de decisiones con
apoyo." (679)
Esto lleva, como se dijo a adecuar todas las
legislaciones (incluido el Código Civil de la Nación) y normas procesales que regulen
dicha facultad, que actualmente coexiste con normas adecuadas al mandato
internacional (como la ley nacional de protección de salud mental).
En la actualidad, se privilegian las
legislaciones generales con especificaciones para personas con discapacidad, más que
la sanción de leyes especiales para el sector; esta "tendencia es la que privilegia la
CONADIS, ya que ella se enmarca en los principios de normalización e integración,
propuestos en las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las
Personas con Discapacidad y en el Programa de Acción Mundial para las Personas con
Discapacidad de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)" (680) .
Asimismo, resulta fundamental fortalecer
las normas de carácter general mediante prescripciones precisas y protocolización de
su efectividad, en especial criterios de integración escolar (apoyos en el aula, criterios
de evaluación, régimen de asistencias, entre otros) que brinden una cabal integración
adaptando las normas escolares a las necesidades de los estudiantes con discapacidad;
en el trabajo (alentando la incorporación de personas con discapacidad y verificando
que se implementen las normas internacionales que regulan el área), especialmente se
hace necesario el desarrollo desde el derecho sindical, de los derechos de las personas
con discapacidad, regulaciones que se encuentran sesgadas y reducidas a cuestiones
de cupo, licencias y retiros anticipados.
Al final luce un anexo en el que se
profundizan algunas cuestiones relativas a las leyes de salud mental, en base a algunos
estándares entre los que figuran: internación como último recurso terapéutico,
garantías del ciudadano en los marco de procesos judiciales de internación, y en
general, pautas de desmanicomialización, acordes con la ley nacional y los estándares
de derecho internacional de los derechos humanos.
II. DERECHO INTERNACIONAL
1) Principal tratado internacional
Respecto de este "grupo especial" los
tratados internacionales de referencia resultan ser:
- Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, (ONU; 2006).
- Convención interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad
(ONU, 1999).
2) Otros instrumentos de derecho
internacional
- Protocolo Facultativo de Naciones Unidas
(2006).
- Declaración de Managua (1993).
- Normas Uniformes sobre Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidad (e 1993).
- Declaración de Viena y Programa de Acción
aprobados por la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos
Humanos (1993).
- Agenda para el Futuro elaborada por la
Conferencia Hemisférica de Personas con Discapacidad (1993).
- Principios para la Protección de los Enfermos
Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental (1991) .
- Declaración de Caracas de la Organización
Panamericana de la Salud (1990).
- Protocolo Adicional de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
"Protocolo de San Salvador" (1988).
- Convenio sobre la Readaptación Profesional y el
Empleo de Personas Inválidas de la Organización Internacional del Trabajo (1985).
- R168 Recomendación sobre la readaptación
profesional y el empleo de personas inválidas (1983).
- Programa de Acción Mundial para las Personas
con Discapacidad, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas
(1982).
- Declaración de los Derechos de los Impedidos de
las Naciones Unidas (1975).
- Declaración de los Derechos del Retrasado Mental
(1971).
3) Recomendaciones
El Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, en el ámbito de Naciones Unidas monitoreó el
cumplimiento de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y
su Protocolo Facultativo de Naciones Unidas en las "Observaciones finales sobre el
informe inicial de Argentina" (681) . En el ámbito de la OEA, también se produjeron
recomendaciones para la Argentina en materia legislativa en la "Primera Reunión del
Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad, en el año 2007".
a) Perspectiva de las personas con
discapacidad y sus derechos en la legislación
El Comité especial de las Personas con
Discapacidad, de la ONU, instó a la Argentina en sus recomendaciones efectuadas en el
año 2012, a que "tome las medidas necesarias para armonizar toda su legislación a
nivel federal, provincial y local con los preceptos de la Convención, contando para ello
con la participación efectiva de las organizaciones de personas con discapacidad" (682) y
a promover una estrategia amplia e integral.
En especial advierte la ausencia de una
estrategia para transversalizar el enfoque de género y discapacidad en la legislación e
insta a incorporar la perspectiva de discapacidad en los programas de género (683) .
b) Igual reconocimiento ante la ley
El Comité Especial de la ONU, observa las
inconsistencias en el ordenamiento jurídico en el que subsisten normas que se basan o
continúan basándose en el modelo sustitutivo de la voluntad de la persona, en clara
contradicción con el art. 12 de la Convención, e insta a una revisión de toda la
legislación vigente que, basada en esa sustitución de toma de decisiones, priva a la
persona con discapacidad de su capacidad jurídica, y adopte leyes y políticas por las
que se reemplace este régimen de sustitución por el apoyo en la toma de decisiones
que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona, elimine la
figura de la interdicción judicial y que garantice en ese proceso de revisión la
participación efectiva de las organizaciones de personas con discapacidad.
c) Actos discriminatorios: falta de
previsión de las personas con discapacidad
El Comité especial de la
ONU observó que en el marco legislativo antidiscriminatorio (684) no estén
explícitamente incluidas las personas con discapacidad, ni en la legislación, entre otras,
laboral, sanitaria y de educación. Instó al Estado a incorporarla.
El Comité especial de la OEA, consideró
necesario reformar la Ley 23.592 sobre actos discriminatorios con el objeto de someter
a jurisdicción federal todo acto de esta índole, en especial el art. 2 de la citada ley a fin
de declarar como acto punible toda difusión de ideas basadas en principios racistas y/o
discriminatorios, toda incitación a la discriminación, así como todo acto de violencia o
toda incitación a cometer tales actos basados en principios racistas y/o
discriminatorios contra cualquier persona o grupo de personas, y toda asistencia a
dichas actividades, incluida su financiación.
También instó a nuestro país a avanzar en
una reformulación de las sanciones para quienes incurran en dicha práctica,
particularmente para los funcionarios públicos y privados, que contemple
inhabilitación temporal hasta total, multas resarcitorias y sanciones a las
empresas.
d) Recursos judiciales expeditos
El Comité especial de la ONU, hizo notar la
falta de recursos judiciales y administrativos simplificados para que las personas con
discapacidad puedan denunciar casos de discriminación por discapacidad y recomendó
implementarlos.
e) Ley de Protección Integral de los
Niños, Niñas y Adolescentes
El Comité especial de la ONU, observa que
no figura en la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes disposiciones específicas sobre los niños y niñas con discapacidad (685) y
recomienda su inclusión en la ley que regula el sistema de protección integral de este
grupo especial.
f) Mecanismos de supervisión de la
normativa sobre accesibilidad
El Comité Especial de la ONU,
observa que no se legisló sobre mecanismos de supervisión y evaluación del
cumplimiento de la normativa de accesibilidad en los ámbitos considerados por la
Convención, ni tampoco de reglamentación y seguimiento de las sanciones por
incumplimiento.
g) Ley 25.504: certificado Único de
Discapacidad (CUD)
El Comité especial de la ONU, se expresó
sobre la necesidad fijar criterios para el otorgamiento del certificado única de
discapacidad (CUD).
h) Prestaciones básicas y sistema de
salud
Observó este mismo Comité, su
preocupación porque algunas provincias todavía no adhirieron a la ley 24.901 sobre
Prestaciones Básicas a favor de las personas con discapacidad. El Comité Especial de la
OEA, recomendó a la Argentina, promover la sanción de una ley de penalidades
severas para el incumplimiento de la ley 24.901 sobre obligatoriedad de cobertura de
Obras Sociales y pre-pagas en casos de discapacidad.
Por su parte el Comité Especial de la OEA,
recomendó la creación de centros de rehabilitación (articulados con Escuelas
especiales y dependientes del Ministerio de Salud de la Nación) en toda localidad con
una población superior a 75.000 habitantes y/o distante más de 200 km. del centro de
rehabilitación más cercano, garantizando la movilidad de la población requirente hacia
dicho centro.
Sobre la autoridad de aplicación de la ley,
el Comité Especial de la ONU, recomendó a la Argentina que eleve el rango
institucional de CONADIS, con dotación de recursos para que pueda incidir labor en
todos los órdenes de la gestión pública, e insta a que designe un mecanismo nacional
independiente de vigilancia de acuerdo con los Principios de París con participación de
las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan. También
recomienda sacar de la órbita de CONADIS, el Observatorio de la Discapacidad, cuyo
mandato es la supervisión de la aplicación de la Convención, conforme el párrafo 2 del
art. 33 de la Convención y los Principios de París.
i) Garantías penales
El Comité especial de la ONU, solicita al
estado la adecuación de su legislación penal, tanto federal como provincial, para que la
decisión sobre la imposición de medidas de seguridad a personas que son declaradas
inimputables en un proceso penal, sólo se tome una vez que se siguió un proceso en el
que se respeten las garantías de defensa y asistencia letrada, incluidos los ajustes de
procedimiento que puedan llegar a necesitarse para garantizar el ejercicio de los
derechos.
J) Leyes de protección contra la violencia:
personas con discapacidad.
El Comité especial de la ONU, observa que
ni la ley 26.485 sobre la Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres, ni la Ley 26.061 sobre la protección integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes, toman en consideración de las mujeres y
tampoco de los niños y niñas con discapacidad respectivamente, e insta a su
incorporación legislativa, y a sancionar protocolos de prevención de la violencia contra
las personas con discapacidad institucionalizadas.
k) Derechos sexuales y
reproductivos
En relación al consentimiento sobre el
aborto no punible y las prácticas de esterilización de mujeres discapacitadas, el Comité
especial de la ONU recomienda la reforma del art. 86 del Código Penal, así como el art.
3 de la ley 26.130 de Régimen para las Intervenciones de Contracepción Quirúrgica, y
adopte un sistema que brinde apoyos a las mujeres con discapacidad para que sean
ellas mismas las que den su consentimiento informado para acceder a la práctica del
aborto no punible o esterilización.
l) Código Civil. Respeto del derecho a
constituir su familia
También fue materia de observación por
parte del Comité Especial de la ONU el art. 309 del Código Civil que desconoce el
derecho de las personas con discapacidad, por ejemplo, por ser "insanas" o
"inhabilitadas" e insta a su modificación, y a que ofrezca los apoyos necesarios para el
ejercicio de la maternidad y paternidad de las personas con discapacidad que lo
requieran.
Por su parte, el Comité Especial de la OEA,
instó a nuestro país a promover la sanción de una ley que derogue los arts. 469 y 166
inc. 9 del Código Civil que establecen el impedimento a los sordos para administrar sus
bienes y para contraer matrimonio.
m) Ley Pensiones No Contributivas
El Comité nota que el marco legislativo
sobre el acceso a pensiones no contributivas discrimina directa o indirectamente a las
personas con discapacidad, en razón del requisito exigido por el Decreto
Reglamentario 432/1997 y el criterio de elegibilidad para acceder a una pensión
asistencial por motivos de incapacidad establecido en la ley 18.910. Insta a reformular
estas disposiciones haciendo accesibles estas pensiones a las personas con
discapacidad, incluidos los trabajadores migratorios y los hijos con discapacidad de
trabajadores migratorios.
n) Leyes electorales-Participación en la
vida política y pública
El Comité Especial de la ONU destacó que
Argentina produjo modificaciones positivas para este grupo especial en el Código
Electoral, removiendo impedimentos para ejercer el derecho al voto a "sordomudos
que no sepan hacerse entender por escrito" y a personas con discapacidad psicosocial
e intelectual que "se encuentren recluidos en establecimientos públicos", pero que
deben hacerse extensibles estas reformas a las personas declaradas incapaces por vía
judicial, las cuales continúan siendo privadas del derecho al voto. También observó
que deben preverse medidas adecuadas para garantizar la accesibilidad electoral a las
personas con discapacidad que se encuentran institucionalizadas para que puedan salir
a votar. Recomienda el diseño e implementación de un plan nacional para garantizar el
ejercicio del derecho a la participación política (CRPD/C/ARG/Q/1/Add.1, párr. 249) u
otras soluciones alternativas.
o) Vivienda
La Resolución 6/27 de Consejo de
Derechos Humanos (686) , "La vivienda adecuada como elemento integrante del derecho
a un nivel de vida adecuado", señala y amplía las obligaciones por parte de los Estados.
Allí el Consejo insta a los Estados a:
- Hacer plenamente efectivo el derecho a
una vivienda adecuada, sin discriminación de ningún tipo incluida la discapacidad, en
particular mediante la legislación nacional y políticas y programas (...) prestando
especial atención a las personas, en su mayoría mujeres y niños, y las comunidades
que viven en la pobreza extrema, así como la seguridad de la tenencia;
- Prestar la debida atención a los derechos
humanos y las necesidades de las personas con discapacidades en el contexto de una
vivienda adecuada (...) incluida la eliminación de barreras y obstáculos.
III. DERECHO INTERNO
1) Introducción
A diferencia de los otros grupos
"especiales" nuestra Constitución no incorporó ninguna de las convenciones sobre los
derechos de las personas con discapacidad dictadas por los órganos internacionales de
derechos humanos (en el caso, ONU y OEA).
En el ámbito de la discapacidad, la
Comisión Nacional Asesora para la Integración de personas discapacitadas (CONADIS)
creada por Decreto 1101/87 regla, asesora, promueve y difunde a nivel nacional, todas
aquellas acciones que contribuyan directa o indirectamente a la integración de las
personas con discapacidad, de acuerdo al Programa De Acción Mundial para las
Personas Impedidas aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por
Resolución 37/52.
2) Leyes Nacionales
a) Constitución Nacional
El art. 75 constitucional indica que
corresponde al Congreso (...) 23. Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de ...las personas con
discapacidad.
b) Principales Leyes que regulan el
tema
- Ley 22.431 (año 1981) con
su modificatoria 25.504 de "Sistema de Protección Integral de los Discapacitados".
- Ley 26.657 (2010) Derecho a
la Protección de la Salud Mental.
c) Otras Leyes
- Ley 19.279 (1971) Franquicia
Impositiva para la adquisición de vehículos automotores para personas con
discapacidad y modificatorias (ley 22.499; ley 24.183; ley 24.844; ley 26.280).
- Ley 23.021(1983) Deducción
del Impuesto a las Ganancias
- Ley 23.462 (1986)
Aprobación del Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo de personas
inválidas, OIT.
- Ley 23.592 (1988) Actos
discriminatorios
- Ley 23.661 (1988) Creación
del Sistema Nacional del Seguro de Salud con previsiones especiales para personas con
discapacidad.
- Ley 24.013 (1991) tiene
previsiones especiales para personas con discapacidad.
- Ley 24.147 (1992) de
Talleres Protegidos de Producción, para los trabajadores cuya discapacidad no les
permite obtener y conservar un empleo abierto.
- Ley 24.204 (1993) Establece
que las empresas telefónicas deberán proveer un servicio de telefonía pública para
personas hipoacúsicas o con impedimentos del habla
- Ley 24.241 Sistema
integrado de jubilaciones y pensiones y su modificatoria con previsiones especiales
sobre invalidez (modificado por Ley 24.347)
- Ley 24.421 (1994) (Establece
que las empresas de telefonía deberán proveer un servicio de telefonía domiciliaria
para personas hipoacúsicas o con impedimentos del habla);
- Ley 24.308 (año 1993)
Modificatoria la ley 22.431. Obligación de otorgar licencias comerciales a personas con
discapacidad en toda sede administrativa.
- Ley 24.310 (1993) Ex
combatientes, pensión graciable vitalicia para quienes sufrieron incapacidades con
motivo de la guerra de Malvinas.
- Ley 24.314 (1994) prioridad
de la supresión de barreras físicas en los ámbitos urbanos arquitectónicos y del
transporte.
- Ley 24.449 (24310) Ley de
Tránsito previsiones para discapacitados.
- Ley 24.452 (1995), multas
por ley de cheques destinadas al Instituto Nacional a programas de atención integral
para las personas con discapacidad.
- Ley 24.521 (1995) Ley de
Educación Superior, garantiza el acceso a personas con discapacidad (arts. 2, 13, 28 y
29)
- Ley 24.657 (1996) Creación
del Consejo Federal de Discapacidad
- Ley 24.716 (1996) Licencias a
madres de hijos con Síndrome de Down,
- Ley 24.734 (1996) Servicio
de cobertura médica. Otorgamiento a nuevos beneficiarios
- Ley 24.901 (año 1997)
Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las
Personas con Discapacidad.
- Ley 25.212 (1999) Pacto
Federal del Trabajo que incorpora un plan nacional para la inserción laboral y el
mejoramiento del empleo de las personas con discapacidad.
- Ley 25.280 (2000)
Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Contra las Personas con Discapacidad
- Ley 25.364 (2000) Régimen
aplicable a beneficios por invalidez.
- Ley 25.415 (2001) Programa
nacional de detección temprana y atención de la hipoacusia.
- Ley 25.421 (2001) Programa
de asistencia primaria de salud mental.
- Ley 25.404 (2001) Medidas
de protección para las personas que padecen epilepsia,
- Ley 25.504 (2001)
Modificación de la Ley 22.431. Establécese que el Ministerio de Salud de la Nación
expedirá el Certificado Único de Discapacidad. Alcances de los certificados emitidos
por las provincias adheridas a la Ley 24.901.
- Ley 25.573 (2002)
accesibilidad en la educación superior de las personas con discapacidad.
- Ley 25.643 (2002) Ley
Nacional de Turismo Accesible.
- Ley 25.635 (2002)
Modificación de la Ley 22.431. Transporte terrestre gratuito para personas con
discapacidad.
- Ley 25.682 (2002) Personas
con baja visión: implementación del bastón verde.
- Ley 25.689 (2002) Cupo
laboral del 4% para personas con discapacidad en administración pública y otros entes
y empresas
- Ley 25.785 (2003) Cupo del
4% en programas sociolaborales con fondos nacionales.
- La ley 25.858 (2003)
modifica el Código Electoral en aras de mecanismos de accesibilidad electoral.
- Ley 26.206 (2006) Ley de
Educación Nacional garantiza acceso a personas con discapacidad, entre sus
objetivos.
- Ley 26.279 (2007) Régimen
de detección y tratamiento de determinadas patologías.
- Ley 26.285 (2007) Exención
de pagos de derechos de autor a materiales artísticos o científicos destinados a
lectores ciegos o con dificultades perceptivas.
- Ley 26.378 (2008) Aprueba
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo
facultativo
- Ley 26.816 (2013) creación
del Régimen Federal de Empleo Protegido para Personas con Discapacidad
3) Análisis de la legislación
nacional
En materia de discapacidad y salud mental,
dos leyes integrales regulan principalmente el tema, una es la ley 22.431 (1981) y la
otra, ley 26.657 (2010) Derecho a la Protección de la Salud Mental.
La segunda ley, de más reciente data,
adecúa el criterio sugerido por los organismos internacionales de derechos humanos,
relativos al reconocimiento de la capacidad universal, con sistemas de apoyos, al cual
es menester adaptar el resto de la legislación relativa al tema, principalmente, el
código civil.
De las leyes relevadas se deduce que
pueden organizarse entre aquellas relativas a cuestiones de discriminación, leyes
integrales, aquellas relativas a institucionalidad y recursos; prestaciones en salud;
derecho a la educación, al trabajo y emprendimientos productivos; jubilaciones y
pensiones; exenciones impositivas; y otras políticas de accesibilidad: en las
comunicaciones, en el transporte y urbanística. Luego existen normas que prevén
políticas de acceso, según los padecimientos específicos.
Todo el amplio espectro de situaciones
indicadas precedentemente cuenta con una legislación en el orden nacional,
exceptuando la cuestión de los padecimientos específicos que sólo abarca
determinadas patologías o incapacidades que de ningún modo alcanzan a cubrir todo
el espectro de las particularidades de cada una de las discapacidades. Salvo algunas
reformas un tanto más profundas (como las que refieren al Código Civil y las garantías
penales), el resto de las legislaciones se muestran adecuadas, más allá de ciertos
ajustes que deben hacerse a las legislaciones especiales, y lo que en líneas generales
debe implementarse en todas las legislaciones, cual es, cláusulas que regulen en el
marco de las políticas universales, las modalidades específicas para el acceso a estos
derechos por parte de las personas con discapacidad.
En tal sentido, además de elevar a rango
constitucional las dos convenciones que orbitan en el tema de discapacidad, debiera
ser reelaborado el concepto de capacidad propiciando un sistema de apoyo para la
toma de decisiones, que deje de lado las normas sobre la incapacidad jurídica. Así
como reelaborar las normas del Código Penal y procesal en relación al reforzamiento
de garantías para las personas con discapacidad, o los "no punibles" debido a
"alteraciones de sus facultades mentales", en especial en lo atinente a las medidas de
seguridad que proceden como consecuencia de los procesos penales.
En el marco de las legislaciones nacionales
la ley de actos discriminatorios, debiera incluir la discapacidad dentro de los aspectos
penales de la ley de actos discriminatorios;
Tal como se indicó la reciente legislación
sobre voto asistido, ley 26.774 (2012) ordena el voto asistido para los electores ciegos
o con una discapacidad o condición física permanente o transitoria que impida,
restrinja o dificulte el ejercicio del voto podrán sufragar asistidos por el presidente de
mesa o una persona de su elección, que acredite debidamente su identidad, en los
términos de la reglamentación que se dicte. Se dejará asentada esta circunstancia en el
padrón de la mesa y en el acta de cierre de la misma, consignando los datos del elector
y de la persona que lo asista. Esta misma ley reguló los cuartos oscuros accesibles.
Con anterioridad, la ley de democratización
de la representación política y equidad electoral, 26.571 (2009), también había
producido una serie de ajustes, a través de los arts. 72 y 73, en los que se incluía a las
personas sordomudas en el padrón, aunque se mantenía la exclusión de las personas
dementes, declaradas en juicio.
Queda pendiente pues, adaptar al
concepto sugerido por los órganos internacionales de derechos humanos la legislación
electoral, respecto de este grupo.
4) Normativa provincial (687)
En general todas las provincias tienen un
abanico de leyes relativas a la discapacidad, aunque los desarrollos en relación a la
salud mental son mucho más escasos. A continuación se harán los abordajes por cada
una de las provincias estableciendo qué tipo de legislación sancionó en temas de
discapacidad y salud mental, encontrando, en principio cuatro categorías que
combinan: adhesiones a algunas leyes nacionales, leyes integrales propias (de
discapacidad y salud mental) y otros desarrollos legislativos.
Se destaca la necesidad de revisar la
Constitución provincial de Mendoza, que establece en su art. 65 que "no pueden ser
miembros de las Cámaras legislativas... los afectados por incapacidad física o
moral."
Asimismo, se indican las variadas formas
en que los estados provinciales consolidaron un catálogo de medidas positivas en favor
de las personas con discapacidad; el interrogante que se plantea es la causa en virtud
de la cual hay provincias que sancionaron tan numerosas modalidades (por ejemplo
Buenos Aires, CABA, Río Negro por mencionar algunas de las que más legislación
tienen) y otras (como Tierra del Fuego) prácticamente carecen de desarrollos en
relación a esta población y ni siquiera cuentan con una ley integral propia.
Se advierte falta de desarrollo en temas
importantes como acceso a la educación y al trabajo, bajo este último ítem se verifican
mayormente medidas de apoyo a las familias (licencias, retiros anticipados) que a los
miembros del colectivo.
Se destaca que Mendoza junto con la
provincia de Buenos Aires, previó políticas para personas con padecimiento del
espectro autista, con la creación de "Centros Terapéuticos Educativos" (C.T.E.)
destinados al tratamiento, educación e integración de niños y adolescentes con
Trastorno Autista, las dos provincias que elaboraron algún tipo de legislación en
relación a este padecimiento específico.
Esta brecha en la producción legislativa
debiera poder ser estudiada en profundidad a fin de consolidar medidas homogéneas
que las provincias puedan tomar de las experiencias de otras provincias con realidades
similares, para ofrecer a las personas con discapacidad un estándar jurídico óptimo y
homogéneo en todo el país, que no reduzca a la visión medicalizada de este grupo
especial.
De acuerdo a las características legislativas
relativas al tema de discapacidad y salud mental relevadas, las provincias presentaron
el siguiente escenario:
a) Provincias que tienen adhesión a la
ley nacional y otros desarrollos legislativos significativos.
Córdoba
- Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas 22.431: la ley 8501 (1995).
- Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
- Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: ley 8501 (1995).
- Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: ley 8811, (2009) que sancionó el convenio con el Sistema
Único de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad.
- Ley integral de
discapacidad propia: no informa.
- Ley integral de salud
mental propia: ley 9848 (2010) que prevé el régimen de protección de la salud mental
y creación de la "red integral de promoción, prevención y asistencia en salud
mental".
- Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
- Trabajo y
emprendimientos productivos: ley 7820 (1989) de Concesión de Explotación de
Agencias de Quiniela, Bingo y Venta de Lotería; la ley 5624 (1973) Régimen especial de
protección y promoción laboral para las personas disminuidas; ley 4767 (1964).
- Educación: no
informa.
- Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: la ley 9775 (2010) de derecho de acceder con
perro guía; la ley 9440 (2007) que instituye pase libre, único y universal en transporte
automotor de pasajeros; la ley 9131 (2003) Dispone la atención prioritaria y trámite
ágil en todas las dependencias estatales; la ley 8944 (2001) Exime del pago de tarifas a
personas discapacitadas; la ley 8942 (2001) Traducción simultánea a la lengua de señas
de actos oficiales de gobierno; la ley 8834 (2000) de cupo laboral en la administración
pública; ley 8815 (1999) de Creación del Banco de Equipamiento Auditivo para
personas de bajos recursos y que padezcan de sordera o similar; la ley 8690 (1998) de
igualdad de oportunidades para personas con discapacidad auditiva; la ley 5998 (1977)
de transporte gratuito de menores disminuidos; ley 4672 (1959) de préstamos para
lisiado; la ley 8230 (1992) con la que se crea el servicio provincial de asistencia al
suicida.
- Otras: La ley 8.624 (1997)
se creó la Comisión provincial del Discapacitado.
b) Provincias que tienen ley integral
propia y otros desarrollos legislativos significativos
Buenos Aires
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: No informa
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: No informa
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: No informa
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: No informa
Ley integral de
discapacidad propia: ley 10592/87 Régimen jurídico básico e integral para las personas
(y sus modificatorias más relevantes 13.557/06; 13.462/06 que establece beneficios y
servicios asistenciales; 13.110/03 de accesibilidad en edificios públicos; 12.797/01;
12.332/99 de alarmas accesibles; 11.493/93 de educación integradora; ley 11134/91
de incorporación al mercado laboral, mediante ley 14.095 (2009) adhiere a la ley
25.643 de turismo accesible).
Ley integral de salud
mental propia: No informa
Leyes locales de
prestaciones en salud: No informa
Trabajo y emprendimientos
productivos: ley 13.508 (2006) cupo mínimo de empleo; ley 11.420 (1993) de
reinserción social y productiva
Educación: No informa
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: ley 14.089 (2009) transporte gratuito; ley 14.032
(2009) sistema Braille en instalaciones públicas; ley 13.952 (2008) pase libre en
autopistas; 13.805 (2007) prevé accesibilidad en áreas recreativas; ley 13.804 (2007)
servicio de atención de lengua de seña en organismos provinciales; ley 13.762 (2007)
impuestos y servicios en sistema Braille; ley 13.715 (2007) gratuidad de servicio de
transporte terrestre o fluvial; ley 11.695 (1995) equiparación de oportunidades para
personas sordas e hipoacúsicas; la ley 11.215 (1992) Asignación de cupos de vivienda a
mujeres jefes de familia con hijos menores o discapacitados.
Otras: ley 13.380 (2005)
sistema de protección integral de las personas que padecen síndrome autístico; ley
12.833 (2001) Declaración de interés provincial a la prevención, diagnóstico y
rehabilitación de personas afectadas por enfermedades denominadas "por
almacenamiento" (gaucher); ley 11.317 (1992) Régimen especial de prestaciones
asistenciales destinadas a posibilitar la externación de enfermos mentales internados
en establecimientos psiquiátricos provinciales modifica la ley 10.315; y en la ley 10821
(1989) de Patronato de externados. Finalmente se destaca la ley 14191 (2010) crea el
sistema de protección integral para personas con trastornos del desarrollo (TGD).
Catamarca
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: 5157 (2005) la provincia expresó su adhesión a las leyes nacionales
25.504 (certificado único de discapacidad) y 25.635 (de accesibilidad).
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: no informa.
Ley integral de
discapacidad propia: no informa.
Ley integral de salud
mental propia: la ley 4848 (1995) Régimen de atención integral a las personas con
discapacidad (y sus modificatorias ley 5091/2002) (688) .
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: no informa.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: no informa.
Otras ley 5274 (2009) sobre
accesibilidad de divulgación de información oficial audiovisual; también cuenta con un
régimen de internación y egreso de establecimientos de salud mental para personas
con deficiencias mentales, alcohólicos crónicos y toxicómanos, con la ley 4004
(1983).
Chubut
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: No informa
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: No informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: No informa
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: No informa
Ley integral de
discapacidad propia: ley I-296, (2005) de Sistema Provincial de Protección Integral a las
Personas con Discapacidad, con un amplio espectro de políticas afirmativas y
referencias a leyes nacionales (689) (modificada por la ley I-459 (2012) que deja la
certificación exclusivamente a cargo de la secretaría de salud.
Ley integral de salud
mental propia: ley I-384, (2008) Marco jurídico para las acciones y actividades del
campo de la Salud Mental.
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: no informa.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: ley 5442, (2005) crea la Carta de Derechos de
los Ciudadanos de la Provincia del Chubut ante la Justicia, que prevé entre otras,
medidas de accesibilidad a la justicia para personas con discapacidad,
Otras: ley 5375, (2005) crea
el Consejo Provincial de Discapacidad. Creación en el ámbito de la Secretaría de Salud
de la Provincia; ley 4542 (1999) Sistema de protección integral de las personas con
síndrome autístico; la ley I-1 (1958) prevé el cuidado médico preventivo, curativo y la
readaptación social de los lisiados.
Misiones
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: no informa.
Ley integral de
discapacidad propia: ley 2707 (1989) Régimen de promoción integral de los
discapacitados.
Ley integral de salud
mental propia: no informa.
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: no informa.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: ley 3913 (2002) atención preferencial; 4123
(2004) licencia especial por hijos con discapacidad; ley XIX 54 Acceso gratuito a
espectáculos públicos; ley XIX-52 Libre acceso, deambulación y permanencia; ley 7097
(2012) señal para no videntes.
Otras: crea el Consejo
Provincial de Discapacidad, mediante ley I -115 (2012) (antes Ley 3698/00); Convenio
Marco con Conadis. Adhirió a las leyes nacionales 25.643 de turismo accesible ley
4.337 (2007); ley VI-100 (2003); Programa Provincial para niños con capacidades
diferentes Ley XIX 46.
Neuquén
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: ley 2644 (2009), adhiere a la ley 24.901 de Prestaciones
Básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad.
Ley integral de
discapacidad propia: ley 1634 (1985) modificada por las leyes 2123 (1995), 2328,
(2000) y 1784 (1988).
Ley integral de salud
mental propia: no informa.
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: no informa.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: ley 2826 (2012) obligatoriedad de sistema de
aro magnético en los teatros, cines, auditorios; la ley 2658 (2009) acceso con perro
guía; ley 2123 (2005) de accesibilidad en el diseño urbano.
Otras Consejo Provincial de
Atención Integral de la Salud Mental y Adicciones (COPIA) ley 2737 (2010).
Salta
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: adhiere a la ley 24.901 por Ley 7600/09 Ley de Sistema de
Prestaciones Básicas de Atención Integral.
Ley integral de
discapacidad propia: ley 6036 (1983) Sistema de Protección Integral de las Personas
Discapacitadas (y sus modificatorias: 6740/1994 y 6450/1987).
Ley integral de salud
mental propia: no informa.
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: no informa.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: ley 7238 (2003) accesibilidad en el transporte; el
Servicio de atención de la lengua de señas argentinas para discapacitados auditivos y
mudos en los organismos públicos provinciales, ley 7238 (2993).
Otras Ley Provincial 6966
(1997) mediante la que crea el Consejo Provincial de Discapacidad; en materia de salud
mental la provincia no cuenta con una ley integral, pero sí con un plan de salud mental
ley 6302 (1984).
San Luis
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: no informa
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: no informa
Ley integral de
discapacidad propia: ley I- 0011 (2004) de protección integral de las personas con
capacidades diferentes.
Ley integral de salud
mental propia: no informa.
Leyes locales de
prestaciones en salud: la ley I-0013 (2004) de Convenio de adhesión celebrado entre el
directorio del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a Favor de las
Personas con Discapacidad y la Provincia.
Trabajo y emprendimientos
productivos: no informa
Educación: no informa
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: Ley I -0014 (2004) de exención de impuestos
automotores;
Otras: se aprobó el
Convenio suscripto entre la Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas
Discapacitadas y el Gobierno de la Provincia, para la incorporación de esta última al
"Programa Nacional para Personas con Discapacidad en situación de Emergencia
Social" (ley I-0012/04); en materia de salud mental cuenta con la ley I-0536 (2006) que
prevé la prohibición de las internaciones por motivos de discapacidad o salud
mental.
Santa Cruz
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: no informa.
Ley integral de
discapacidad propia: ley de protección integral, 1662 (1984).
Ley integral de salud
mental propia: no informa.
Leyes locales de
prestaciones en salud: la ley 2879 (2006) incluye prestaciones adicionales a las
previstas en la ley nacional 24.901.
Trabajo y emprendimientos
productivos: la ley 2884 (2006) reducen el horario laboral de mujeres con hijos con
discapacidad.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: normas de accesibilidad para plazas y espacios
recreativos, mediante la ley 3.155 (2010); sancionó la ley 3231 (2011) de emisión de
facturas en sistema Braile; la ley 3132 (2010) de acceso con perros guías; la ley 3130
(2010) adhirió al uso del bastón verde como instrumento de orientación y movilidad
(ley nacional 25.682).
Otras: Adhirió, mediante
ley D 4.532 (2011) a la ley 26.378 que acoge en el orden interno la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo; la ley 3212
(2011) creó el Consejo Provincial Asesor de Discapacidad; ley 2979 (2007) regula
pensiones; mediante la ley 2817(2005) adhirió a las políticas integrales de acción para
personas con discapacidad 2004/07; la ley 2.788 (2005) expresó su adhesión a la ley
25415 sobre "Prevención y Detección Temprana de Hipoacusia"; ley 2556 (2000)
destina multas a la creación de lugares destinados a brindar servicios a personas con
discapacidad.
Santa Fe
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: no informa.
Ley integral de
discapacidad propia: ley 9325 (1983) de Protección integral de las personas
discapacitadas; ley 11593 (1998) Concepto Inclusión - Norma complementaria de la ley
provincial 9325.
Ley integral de salud
mental propia: ley 10772 (690) (1991) Ley provincial de Salud Mental.
Leyes locales de
prestaciones en salud: ley 11814 (2000) Convenio con el directorio del sistema único
de prestaciones básicas; ley 11.814 (2000) Convenio sobre prestaciones básicas.
Trabajo y emprendimientos
productivos: ley 11.752 (2000) Aprueba pacto Federal del Trabajo suscripto en 1998
con Gobierno Nacional, mediante el que se aprueba entre otros, el Plan Nacional para
la Inserción Laboral y el Mejoramiento del Empleo de las Personas Discapacitadas".
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: ley 12745 (2007) obligatoriedad de poner a
disposición sillas de rueda en establecimientos expendedores de gas natural; ley 12326
(2004) aprueba convenio de cooperación entre la Comisión Provincial para Personas
con Discapacidad y la CONADIS; la ley 13315 (2012) para la utilización de perro de
asistencia; ley 12355 (2004) Transporte y arquitectura diferenciada; ley 12.116 (2003)
de Espacio en espectáculos públicos.
Otras: ley 9548 (1985) crea
el instituto integral para niños y jóvenes ciegos y/o disminuidos visuales; ley 12145
(2003) aprueba Convenio entre la Secretaría de Deporte y Recreación del Ministerio de
Desarrollo Social y Medio Ambiente; ley 13258 (2012) Derecho de las personas con
discapacidades sensoauditivas; en materia de salud mental la provincia cuenta con la
siguiente legislación; y ley 13324 (2012) Programa e implementación de Red Nacional
del Componente Salud Mental y Adicciones en la Estrategia de Atención Primaria de la
Salud.
Entre Ríos:
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: ley 24.901 que establece Sistema de Prestaciones Básicas en
Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad. Sistema
de protección integral de las personas discapacitadas (1982).
Ley integral de
discapacidad propia: no informa ley 9891 (2008) Desarrollo integral de las personas
con discapacidad, en iguales condiciones de acceso, oportunidad, características,
derechos y deberes, en la que además adhiere a las leyes 26.378 que aprueba la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo
facultativo; y ley 6866, (1981) que rige en la medida que no se oponga a lo prescripto
en la 9891.
Ley integral de salud
mental propia: Programa de Salud Mental Comunitario por ley 9827 (2007) que
modifica la ley 8806 (1994).
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: no informa
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: ley 9920 (2009) de atención preferencial.
Otras no informa.
Corrientes
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: mediante la ley 6106 (2012) la provincia adhiere a la ley nacional
26.657 (2012) de Derecho a la protección de la salud mental.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: ley 4.478 (1991) regula el régimen provincial de protección
integral para personas discapacitadas, la que se enmarca la ley nacional 24.901/98 (Ley
de Prestaciones Básicas a la que califica: "en pleno vigor"). Adhiere a su modificatoria,
ley nacional 26.480, de Sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de
las personas con discapacidad mediante la ley 5900 (2009).
Ley integral de
discapacidad propia: no informa.
Ley integral de salud
mental propia: ley 4.478 (1991) regula el régimen provincial de protección integral
para personas discapacitadas.
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: ley 5968 (2010) de cupo en el empleo estatal. Otorga prestaciones
adicionales a empleados públicos y jubilados que tengan a su cargo personas
discapacitadas por ley 4868 (1994).
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: ley 5813 (2009) de accesiblidad de la
información; ley 6201 (2013) que crea el Banco Descentralizado de Ayudas Técnicas; la
ley 6166 (2012) adhiere a ley nacional 25.635 de accesibilidad en el transporte; la ley
5958 (2010) de turismo accesible; sanciona la accesibilidad a la información a personas
discapacitadas mediante ley 5831 (2008); por ley 5830 (2008) sanciona la accesibilidad
a la publicidad audiovisual; establece la obligación de traducir al Sistema Braille toda
norma de interés específico de personas con discapacidad visual mediante ley 5829
(2008); la ley 5734 (2006) crea la biblioteca parlante para discapacitados visuales; se
prevé la reserva de asientos en el transporte por ley 5064 (1996); ley 4795 (1994)
adhiere a la ley nacional 24.314 de Accesibilidad de personas con movilidad reducida;
mediante ley 4377 (1989) Instituye pensión de carácter tuitivo a favor de personas
discapacitadas.
Otras: Mediante la ley 5753
(2006) adhiere a la ley 25.421 de creación del Programa de Asistencia Primaria de
Salud Mental (APSM).
Mendoza
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: cuenta con adhesión ley a la ley nacional 24.314 de accesibilidad por
Ley 7336 (2005).
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: adhirió a la ley 24901 de prestaciones básicas mediante la ley
8373 (2011).
Ley integral de
discapacidad propia: 5041 (1985) Régimen de protección para las personas
discapacitadas.
Ley integral de salud
mental propia: no informa.
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: no informa.
Educación: Centros
Terapéuticos Educativos (C.T.E.). Trastorno Autista (8273/2011).
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: reconocimiento de lengua de señas argentina
(7393/05); Auriculares o equipos de sonido y de reproducción musical (8175/2010);
Servicio de telefonía domiciliaria para personas hipoacúsicas y adhesión a la ley 24.421
(7668/07); se destaca la creación de las Defensorías de las Personas con Discapacidad
(8510/2012).
Otras Comisión Provincial
de Rehabilitación del Discapacitado (3983/73); Creación del Programa de Institutos
Regionales de Rehabilitación para Personas con discapacidades motrices
(7931/08).
Río Negro
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: la ley 4850 (2013) es de adhesión al Plan Nacional de
Accesibilidad.
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: ley 3467 (2000) la provincia adhiere a la ley 24.901 de
prestaciones básicas.
Ley integral de
discapacidad propia: ley 2.055 (1985) que establece el Régimen de Protección Integral
de las personas con discapacidad.
Ley integral de salud
mental propia: ley 2440 (1991) Personas con sufrimiento mental. Régimen para la
atención y tratamiento.
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa
Trabajo y emprendimientos
productivos: ley 2824 (2007) de adjudicación de agencias de quiniela; también, se
destaca el régimen especial de licencias para hijos con discapacidad establecido en la
ley 3785 (2003) que establece hasta un año de licencia para la madre o padre
empleados estatales con hijos o niños en guarda con fines de adopción que tengan
alguna discapacidad congénita o adquirida hasta los dos años, esta ley hace referencia
a la ley Nacional 22.431.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: la ley 2660 (1993) que prevé unidades
habitacionales con fondos de FONAVI.
Otras ley D 4532 (2011) la
provincia adhiere a la ley 26.378, que incorpora la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo; ley 3083 (1997) crea la
Asociación de Ayuda al Niños Lisiado en el ámbito de la provincia; ley 3164 (1997) de
equiparación de oportunidades para personas sordas e hipoacúsicas; ley 4522 (2010)
que adhiere a la ley 26.480 de asistencia domiciliaria; 4570 (2010) facturas accesibles.
La Provincia firmó un convenio marco con CONADIS. Finalmente, la ley 4327 (2008)
que creó una comisión interpoderes con el objeto de producir un informe para evaluar
y revisar la normativa vigente en materia de salud mental.
c) Provincias que tienen algunos
desarrollos legislativos significativos
Ciudad de Buenos Aires
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: sólo adhirió a algunos artículos
de la ley 22431, pero ninguna norma adhiere completamente a dicha ley. Se hacen
adhesiones parciales en la ley 161 (1999) y también la refiere en la ley 3.961 (2011),
modificada por la ley 4.345 (2012) en lo que hace a la autoridad de Aplicación.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: no informa.
Ley integral de
discapacidad propia: no informa.
Ley integral de salud
mental propia: La ciudad cuenta con una ley integral de salud mental ley 448
(2000).
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: ley 1502 (2004) cupo de empleo público; Ley 955 (2002) Talleres
protegidos de rehabilitación psiquiátrica.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: la ley 4020 (2011) Adaptación de semáforos,
personas ciegas y disminuidas visuales; ley 3546 (2010) de acceso gratuito a
espectáculos públicos; la ley 3449 (2010) identificación y reconocimiento de espacios
físicos o virtuales inclusivos; la ley 2982 (2008) ordena la prioridad de atención en
establecimientos públicos y privados; ley 2944 (2008) accesibilidad en espectáculos
públicos; ley 2830 (2008) Servicio de Información accesible; 2557 (2007) teléfonos
públicos para hipoacúsicos e impedidos del habla; ley 2510 (2007) de acceso con perro
guía; ley 2363 (2007) de accesibilidad en el servicio de gas para automóviles (GNC); ley
1870 (2005) sistema para hipoacúsicos en cines; ley 1858 (2005) dársenas de
estacionamiento exclusivas; ley 921 (2002) Crea el Banco de Elementos Ortopédicos en
el ámbito de la Secretaría de Desarrollo Social; ley 899 (2002) Comercios destinados a
personas con necesidades especiales; ley 1156 (2003) Registro de búsquedas de
personas adultas con padecimientos mentales y adultos incapaces; ley 161 (1999)
accesibilidad de ascensores.
Otras: ley 2783 (2008) de
difusión permanente de los derechos de los pacientes con padecimientos mentales; ley
447 (2000) Ley marco de políticas para la plena participación e integración de las
personas con necesidades especiales.
Formosa
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: no informa.
Ley integral de
discapacidad propia: no informa.
Ley integral de salud
mental propia: no informa.
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: no informa.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: la ley 1114, (1994) prioridad en el sistema de
atención al público.
Otras ley 1403 (2002)
adopta el lenguaje de señas como el idioma oficial de los discapacitados auditivos; ley
609 (1986) crea el departamento de no videntes dependiente del Instituto Provincial
del Discapacitado; la ley 478 (1984) Instituto Provincial del Discapacitado previendo
lineamientos para las políticas públicas, cupo laboral en la administración pública.
Tierra del Fuego
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: ley 876 (2012), adhirió a la ley nacional 24.901, de
prestaciones básicas.
Ley integral de
discapacidad propia: no informa.
Ley integral de salud
mental propia: ley 2440 (1991) de Personas con sufrimiento mental. Régimen para la
atención y tratamiento, que prevé que la internación sea el último de los recursos
terapéuticos.
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: no informa.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: adhirió a la ley 24449 de accesibilidad en el
transporte por ley 376 (1997); ley 62 (1992) de cupo para viviendas destinadas a
personas con discapacidad.
Otras: ley 611 ( 2004)
adhirió a la ley nacional 25.643, de turismo accesible; por la ley 743 (2001) adhirió al
programa de detección temprana y atención de la hipoacusia; régimen previsional
solidario y obligatorio de vida, incapacidad total y permanente y sepelio, mediante la
ley 393 (1989); el programa de revalorización de las discapacidades individuales y de
las personas con discapacidad por ley 103 (1993).
d) Provincias que tienen adhesión a la
ley nacional 22.431, ley integral propia y algunos desarrollos legislativos
Chaco
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: cuenta con adhesión a la ley
nacional 22.431, sobre Protección Integral de los Discapacitados, y su modificatoria ley
24.314, referida a la accesibilidad de personas con movilidad reducida, mediante la ley
4015 (1994).
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: ley 4015 (1994).
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: ley 6477 (2009).
Ley integral de
discapacidad propia: ley 6477 (2009) Régimen integral para la inclusión de las personas
con discapacidad.
Ley integral de salud
mental propia: no informa.
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: ley 5098 (2002) exime de impuestos a talleres protegidos.
Educación: Ley 6.454
pasantías para alumnos con discapacidad.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones (691) : Mediante la ley 6.774. Adhiere también a la
ley 26.653 de accesibilidad en internet; ley 7.097 (2012) Semáforos accesibles; ley
6.860 (2011) "arte sin barreras"; ley 6.857 (2011) gratuidad en espectáculos públicos;
ley 6.728 juegos adaptados espacios públicos; ley 6.428 de traducción de la legislación
a Braille; ley 6.394 (2009) de boletas accesibles; ley 6315 (2009) de adhesión a la ley
24.204 servicio de telefonía pública para hipoacúsicos o con impedimentos del habla;
ley 6.080 de Servicio de atención en la lengua de señas (2007).
Otras: Ley 6.022 (2007) de
programa de zooterapia; ley 6.003 (2007), Registro para la inscripción de intérpretes
de lengua de señas; ley 5557. Crea la Federación para el Deporte Adaptado (2005).
Jujuy
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: ley 3846/81 expresa su adhesión
a la ley nacional 22.431.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: ley 4782/94 nuevamente expresa adhesión a la ley nacional 22.431 y
su complementaria 24.314 "De Accesibilidad de Personas con Movilidad reducida.
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: La provincia adhiere también a la ley 24.902 de prestaciones
básica, mediante la ley 5354/03;
Ley integral de
discapacidad propia: ley 4398/88 régimen jurídico básico y de integración social y la ley
5053 (1998), con la que se creó el Consejo Provincial para la Integración de Personas
Discapacitadas.
Ley integral de salud
mental propia: no informa.
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: no informa.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: no informa.
Otras: mediante ley 5283
(2001) adhiere a la ley nacional 24.657 referida al "Consejo Federal de Discapacidad".
A través de la ley 5721 (2012); se aprobó el acuerdo con Ministerio de Salud, que
regula el abordaje sanitario en materia de salud mental y adicciones; salvo el acuerdo
con el Ministerio de Salud de la Nación, no se registra normativa en materia de salud
mental.
La Pampa
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: adhirió a la ley 24.901 mediante la Ley 1942 (2001) directorio
del sistema de prestaciones básicas.
Ley integral de
discapacidad propia: ley 2226 (2005).
Ley integral de salud
mental propia: no informa.
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: la ley 1174 (1989) prevé el régimen especial por maternidad en caso de
nacimientos de hijos discapacitados; la ley 1070 (1988) prevé la integración laboral de
personas discapacitadas en la planta estatal.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: ley 2662 (2012) accesibilidad para formular
denuncias.
Otras: ley 2488 (2009)
adhesión a la ley nacional 25.415 crea el programa nacional de detección temprana y
atención de la hipoacusia; ley 2428 (2008) supresión de términos discriminatorios e
inapropiados que refieran a personas con discapacidad estatal; la ley 2387 (2007) Red
integral de prevención, habilitación y rehabilitación de base comunitaria; ley 1581
(1994) de creación del banco de datos de discapacitados; ley 1342 (1991) Creación del
Servicio Provincial Infanto - Juvenil de Salud Mental; la ley 1335 (1991) Integración
comunitaria activa de personas discapacitadas.
La Rioja
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: 4090 (1981).
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: La ley 9125 (2012) que crea una Comisión de Salud Mental
multisectorial, en el ámbito del Ministerio de Salud Pública, estableciéndose como
principal actividad, implementar, coordinar, controlar, difundir en todo el territorio
provincial y proyectar la reglamentación de la Ley de Salud Mental.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: no informa.
Ley integral de
discapacidad propia: ley 5097 (1988), complementada con la ley 5097 (1989) Régimen
de promoción de los derechos constitucionales y legales de las personas discapacitadas
aplicable también a personas con padecimientos mentales.
Ley integral de salud
mental propia: En materia de salud mental se encontrarían vigentes dos leyes, la ley de
protección al paciente con enfermedad mental ley 7653 (2002) y la de protección de la
Salud Mental Ley 9098 (2011).
Leyes locales de
prestaciones en salud: ley 6453 (1998) que prevé el sistema de prestaciones básicas;
complementado con el convenio de adhesión al directorio de prestaciones básicas
mediante ley 6775 (2000).
Trabajo y emprendimientos
productivos: no informa.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: la ley 7054 de tarifas diferenciales de
electricidad; la ley 8931 (2011) de cuidadores domiciliarios; la ley 6842 (1999) crea un
Fondo Solidario de Asistencia al Discapacitado (2000); ley 9146 (2011) de pasaje
gratuito; ley 8379 (2008) Obleas en automóviles; ley 8179 (2007) Reconocimiento del
Lenguaje de Señas; ley 7953 (2006) Viviendas destinadas a discapacitados (2006).
Otras: no informa.
Santiago del Estero
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: Ley 6773 (2005) expresó su
adhesión a la ley nacional 22.431.
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: no informa
Ley integral de
discapacidad propia: ley 5711 (1989) Sistema de Protección Integral del Discapacitado
y su familia.
Ley integral de salud
mental propia: no informa.
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: ley 5825 (1990) reducción horaria para padres y madres con hijos
discapacitados.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: la ley 5528 (1985) eximición de pago de
transporte; ley 5911 (1992) retiro jubilatorio anticipado para padres y madres de
personas con discapacidad.
Otras: no informa.
San Juan
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: ley 7850 (2007) Sistema
provincial de protección integral de las personas con capacidades especiales, que si
bien no expresa una adhesión, si se encuadra en la ley 22.431(art. 1).
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: ley 7490 (2004)
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: ley 7064 (2000)
Ley integral de
discapacidad propia: ley 7850 (2007) Sistema provincial de protección integral de las
personas con capacidades especiales.
Ley integral de salud
mental propia: ley 6976/00. Promoción del bienestar de la salud mental y prevención
de trastornos en la psiquis de las personas y su rehabilitación psicosocial. No contiene
normas de internación como recurso restrictivo, último recurso y por el menor tiempo
que proceda.
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: no informa.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: adhesión provincial a ley 25.635 de transporte
gratuito, mediante ley 7468 (2004); ley 8292 (2012) Aro magnético para hipoacúsicos;
la ley 7665 (2005) Cajas para atención preferencial; ley 5293 (1984) de servicio de
transporte;
Otras: ley de personas
hipoacúsicas y sordos 7412 (2003); se creó la Dirección de Protección a las Personas
Discapacitadas mediante la ley 5023 (1982).
Tucumán
Adhesión a la ley nacional
de protección integral de las personas discapacitadas: ley 6504 (1993).
Adhesión a la ley nacional
de salud mental: no informa.
Adhesión a la ley nacional
de accesibilidad: ley 7989 (2007).
Adhesión a la ley nacional
de prestaciones básicas: no informa
Ley integral de
discapacidad propia: ley 6830 (1997) de Protección Integral a favor de las Personas con
Discapacidad.
Ley integral de salud
mental propia: no informa.
Leyes locales de
prestaciones en salud: no informa.
Trabajo y emprendimientos
productivos: ley 5806 (1986) licencia por hijo o cónyuge discapacitado.
Educación: no informa.
Leyes locales de
accesibilidad, beneficios y exenciones: la ley 8098 Regula el servicio de traslado
programado destinado a personas con Discapacidad; ley 7494 (2004) gratuidad del
transporte público; ley 6941 (1998) de eliminación de barreras comunicacionales -
personas sordas e hipoacúsicas; ley 6590 (1994) deducción impositiva para
empleadores que brinden empleo a personas discapacitadas.
Otras: creó el Consejo
Provincial para la integración de personas con capacidades diferentes mediante ley
8123 (2008); ley 7282/03 en consonancia con la ley 24.901, la provincia firmó un
convenio con el Gobierno Nacional para integrar el Sistema Único de Personas con
Discapacidad y la Provincia; ley 393 (1989) regula régimen previsional.
ANEXO- SALUD MENTAL
I. INTRODUCCIÓN
La sanción de la ley nacional de Salud
Mental 26.657 (2010) provocó un cambio relevante en el enfoque de las políticas
destinadas a las personas que tienen padecimientos en su salud mental, y en especial
en lo que hace a su condición jurídica.
Este cambio de paradigma en la
concepción de la salud mental plasmado en el instrumento legal, adecuado a los
estándares internacionales de los órganos especializados, impuso un relevamiento
específico acerca del acogimiento provincial.
La situación que se traza en relación a este
relevamiento en las provincias es la de una legislación incipiente que va adecuando
algunos estándares y conceptos, otra legislación dictada antes de la consolidación de
esta nueva perspectiva y la ausencia de legislación específica, exceptuando algunas
previsiones procesales para regular las medidas a las que habilita el Código Civil (es
decir, arraigadas en el modelo derogado).
Capacidad universal con sistema de apoyos
para brindar el consentimiento para los actos jurídicos; internación como último
recurso terapéutico y por el tiempo más breve que proceda; integración de la
comunidad y la familia en el abordaje; consentimiento informado del paciente;
garantías legales en los procesos de internamiento compulsivo y acceso a la justicia,
desmanicomialización son algunos de los estándares que implementa el nuevo modelo
de intervención en salud mental, implementado por la ley nacional.
II. ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN
PROVINCIAL DE SALUD MENTAL
El panorama de las provincias en relación a
las leyes de salud mental se puede trazar según el siguiente esquema.
1) Carecen de leyes integrales
de salud mental
Las bases no informan normas integrales
específicas en las provincias Chaco, Formosa, La Pampa; Mendoza; Misiones, Salta;
Santa Cruz; Santiago del Estero y Tucumán. Esto es un total de 9, sobre 24
jurisdicciones.
2) Con ley integral de salud mental
propia
Las provincias en esta situación suman
5, y con las siguientes particularidades:
Ciudad de Buenos Aires, cuentan con ley
integral de salud mental ley 448 (2000) con previsiones específicas sobre los derechos
de las personas con padecimientos mentales, referidas a la internación como último
recurso y por el tiempo más breve y otras afines a los estándares internacionales y
nacionales.
Córdoba cuenta con la ley 9848 (2010)
(692) , que acoge expresamente en su art. 13 Principios internacionales de protección.
Los criterios y pautas contenidos en los "Principios de Naciones Unidas para la
Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud
Mental" (1991), compuesto de diecinueve (19) fojas, se consideran parte integrante de
la presente Ley como Anexo I. En su artículo 27 se sientan las bases de la
desmanicomialización, previéndose la transformación de instituciones y servicios. A los
fines de dar cumplimiento a la presente Ley, la planificación sanitaria deberá
considerar la paulatina transformación de las instituciones y servicios de salud mental
actualmente existentes y la creación de nuevas instituciones y programas en salud
mental; tales como hospitales de día, centros de día y casas de medio camino, talleres
protegidos artístico-culturales, programas de rehabilitación socio-laboral y
microemprendimientos, atención domiciliaria en salud, servicios de emergencia en
salud mental, centros comunitarios de salud mental y acompañamientos terapéuticos.
La ley también prohíbe la creación de nuevos manicomios o instituciones
monovalentes de internación prolongada públicos o privados. Considera la internación
como último recurso y por el tiempo más breve que proceda (Capitulo II).
Chubut cuenta con una legislación
adecuada al modelo de protección de la salud mental nacional vigente, previsto en la
ley I-384, (2008) y en consecuencia, acorde con la perspectiva de derechos humanos y
basado en un modelo de intervención comunitario. Cuenta con un catálogo de
derechos de las personas con padecimientos mentales y sus familias y prevé la
prioridad del tratamiento domiciliario como alternativa terapéutica, cuando el entorno
familiar y social es adecuado. Asimismo concibe la internación como último recurso,
por período indispensable, con el carácter menos restrictivo que proceda y prohíbe
categóricamente la institucionalización de las personas.
En La Rioja se encontrarían vigentes dos leyes, la ley de
protección al paciente con enfermedad mental, ley 7365 (2002) y la de protección de
la Salud Mental ley 9098 (693) (2011), desde ya, prevaleciendo la última en todo aquello
que se oponga la primera. Esto así en virtud de que la ley 9098 no tiene una
derogación expresa de la anterior ley que regulaba la protección de la salud
mental.
El art. 20 de esta ley prohíbe la creación de
nuevos manicomios y neuropsiquiátricos públicos o privados. En el caso de los ya
existentes se deberán adaptar a los objetivos y principios expuestos hasta su
sustitución definitiva por los dispositivos alternativos. Esta adaptación y sustitución en
ningún caso puede significar reducción de personal ni merma en los derechos
adquiridos por los mismos. Los establecimientos de Salud Mental -públicos y privados-
que cuenten con servicios de internación prolongada, deberán transformarse, en un
plazo máximo de tres años a partir de la promulgación de la presente ley, con el fin de
dar cumplimiento a la misma.
Entre las alternativas terapéuticas
conducentes las normas riojanas privilegian las que menos restrinjan la libertad del
paciente y menos alejen del núcleo familiar y comunitario; conceptualiza y garantiza el
consentimiento informado; considera la internación como medida excepcional y
esencialmente transitoria fundada en forma excluyente en factores terapéuticos. La
definición contenida en el art. 4 de la ley 7365 de que "la internación en instituciones
psiquiátricas por razones de padecimiento mental en el territorio de la provincia de La
Rioja se considera restrictiva de la libertad ambulatoria, por lo cual requiere de la
control judicial en los casos de que no sean voluntarias. Resulta determinante del
carácter excepcional de esta medida, y su asimilación con la de la privación de la
libertad; debe ser comprendida en términos de mayores garantías de las que goza la
persona en tal situación.
Rio Negro fue una de las provincias
pioneras en prever la estrategia de desinstitucionalización en materia de salud mental,
con la sanción de la ley 2440 (1991) prevé que la internación sea el último de los
recursos terapéuticos, prevé pequeños espacios para la internación de personas
sujetas a la jurisdicción judicial. Prevé la intervención inmediata del juez quien en un
plazo máximo de 72 hs. debe convocar al equipo terapéutico a fin de establecer la
estrategia adecuada, en los casos de internación policial (art. 482 Código Civil).
La ley de San Juan (ley 6976 ) tiene
elementos de avance en materia de salud mental: catálogo de derechos, la internación
como medida restrictiva, la salud mental como un proceso psíquico, físico y social en
adecuadas condiciones ambientales, resultan críticas algunas normas procesales en
relación a la internación involuntaria, que tiene visos menos ajustados a los
estándares, ya que prevé que en los casos de urgencia y por mera disposición de la
autoridad policial una persona pueda ser internada, y privada de su libertad hasta por
8 días (dentro de las 48 horas se avisa al asesor de menores e incapaces y si dentro del
quinto día no se no media orden judicial ordenando mantenerla, se comunicará la
situación al asesor de menores e incapaces, y si dentro del tercer día no recibiera la
orden judicial , el director de la institución "podrá" (no indica que "deberá") disponer
el cese de la internación o su continuidad (art. 21.2).
3) Provincias sin ley integral,
pero con algunas normas en salud mental
En este grupo encontramos 8 provincias.
La provincia de Buenos Aires no cuenta
con una ley integral ni expresó su adhesión a la Nacional, pero prevé en la ley 11.317
un Régimen Especial de Prestaciones Asistenciales, destinadas a posibilitar la
externación de enfermos mentales internados en establecimientos Psiquiátricos
Provinciales cuando la misma se vea impedida por falta de parientes en condiciones de
recibirlos o por carencias económicas del núcleo familiar para admitirlo en su seno.
También podrán ser otorgadas tales prestaciones a enfermos mentales que se
encuentren en régimen ambulatorio a fin de asegurar debidamente la continuidad de
su tratamiento psiquiátrico y la subsistencia durante el mismo.
Si bien el texto legal se ciñe a esta
mención, resulta clara la intención de no consentir internaciones por motivos extraños
a las necesidades terapéuticas, no obstante, por sí misma dicha orientación se
vislumbra como insuficiente para el abordaje integral de la salud mental, más allá de la
institucionalización.
Catamarca cuenta con un régimen de
internación y egreso de establecimientos de salud mental para personas con
deficiencias mentales, alcohólicos crónicos y toxicómanos, con la ley 4004 que regula
aspectos procesales de las internaciones pero no acoge todos los principios de la ley
nacional, ni identifica los lineamientos de las políticas, por fuera del procedimiento
judicial y tiene un abordaje netamente medicalizado de la cuestión.
Neuquén, con la ley 2737 sucede algo
similar a lo descripto para Catamarca, no es una ley de protección integral de las
personas con algún padecimiento mental, aun así se destacan los lineamientos para la
internación, que guardan afinidad con algunos principios internacionales y la ley
vigente. El art. 11 de la ley neuquina establece los presupuestos mínimos de las
políticas públicas y entre sus premisas está ... c) Tomar en consideración que el
proceso de atención debe realizarse preferentemente fuera del ámbito de internación
hospitalario y con un abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en los
principios de la atención primaria de la salud. Se orientará al reforzamiento, restitución
o promoción de los lazos sociales. d) Promover la implementación de acciones de
inclusión social, laboral y de atención en salud mental comunitaria. e) Desarrollar
estrategias preventivas tendientes a disminuir la exposición a situaciones que
promuevan conductas de riesgos y disminuir la vulnerabilidad frente a situaciones
relacionadas con el consumo de sustancias psicoactivas y de otras prácticas de riesgo,
preservando a la población general y en especial a niños, adolescentes y jóvenes. f)
Dedicar atención a la importancia de sensibilizar y movilizar a la sociedad para generar
una cultura de rechazo a las drogas, las conductas y/o prácticas adictivas, todo ello
mediante el fomento de sus propios valores y recursos, también educando y
fomentando el desarrollo de estilos de vida positivos saludables y autónomos. g)
Contemplar las necesidades y circunstancias sociales, culturales y económicas de cada
paciente, en el marco del tratamiento, evitando su estigmatización y judicialización. h)
Respetar el carácter restrictivo de la internación de personas en establecimientos
públicos o privados, la que sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores
beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno
familiar, comunitario o social.
Entre Ríos también se encuentra dentro
de este grupo, en materia de Salud Mental, la provincia sancionó el Programa de Salud
Mental Comunitario por ley 9827 (2007); la ley 8806 (1994) de Procedimientos para su
internación de enfermos mentales. Entre las alternativas terapéuticas conducentes,
establece la ley, que se privilegiarán las que menos restrinjan la libertad del paciente y
menos le alejen de su núcleo familiar y comunitario.
Las personas con trastornos psíquicos
tienen además los siguientes derechos: a ser informado sobre su diagnóstico y el
tratamiento más adecuado y menos riesgoso y de prestar y revocar su consentimiento
para ejecutarlo. Finalmente, según el art. 4 en cualquier caso, la institucionalización
por razones de padecimiento mental en el territorio de la provincia de Entre Ríos se
reputa como restricción de la libertad ambulatoria del internado, de donde todos los
casos, aun en la internación voluntaria, requieren de la intervención judicial necesaria
en los términos previstos en la ley.
Jujuy, salvo la ley 5721 que regula el
abordaje sanitario en materia de salud mental y adicciones; acordado con el Ministerio
de Salud de la Nación, no se registra normativa en materia de salud mental.
Santa Fe cuenta con una ley 2737 (2010)
que no es de protección integral de las personas con algún padecimiento mental, no
obstante establece lineamientos para la internación con afinidad a los principios
internacionales y la ley vigente. En efecto, el art. 11 establece los presupuestos
mínimos de las políticas públicas y entre sus premisas está c) Tomar en consideración
que el proceso de atención debe realizarse preferentemente fuera del ámbito de
internación hospitalario y con un abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en
los principios de la atención primaria de la salud. Se orientará al reforzamiento,
restitución o promoción de los lazos sociales. d) Promover la implementación de
acciones de inclusión social, laboral y de atención en salud mental comunitaria. e)
Desarrollar estrategias preventivas tendientes a disminuir la exposición a situaciones
que promuevan conductas de riesgos y disminuir la vulnerabilidad frente a situaciones
relacionadas con el consumo de sustancias psicoactivas y de otras prácticas de riesgo...
f) Dedicar atención a la importancia de sensibilizar y movilizar a la sociedad para
generar una cultura de rechazo a las drogas, las conductas y/o prácticas adictivas.... g)
Contemplar las necesidades y circunstancias sociales, culturales y económicas de cada
paciente, en el marco del tratamiento, evitando su estigmatización y judicialización. h)
Respetar el carácter restrictivo de la internación de personas en establecimientos
públicos o privados, la que sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores
beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno
familiar, comunitario o social...
San Luis si bien se destaca la decisión
legislativa integrada en la ley I-0536 (2006) de prohibir el abordaje institucionalizante
de la salud mental, y como consecuencia, no contar con personas con padecimientos
mentales alojadas en instituciones psiquiátricas, es importante establecer que esta
norma de por sí no es suficiente para un abordaje integral, ya que el padecimiento
mental debe ser abordado con una serie de recursos y servicios para disminuir el
sufrimiento del paciente, y a su vez fortalecerlo en el ejercicio de sus derechos, que no
se encuentra plasmado legislativamente a nivel provincial.
Tierra del Fuego: ley 549/2002 de
adhesión de la provincia a la ley Nacional 25.421, sobre programa de asistencia
primaria de salud mental. Por ser del año 2001 no es completamente adecuado a los
estándares que fija la nueva ley nacional.
4) Provincias que adhieren a
ley nacional
Corrientes cuenta la ley 6106 (2012) por
la que adhiere a la ley 26.657.
DERECHOS DE LAS PERSONAS ADULTAS MAYORES
I. INTRODUCCIÓN
Para el caso de este grupo especial, a
diferencia de los demás no se sancionó aún un instrumento de carácter convencional
en el ámbito internacional (694) , por parte de ninguno de los órganos que inciden en
nuestro estado, sin embargo existen una serie de normas que son suficientemente
indicativas y consensuadas que conforman un cuerpo de instrumentos relevantes que
servirán de referencia.
Aun así existen otros instrumentos que
como Los principios de las Naciones Unidas a favor de las personas de edad que
consagran los principios de Independencia (695) , Participación (696) , Cuidados (697) ,
Autorrealización (698) y Dignidad (699) .
Como en los demás casos, debemos
orientar el análisis legislativo de acuerdo a los criterios de discriminación en el acceso a
los derechos y en este sentido, todos los pactos de derechos humanos contienen
previsiones al respecto (700) .
Al no haber una convención, no existen
órganos específicos de su seguimiento, es importante destacar, no obstante, la
evolución que tuvo en los últimos años la temática de los derechos de las personas
adultas mayores en los diferentes ámbitos regionales en los que participa la Argentina
(701) .
II. DERECHO INTERNACIONAL
1) Principal tratado internacional
Como se dijo no existe un instrumento
específico destinado a la protección de derechos de las personas adultas mayores, de
carácter convencional.
2) Otros instrumentos internacionales
- Principios de las Naciones Unidas en
favor de las personas de edad (AGNU res. 46. Año 1991) Que introduce los principios
de Independencia, Participación, Cuidados, Autorrealización, Dignidad.
- La Proclamación sobre el
Envejecimiento (adoptada por la Resolución de la Asamblea General A/RES/47/ del 16
de octubre de 1992);
- La Declaración Política y el Plan de
Acción de Madrid sobre el Envejecimiento del año 2002.
- La Estrategia regional de
implementación para América Latina y el Caribe del Plan de Acción Internacional de
Madrid sobre el Envejecimiento (2003)
- La Declaración de Brasilia
para la región de América Latina y el Caribe (2007);
- La Resolución 2455 sobre
derechos humanos y personas adultas mayores, OEA (2009);
- Resolución CD 49, Plan de
Acción sobre la Salud de las Personas Mayores incluido el Envejecimiento Activo y
Saludable de la Organización Panamericana de la Salud/Organización Mundial de la
Salud (OPS/OMS) (2009) [OPS].
3) Recomendaciones de los
organismos internacionales
Como se dijo, no es posible situar para el
caso de las personas adultas mayores órganos específicos que produzcan
observaciones por países, como con los demás grupos. Recientemente se están
consolidando los consensos internacionales para conformar un cuerpo normativo con
pisos mínimos para este "grupo especial".
No obstante, diversos órganos de opinión
fueron formulando indicaciones generales respecto de las obligaciones de los estados
sobre las personas adultas mayores y sus derechos. Entre estas, el Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas se expidió sobre el particular en
su Observación General nro. 6 (702) , de Aplicación del Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Este documento toma nota no sólo del
aumento de esperanza de vida, y con ello la creciente población de edad avanzada,
sino particularmente, la condición de las mujeres de edad avanzada como un elemento
de preocupación especial; aborda las políticas positivas que los estados suscriptores
del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales (entre ellos Argentina)
debieran implementar para su cumplimiento, remitiéndose a los lineamientos de la
Plataforma de Acción de Beijing (703) .
En líneas generales ese documento delinea
observaciones específicas y da alcance al Pacto de los Derechos Económicos Sociales y
Culturales en relación al grupo de las personas adultas mayores. Este Pacto fue
incorporado a nuestra Constitución Nacional, mediante el art. 75 inc. 22, adquiriendo
máxima jerarquía normativa de modo que estas recomendaciones resultan ser
aplicables en nuestro país, en los términos de la Convención de Viena, sobre el
derecho de los tratados (704) .
a) Terminología y delimitación de la
población de personas adultas mayores
De la variedad de las voces
con que se denomina al grupo especial (705) el Comité opta por "older persons" término
utilizado en las resoluciones 47/5 y 8/98 de la Asamblea General (en el ámbito nacional
esto fue como personas mayores o personas adultas mayores (706) ).
El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales no contiene ninguna referencia explícita a los
derechos de las personas de edad, sus disposiciones son aplicables a todos los
miembros de la sociedad, y va de suyo, que también a las personas adultas mayores,
cuya condición exige la adopción de medidas especiales (707) . Si bien faltaría una
expresa mención del grupo especial, este grupo se encuentra integrado en la fórmula
general que en el contexto normativo del Pacto, indica la prohibición de discriminar en
base a "cualquier otra condición social" (708) .
b) Derechos económicos, sociales y
culturales de las personas adultas mayores.
Encomienda el Comité que los estados
suscriptores del Pacto presten especial atención al fomento y protección de los
derechos económicos, sociales y culturales de las personas de edad. A este respecto, la
propia función del Comité adquiere más importancia por el hecho de que, a diferencia
de otros grupos de población, tales como las mujeres y los niños, no existe todavía
ninguna convención internacional general relacionada con los derechos de las
personas de edad y no hay disposiciones obligatorias respecto de los diversos grupos
de principios de las Naciones Unidas en esta materia.
El Comité nota con preocupación la falta de
información sistemática sobre la situación de las personas mayores, en lo que al
cumplimiento del Pacto se refiere, salvo la información, más o menos completa sobre
el cumplimiento del artículo 9, relativa al derecho a la seguridad social.
Estos estudios resultan de gran
importancia, pero dejan de lado otros aspectos de la realidad de las personas mayores,
que debieran también ser fomentados. La visión excluyente de las personas mayores
como sujetos de políticas de salud y de seguridad social, debiera ser sustituida por una
visión integradora de los derechos, y que ubique a las personas de edad avanzada
como sujetos plenos de derecho
c) Acoger legislativamente las
múltiples discriminaciones de las que pueden ser objeto las personas adultas
mayores.
El Comité remarcó la necesidad de que se
identifique que la situación de vulnerabilidad del grupo está atravesada por múltiples
situaciones, como ocurre al resto de la población, de acuerdo con la situación
económica y social del país, factores demográficos, medioambientales, culturales y
laborales y, del nivel individual, de la situación familiar, del grado de estudios, del
medio urbano o rural y de la profesión de los trabajadores y de los jubilados. Estas
situaciones deben ser captadas en su complejidad, para la elaboración de las políticas
(709) .
d) Promover movimientos y
asociaciones de personas de edad.
El Comité indicó a los gobiernos incorporar
a sus programas nacionales a fin de crear condiciones para la formación y
fortalecimiento de movimientos o asociaciones de personas de edad que consoliden
las demandas del sector desde su propia perspectiva.
e) Derechos económicos de las
mujeres adultas mayores
El Comité hace notar la incidencia de
género entre las causas de mayor vulnerabilidad, en especial refiere a la vulnerabilidad
económica, e indica que los Estados Partes deberían establecer prestaciones de vejez
no contributivas, u otras ayudas, para todas las personas, sin distinción de sexo, que al
cumplir una edad prescrita fijada en la legislación nacional, carezcan de recursos. Por
la elevada esperanza de vida de las mujeres y por ser éstas las que, con mayor
frecuencia, carecen de pensiones contributivas, serían ellas las principales
beneficiarias.
f) Derecho al Trabajo, derechos
previsionales y derechos sindicales.
En virtud del art. 6 del Pacto, el Comité,
teniendo en cuenta que los trabajadores mayores que no alcanzaron la edad de
jubilación suelen tropezar con dificultades para encontrar y conservar sus puestos de
trabajo, destaca la necesidad de que los Estados Parte adopten medidas para evitar
toda discriminación fundada en la edad, en materia de empleo y ocupación (en
concordancia con la resolución Nº 162 de la OIT sobre trabajadores de edad).
El Comité aconseja la creación de
programas de preparación para la jubilación, con la participación de las organizaciones
representativas de empleadores y trabajadores y de otros organismos
interesados.
Los derechos protegidos en el artículo 8 del
Pacto, es decir, los derechos sindicales, en particular después de la edad de jubilación
(710) , deben ser aplicados a los trabajadores mayores.
g) Derecho a la Seguridad social
El Comité reafirma el derecho de seguridad
social para todas las personas, y da alcance al término "seguro social" al indicar que
"quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas". (711) En
tal sentido el sistema debiera garantizar la concesión de prestaciones de
sobrevivientes y de orfandad, a la muerte del sostén de familia afiliado a la seguridad
social o pensionista y establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de
vejez no contributivas u otras ayudas (712) .
h) Derecho a la protección
familiar
Acorde con el párrafo 1 del art. 10 del
Pacto y con las Recomendaciones 25 y 29 del Plan de Acción Internacional de Viena
sobre el Envejecimiento, el Comité recomienda a los Estados Partes desplegar todos
los esfuerzos para apoyar, proteger y fortalecer a las familias y ayudarlas a atender a
sus familiares mayores dependientes o a su cargo.
i) Derecho a un nivel de vida
adecuado
El Comité refuerza las pautas contenidas
en el principio 1, de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad, así como las
recomendaciones 19 a 24 del Plan de Acción Internacional de Viena sobre el
Envejecimiento, que particulariza la necesidad de que en las políticas de viviendas
destinadas a las personas adultas mayores, deben preverse condiciones de vida digna,
y no limitarse a un mero albergue que, además del significado material, tiene un
significado psicológico y social que debe tomarse en consideración.
Se recomienda el fortalecimiento de las
políticas que favorezcan la permanencia de las personas mayores en sus propios
hogares, mientras sea posible, mediante la restauración, el desarrollo y la mejora de
sus viviendas y su adaptación a las posibilidades de acceso y de utilización por parte de
las personas de edad (Recomendación 19). La Recomendación 20 pone el acento en la
necesidad de que en la legislación y en la planificación en materia de desarrollo y
reconstrucción urbana se preste especial atención a la accesibilidad de las
urbanizaciones; y la Recomendación 22, que se tenga en cuenta la capacidad funcional
de los ancianos para facilitarles un entorno adecuado y la movilidad y la comunicación
mediante el suministro de medios de transporte adecuados.
j) Políticas orientadas a la salud física
y mental de las personas mayores
El Comité indicó que la política sanitaria
debe tomar medidas dirigidas a preservar la salud de estas personas y comprendan
una visión integradora, desde la prevención y la rehabilitación, hasta la asistencia a los
enfermos terminales. Puso en evidencia el hecho de que "mantener la salud hasta la
vejez exige inversiones durante todo el ciclo vital".
k) Derecho a la educación y a la
cultura de las personas adultas mayores.
Según el Comité, este derecho implica el
derecho de las personas de edad a beneficiarse de los programas educativos, y el
derecho al aprovechamiento de los conocimientos y de la experiencia de las personas
mayores en favor de las generaciones más jóvenes. (713)
Asimismo, el Comité recomienda realzar el
valor de las personas adultas mayores como agentes de transmisión de información,
conocimiento, tradiciones y valores, por lo que deben establecerse programas de
educación en los que las personas de edad sean los maestros y transmisores de
conocimientos, cultura y valores espirituales.
En síntesis, las personas adultas mayores
tienen derecho a participar plenamente en la vida cultural y a gozar del progreso
científico y de sus aplicaciones. Recomendándose medidas de accesibilidad física a
instituciones culturales y recreativas (museos, teatros, salas de conciertos, cines,
etc.).
l) Imágenes culturales
De acuerdo al Comité los gobiernos deben
aplicar políticas activas tendientes a superar imágenes estereotipadas negativas que
presenten a las personas mayores como personas que padecen problemas físicos y
psicológicos, que son incapaces de funcionar independientemente y que no
desempeñan ningún papel ni tienen ningún valor para la sociedad.
ll) El Plan de Acción Internacional de
Madrid sobre envejecimiento
Este plan tiene vital importancia en
materia de definiciones y alcances en las políticas que los estados deben promover a
favor de las personas adultas mayores.
Las recomendaciones se organizan con
arreglo a tres orientaciones prioritarias:
- las personas de edad y el
desarrollo;
- fomentar la salud y el bienestar
hasta llegada la vejez; y
- crear entornos propicios y
favorables.
En síntesis, el plan incorpora una serie de
medidas tendientes a promover un envejecimiento activo y libre de discriminación y
violencia. Las personas de edad, y en especial las mujeres mayores, deben tener la
oportunidad de seguir contribuyendo a la sociedad, independientemente su
contribución social y económica; asimismo los estados deben reconocer que buena
parte de sus aportes no se miden en términos económicos, como los cuidados a
personas, trabajo de subsistencia, el mantenimiento del hogar y actividades
voluntarias en la comunidad.
Los estados también deben promover
entre los empleadores, incentivos para la ocupación de personas de edad avanzada,
iniciativas de empleo independiente y el acceso al crédito a las personas de edad, y a
una jubilación flexible sin que dejen de protegerse los derechos adquiridos a la
pensión.
En especial en medio rural, los estados
deben fomentar la educación y capacitación permanente para el adulto; crear centros
de reunión para personas de edad y alentar el diseño de viviendas que promuevan la
coexistencia intergeneracional, favoreciendo iniciativas familiares para compartir
alojamientos con integrantes adultos mayores.
Las personas de edad discapacitadas son
también más vulnerables a la pobreza que las personas de edad no discapacitadas, los
estados deben desplegar estrategias de erradicación de la pobreza; elaborar políticas
de prevención de la mala salud e impedir o posponer la aparición de enfermedades y
discapacidades.
Asimismo, la activa participación de las
personas adultas mayores debe ser procurada promoviendo la participación de las
personas de edad en actividades cívicas, culturales y deportivas.
m) El Informe del Grupo de Trabajo
sobre el Examen Periódico Universal (714)
En este informe se realizaron
recomendaciones específicas a nuestro País, en materia de protección de derechos de
las personas adultas mayores, en el marco del Comité de Derechos Humanos, a
saber:
1. Revisar la duración mínima de
residencia legal en el país exigida a los migrantes para acceder a prestaciones por
discapacidad o vejez y para que sus hijos puedan beneficiarse del programa de
Asignación Universal por Hijo.
2. Proseguir sus esfuerzos para
eliminar toda forma de discriminación contra los ancianos.
III. DERECHO INTERNO
1. Introducción
En materia de protección de derechos de
los adultos mayores no existe una "ley integral" que regule los derechos de esta
población. De hecho no existe una definición específica de adultos mayores, salvo que
en el ámbito Internacional de los derechos humanos en el marco de consensos
internacionales sin carácter de Convención se definió que se trata de las personas
mayores de 60 años.
Históricamente el tema de adultos
mayores se trabajó como un tema de asistencia y salud, pero actualmente se abre
todo un campo de críticas a ese modelo, que a su vez es consistente con visiones
negativas de la vejez, que redundan en dispositivos de discriminación hacia los adultos
mayores.
La protección específica de los derechos
de los adultos mayores se produce mediante menciones en algunas leyes referidas a
salud o a previsión social y en las atinentes a violencia, en la Argentina.
2. Leyes Nacionales
a) Constitución Nacional
También para este caso, la mención al
"grupo especial" se encuentra contemplada en el art. 75 inciso 23 de la Constitución,
donde se establecieron las atribuciones del Congreso de legislar y promover medidas
de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, entre los que se destacan
los derechos particulares de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.
b) Leyes Nacionales:
- Ley 19.032 (1971) crea PAMI:
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.
- Ley 24.241 (1993) y su modificatoria
26.245 (2008) Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, consistente en un
sistema solidario de reparto.
- Ley 24.734 (1996). Derecho a
cobertura médica a los beneficiarios de pensiones a la vejez por invalidez, entre
otros.
- Ley 25.994 (2005). Créase una
prestación previsional anticipada. Para varones de 60 años y mujeres a partir de los 55,
mientras cuenten con los aportes.
- Ley 25.724 (2002) Programa de
Nutrición y Alimentación Nacional - cubre requisitos básicos nutricionales de ancianos
desde los 70 años en situación de pobreza entre otros.
3. Análisis de la legislación
nacional
En el año 1971 se sancionó la ley 19.032
que crea PAMI, para brindar asistencia médica, social y asistencial a las personas
adultas mayores. La sigla responde al Programa de Atención Médica Integral (715) , y el
nombre de la entidad que desarrollaba el programa, el Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados. "PAMI fue la primer Obra Social donde los
destinatarios eran en su mayoría adultos mayores, convirtiéndose de esta forma, en la
obra social pionera y precursora en atención a la tercera edad, tanto a nivel regional
como internacional" (716) .
Los servicios de PAMI se fueron
distribuyendo en todo el territorio nacional (717) y sus prestaciones se diversificaron y
complejizaron con el correr de los años, así ofrece un conjunto de prestaciones
médicas, sociales, humanas y recreativas.
La ley 24.241, y su modificatoria 26.245
(2008) regulan el sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, consistente en un
sistema solidario de reparto; en esta ley se dispone la unificación del Sistema
Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen previsional público
financiado a través de un sistema solidario de reparto. La reforma del 2008, respondió
a la necesidad de reestatizar el sistema, que durante las políticas neoliberales de los
años noventa fue privatizado, proceso que demostró su inequidad e ineficacia, de
modo que su reforma hacía justicia con la previsión constitucional (art. 14 bis) en la
que se dispone que la seguridad social debe ser garantizada por el estado.
El Código Civil regula las normas de la
capacidad, que es uno de los atributos de la personalidad (junto con el nombre, el
estado, el domicilio, el patrimonio y la nacionalidad), en su conjunto estos atributos
hacen a la identidad de la persona.
La normativa que mayor implicancias
negativas tiene respecto de la condición jurídica de la personas mayores y de su
identidad jurídica está relacionada (como para el caso de personas con discapacidad y
personas menores de edad) con las reglas de incapacidad contenidas en el Código Civil.
En la práctica, estas normas se aplican a las personas mayores, destituyéndolas de su
capacidad jurídica, en lugar de ofrecer apoyos a sus necesidades. Los motivos varían
entre razones de salud mental, enfermedades degenerativas, incapacidades físicas.
El circuito que se consolida a partir de las
normas relativas a las internaciones involuntarias, aplicado a las personas mayores sin
que medien criterios médicos objetivos acerca de la necesidad de su internación, sella
toda responsabilidad del estado a las alternativas que pueden ser ofrecidas frente a
alguna circunstancia que disminuya el autovalimiento de la persona adulta mayor o
que esté motivada únicamente en razones económicas.
La geriatrización de los adultos mayores no
puede ser sustitutiva de otros apoyos tendientes al mantenimiento de la persona
mayor en su propio domicilio o en el ámbito familiar, de allí la necesidad de elaborar
un elenco de alternativas que favorezcan este objetivo, por ejemplo: cupos de
viviendas en los planes gubernamentales, créditos para viviendas adaptadas, créditos
para acceder a viviendas para familias que tengan a su cargo personas adultas
mayores, subsidios habitacionales, cuerpos de cuidadores domiciliarios, sistemas de
viandas, hospitalización domiciliaria, y sólo para el caso en que el adulto mayor lo
desee la residencia en un establecimiento geriátrico, del cual en todo momento pueda
salir, e incluso retornar a su hogar o restablecerse las opciones alternativas, en caso de
que así lo desee.
Asimismo, la ausencia de regulaciones en
torno a la institucionalización de las personas adultas mayores, la especificación de sus
derechos dentro de los lugares que las albergan, y las normas sobre su consentimiento
asistido, por nombrar algunos de los aspectos críticos, hace que en la práctica se
produzcan internaciones en residencias geriátricas que deben equipararse con la
privación ilegítima de la libertad.
En este sentido la supervisión meramente
administrativa y tendiente a la habilitación (de tipo comercial) de los establecimientos
de residencia de las personas mayores, se torna insuficiente en virtud de la raigambre
de los derechos que se ponen en juego al alojar a una persona en un lugar de esas
características, sobre las que el sistema nacional de prevención de la tortura que
implementa la ley 26.827 debe tomar especiales recaudos.
Es destacable que a través del art. 56, de la
ley 26.827 que implementa el mecanismo de prevención, se consideran numerosos
principios y directrices, en lo que refiere a la protección de los derechos de las
personas adultas mayores, fueron incorporados expresamente los Principios de las
Naciones Unidas en Favor de las Personas de Edad (AGNU - Res. 46/91).
La escasa normativa relativa a planes de
vivienda accesibles para las necesidades y posibilidades de personas adultas mayores,
hace peligrar las estrategias tendientes a lograr la efectividad de los principios básicos
consagrados por los órganos internacionales. Asimismo, la exclusión o mayor coste que
algunos planes de salud o medicinas prepagas realizan respecto de las personas de
edad resulta discriminatoria de la persona adulta mayor, por causa de su edad.
Otro aspecto que debe destacarse es la
necesidad de fortalecer legislativamente los derechos laborales de las personas adultas
mayores, incentivando su contratación, y monitoreando las condiciones en que deben
ser cumplidos, así como planes que preparen a la jubilación.
Tampoco se produjeron desarrollos
normativos orientados a favorecer y fortalecer las organizaciones sociales de personas
adultas mayores, tal como lo recomendó el Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales en el documento descripto más arriba.
4. Análisis de la legislación
provincial
El camino de formular legislaciones en
favor de la protección de derechos de las personas adultas mayores, fue iniciado en los
desarrollos provinciales antes que en la Nación.
El proceso legislativo provincial tiene
características oscilantes entre los modelos medicalizantes y asistencialistas de
abordaje, o que únicamente se centran en las normas relativas al funcionamiento y
habilitación de instituciones geriátricas, a veces contradictorias con otras legislaciones
que recogen los principios consagrados por el derecho internacional y que reafirman a
este grupo especial, como sujetos plenos de derecho.
Seguramente una regulación integral en el
orden nacional unificaría criterios en los órdenes provinciales, a la vez que estas
regulaciones pueden ser antecedentes importantes que informen a partir de la
experiencia, los resultados de los procesos legislativos locales.
No obstante, entre la legislación relativa al
grupo especial que se desarrolló en las provincias, se encuentran verdaderos hallazgos
que traducen con mecanismos concretos los principios internacionales, más allá de su
mera enunciación. A continuación destacamos algunos ejemplos positivos de
legislación provincial, más allá de los ajustes que puedan ser necesarios y algunos
contraejemplos en el terreno legislativo de protección de derechos de las personas
adultas mayores.
i. Condición jurídica acorde con los
tratados
En esta línea la provincia de Misiones con
una ley integral 3920 (2003) de Derechos de la Ancianidad; que consagra una amplia
nómina de derechos que dan la pauta de la consideración de las personas adultas
mayores como sujetos de derecho, en efecto, pone en cabeza del estado, una serie de
medidas positivas y protectorias, no sólo en materia de salud sino también que tiendan
a garantiza la calidad asistencial de los establecimientos geriátricos, así como el
respeto a la libertad, la privacidad, las costumbres y la dignidad de los ancianos que
utilizan sus servicios.
Establece también un cupo del tres por
ciento de los planes provinciales de construcción de viviendas arquitectónicamente
accesibles para los ancianos que no cuenten con ingresos suficientes; acceso a la
educación general básica, polimodal o superior; capacitación laboral; deportes,
cultura, turismo y recreación; campañas de concientización que promuevan
estereotipos positivos; participación; asistencia jurídica; accesibilidad en el transporte
y atención preferencial.
ii. Residencias geriátricas
En materia de residencias geriátricas, se
destaca la Ley 661 de la Ciudad de Buenos Aires, que en su art. 2 establece los
derechos específicos de las personas adultas mayores alojadas en estas residencias. Al
respecto, el art. 2 establece una nómina amplia (718) , entre la que se destaca el derecho
del residente a salir y entrar libremente de la institución.
Lo que la ley de Entre Ríos denomina ley
integral, se reduce a la creación del Consejo Provincial del Adulto Mayor, pero no surge
de la misma un decálogo específico de derechos y sus alcances para el grupo especial.
En esta provincia la ley 9823 de prestaciones y servicios gerontológicos, si bien no
aporta indicaciones sobre los derechos de los residentes, sí resulta ser exhaustiva en
cuanto a algunos estándares de características edilicias, que deben cumplir los
establecimientos, identificando estándares cuantitativos para prevenir el maltrato y
hacinamiento.
La ley 4549 de Corrientes, que regula los
establecimientos geriátricos privados no avanza sobre regulaciones referidas al
respeto del consentimiento informado del adulto mayor al ingresar a los centros que la
ley regula, ni define los derechos de las personas adultas mayores dentro del
geriátrico, sino que se explaya sobre aspectos administrativos, de habilitación y de
responsabilidad médica.
De igual modo la ley sanjuanina que regula
el funcionamiento de geriátricos, (I-0017-2004), establece las condiciones de
habilitación y se explaya sobre cantidad de camas, en relación a cantidad de auxiliares
y otros integrantes de los servicios de atención y cuidado, con que deben contar los
geriátricos. Es un avance en materia de estándares edilicios e infraestructura, pero
tampoco abarca todas las situaciones en que se puedan ver afectados los derechos de
una persona alojada en un establecimiento de esas características.
El caso de Santa Cruz , la ausencia de
referencia en la ley de protección integral a los derechos de las personas adultas
mayores residentes en instituciones geriátricas; es en cierta medida suplida por las
previsiones contenidas en la Ley 2912 de establecimientos residenciales y servicios de
atención gerontológica, que en su art. 3°, avanza sobre derechos específicos de la
población adulta mayor residente, a saber: a la comunicación e información
permanente; a la intimidad y a la no divulgación de los datos personales; a considerar
la residencia y hogar como domicilio propio; a la continuidad en las prestaciones del
servicio en las condiciones preestablecidas; a la tutela por parte de los entes públicos
cuando sea necesario; a no ser discriminados; a ser escuchados en la presentación de
quejas y reclamos; a mantener vínculos afectivos, familiares y sociales; a entrar y salir
libremente, respetando las normas de convivencia del establecimiento. Para fortalecer
esta regulación debieran especificarse aspectos relativos al consentimiento informado
de las personas mayores y su derecho a contar con asesoramiento legal y de otro
tipo.
Tucumán: respecto de esta provincia, las
fuentes únicamente informan la sanción de la ley 7487 que regula residencias
geriátricas, en la misma, en el art. 6, identifica los derechos específicos de la persona
adulta mayor residente: a la comunicación y a la información permanente; a la
intimidad y a la reserva referida a todo dato de su persona y/o patología o enfermedad
si la padeciere; a considerar la residencia como domicilio propio; a la tutela de los
entes públicos cuando sea necesario; a no ser discriminado; a ser escuchado y
considerado ante sus quejas y/o reclamos; a que se le facilite continuar manteniendo
sus vínculos afectivos familiares y sociales; a la continuidad en las prestaciones del
servicio en las condiciones preestablecidos; también establece la obligación de
denunciar malos tratos dentro de las instituciones geriátricas y el control en la órbita
del ministerio de salud pública de los establecimientos así como su registro. Resulta ser
una amplia definición de los derechos de las personas en instituciones de esta
característica, si bien debiera contextualizarse en una ley de protección integral más
amplia, que establezca la prioridad de la permanencia del adulto mayor en su domicilio
o en el ámbito de su familia, y podría ser complementada con la incorporación del
concepto del consentimiento informado, se considera que otorga un amplio marco de
protecciones.
Dentro de la legislación que se registra en
Santiago del Estero, la ley 5841 (1990) de funcionamiento de los establecimientos
geriátricos privados, no avanza en relación a identificar derechos específicos de las
personas mayores, residentes.
En La Pampa, la otra ley que rige en la
jurisdicción en relación a este grupo, la 2130 (2004) que regula los geriátricos, avanza,
con los derechos del residente, concretamente reconoce sus derechos a la
comunicación e información permanente; a la intimidad y a la no divulgación de sus
datos personales; a la continuidad de las prestaciones del servicio en las condiciones
establecidas, a no ser discriminados por razones de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social; a ser escuchados en la
presentación de reclamos ante los titulares de los establecimientos y ante las
autoridades públicas, respecto de quejas o reclamos vinculados a la prestación del
servicio; a mantener vínculos afectivos, familiares y sociales; a entrar y salir libremente
de los establecimientos, respetando sus pautas de convivencia; mientras que pone en
cabeza de los titulares de los establecimiento, entre otras, la de promover las
actividades que impidan el aislamiento de los residentes y propicien su inclusión
familiar y social en la medida en que cada situación particular lo permita. Sin perjuicio
de la necesidad de integrar estos derechos con el elenco de derechos de todas las
personas adultas mayores, mediante una ley integral, sería favorable fortalecer estas
disposiciones en relación a los establecimientos geriátricos, mediante normas de
consentimiento asistido. Se destaca sin embargo, el expreso reconocimiento que la
norma hace a la libertad ambulatoria de la que debe gozar la persona residente, y su
libertad de entrar y salir de la institución.
iii. Derecho a la vivienda
Por su parte, la Ciudad también cuenta con
la ley 624 que establece un cupo de viviendas para dar en comodato a las personas
mayores auto-válidas de entre las viviendas a construir (a partir de la sanción de
presente ley), financiadas en forma total o parcial por la Comisión Municipal de la
Vivienda. Si bien la norma resulta sumamente valiosa en materia de reconocer a los
adultos mayores un derecho a la vivienda digna, y no tener siempre como única
alternativa la internación geriátrica, se advierte que el requisito de auto-valimiento
para acceder a las mismas, no parece tener motivación alguna y deja fuera casos de
adultos mayores que no tienen total auto-valimiento, y para quienes contar con una
vivienda podría favorecer una estrategia de cuidados domiciliarios.
iv. El derecho a vivir en sus domicilios,
consentimiento informado, institucionalización como último recurso
Las legislaciones en materia de residencias
geriátricas, o bien las leyes de protección integral, deben tener prescripciones precisas
que contemplen la situación de los adultos mayores residentes en estas, que acojan
especialmente reglas del consentimiento informado y el derecho de las personas a
entrar y salir libremente de estos establecimientos.
Por su parte el principio de permanencia
en el hogar debe prevalecer por sobre las fórmulas que tienden a equiparar la
residencia geriátrica con el derecho de las personas adultas mayores a una vivienda
digna. En rigor, este último derecho se preserva mejor mediante subsidios, créditos
asequibles, comodatos y otras formas de acceso a la vivienda, que garantizando la
residencia en instituciones geriátricas como suele surgir de algunas legislaciones.
De ello que resulta crítica la previsión de la
ley chaqueña 5396 que crea un régimen de asistencia para personas mayores en
emergencia habitacional o alimentaria, que en su art. 3 prevé como recurso exclusivo
la inmediata intervención de la Secretaría de Desarrollo Social o dirección de
ancianidad a fin de que arbitre los medios para asegurar el ingreso de los ancianos a un
establecimiento, en lugar de ofrecer una alternativa habitacional no institucional.
Esta norma, contraría la ley 4964. (2001),
modificatoria de la 3602 (1990) de la misma provincia que prevé el régimen Jurídico
básico para personas de la tercera edad y constituye una ley integral de promoción
ayuda y protección de las personas de la tercera edad. En su art. 4 prevé no sólo el
derecho de la persona adulta mayor a la permanencia en el seno de la familia; sino
también la vivienda adecuada a sus necesidades, mientras que el art. 5, complementa
este derecho con la obligación del organismo de aplicación de prevenir, controlar y
revertir la internación compulsiva del anciano.
El art. 1 de la ley 3602, que subsiste aún
después de la sanción de la ley 4964 de la provincia de Chaco, consagra el "derecho de
las personas de la tercera edad al alojamiento en centros especiales y adecuados
cuando se encuentren carentes de los mismos"; este derecho, en todo caso sólo sería
un derecho, cuando la persona adulta mayor quisiera ser alojada en una residencia de
estas características, caso contrario debe prevalecer la regla de la independencia, el
autovalimiento y de residir en sus propios hogares.
v. Visiones medicalizantes y
asistentencialistas
En el caso de la legislación cordobesa, se
advierte la necesidad de unificar los criterios bajo una ley integral ya que, si bien
cuenta con dos instrumentos importantes en materia de reconocimiento de derechos
(las leyes 7037 y 7077), complementadas con las normas que normativizan el
funcionamiento de los geriátricos, ninguna contiene normas sobre el consentimiento
informado en todas las situaciones que afecten la vida de la persona mayor, en
especial en relación al ingreso a una institución geriátrica, su derecho al trabajo, o
participación política. A su vez se advierte en esta provincia (como en otras) un recorte
focalizado en las personas adultas mayores con escasos recursos, y no un rol activo del
estado en la promoción de la condición del adulto mayor como sujeto pleno de
derecho, tal como lo amerita su condición de grupo vulnerable, y en los términos que
ordena la Constitución Nacional.
vi. Lugar del estado en la garantía de
los derechos de las personas adultas mayores
La mayoría de las leyes prevén una función
subsidiaria del estado en la garantía de los derechos de las personas adultas mayores y
un apoyo subsumido a la condición económica es la característica de la mayoría de las
legislaciones.
Lo mismo ocurre con la ley de Misiones ley
3920 (2003), que si bien recoge los principios básicos de las Naciones Unidas, tiene un
escaso desarrollo de estándares en materia de políticas públicas y normas de
consentimiento informado.
vii. Observaciones a algunas leyes
integrales
Catamarca: cuenta con una ley integral,
ley 5143 para las personas de la tercera edad, que recoge los principios de Naciones
Unidas. Si bien implica un avance en los enunciados, no desarrolla los alcances de los
derechos de las personas adultas mayores, y la reafirmación de las normas de
consentimiento, no institucionalización y, las consecuentes medidas que el estado
debiera adoptar para favorecer los principios acogidos. Mientras que la ley 5056, de
instituciones geriátricas tampoco avanza en materia de derechos de las personas allí
alojadas.
La ley de San Juan, 6474, es una ley que no
prevé la totalidad de los derechos de las personas adultas mayores, aunque avanza en
algunas definiciones (como la integración activa en la familia, acceso a la vivienda y la
salud). Algunos aspectos críticos de esta ley es que las pensiones no se concedan
cuando la persona adulta mayor esté casada o conviva con quien goza de un haber
previsional, o el hecho de que no se prevean restricciones al recurso de la internación
geriátrica, y sin embargo se establezca una reducción del haber del adulto mayor para
cubrir los gastos de la institución geriátrica. Finalmente, el otorgamiento del salario
familiar equivalente al de hijo discapacitado para el trabajador que tenga a cargo un
adulto mayor, sin mayor requisito, impide el acceso directo del beneficiario al recurso
sin mediar un motivo concreto para que se produzca ese desvío. En líneas generales
resulta crítico que estas acciones en favor de las personas adultas mayores sean
consideradas como "beneficios" y no como derechos.
En el caso de San Luis se da una situación
similar que en San Juan con la ley I-0016-2004 (2003) Promoción e integración activa
del adulto mayor en la familia y la comunidad; que avanza con la incorporación de
algunos principios y derechos de las personas adultas mayores, pero no agota la
totalidad de sus derechos ni los alcances de la responsabilidad estatal en proveerlos; ni
establece pautas sobre internación, consentimiento informado y la prioridad de
permanencia del adulto mayor en su domicilio o el de su familia, asignándole al estado
un rol meramente subsidiario, característico de la mayoría de las legislaciones
analizadas.
La ley integral de Tierra del Fuego (ley
535), delinea sus políticas de acuerdo a los principios que rigen en el derecho
internacional, no obstante, la legislación carece de referencias y alcances en otros
aspectos fundamentales. Entre ellos: aquellos relativos a la internación geriátrica de
las personas adultas mayores y las reglas de consentimiento asistido y el relativo al
fomento de su participación política.
La ley de protección integral de Santa Cruz,
2669 (2004), fija lineamientos en general, adecuados para las políticas públicas pero no
identifica con claridad cuáles son los principios rectores de tales lineamientos, ni
tampoco identifica los derechos que subyacen a los mismos, omitiendo referencias en
temas importantes como libertad ambulatoria, residencias geriátricas y el respeto por
el consentimiento informado de las personas adultas mayores.
La ley de Chubut 4.332 (1997) de
protección integral, promoción e integración de los miembros de la tercera edad,
cuenta con una nómina de derechos afines con las normas internacionales, no
obstante no avanza en precisiones sobre el alcance específico de estos derechos,
también omite referencias a la internación geriátrica y los derechos de las personas
residentes, y formula como política de estado la creación de instituciones geriátricas,
sin hacer mención de las pautas de consentimiento informado y de que la internación
de una persona en este tipo de residencias es subsidiaria de la garantía del derecho a
la vivienda digna. Esta omisión no fue subsanada por la ley 4408 (1998) de regulación
del funcionamiento de hogares geriátricos, que no avanza sobre los derechos de las
personas allí alojadas, limitándose a menciones de corte médico, alimentario y respeto
de las creencias religiosas. Por último se destaca que esta es la única provincia que
tiene previsto la figura del defensor de los derechos de las personas adultas mayores,
que tiene facultades de defensa de los derechos de las y los adultos mayores ante las
instituciones públicas y privadas y la supervisión y auditoría de la aplicación de las
leyes nacionales y provinciales relacionadas a los mismos se realizará en dos nivel,
siendo la única provincia que ha sancionado dicho mecanismo de protección.
La ley de Jujuy 4586 abarca los derechos a
la salud, asistencia social, educación y cultura. Mientras que la ley 5530 de la misma
provincia promueve la protección del bienestar y protagonismo de los derechos del
adulto mayor, identifica lineamientos acordes con los principios de derechos humanos
de las personas adultas mayores, y crea el consejo provincial del adulto mayor. Sin
embargo, no hace una indicación precisa de los derechos de las personas adultas
mayores, ni define el alcance de los mismos, tampoco avanza acerca de los derechos
de las personas en instituciones geriátricas.
La Pampa en su ley 1191 (1989) delinea
acciones estatales acordes con la normativa internacional pero que no alcanzan a
definir y dar alcance específico a los derechos de las personas adultas mayores.
viii. Edad
Se destaca finalmente que el universo de
personas protegidas por la legislación especial oscila entre las leyes que reconocen
estos derechos a partir de los 60 (o antes, de acuerdo al proceso específico de
envejecimiento de la persona, sujeto a evaluaciones) o los 65, de modo que debiera
ser unificada en todas las provincias en los 60 años, que es lo que indican las normas
internacionales.
ix. Escenario normativo
provincial
La situación provincial en materia de
legislación en materia de protección de los derechos de las personas adultas mayores,
se describe a través de las siguientes categorías:
i. Provincias que dictaron ley integral
propia y tienen desarrollos normativos
En estas provincias se destaca que pese a
la ausencia de un marco regulatorio integral de este grupo poblacional, sancionaron
sus propias leyes integrales. Se trata de un total de 7 provincias, a saber:
Catamarca, cuenta con una ley integral,
ley 5143.(2003) de protección integral a las personas de la tercera edad y con la ley
5056 (2001) que regula el funcionamiento de las residencias geriátricas.
Chaco: Cuenta con una ley integral que
regula el grupo especial, ley 3.602 (1990) que determina el Régimen Jurídico Básico
para las personas de la Tercera Edad, modificada por la ley 4964 (2001) de promoción,
ayuda y protección de las personas de la tercera edad.
La ley 5396 (2004) crea un régimen de
asistencia para personas mayores de 60 años en situación de emergencia habitacional.
La ley 7129 (2012) si bien no es específicamente destinada a las personas adultas
mayores, se encuentran dentro de las contempladas por la propia ley, que crea el
Sistema Provincial de cuidados Paliativos.
Misiones, cuenta con una ley integral, la
Ley 3920 (2003) de Promoción, preservación y protección de los derechos de la
ancianidad.
Entre otros desarrollos normativos para el
grupo especial, se encuentra la ley de creación del sistema provincial de información
del adulto mayor y la LEY XVII - 62 (ex 4433 de 2008) y la ley 3913 (2002) de
obligatoriedad de habilitar una caja de atención preferencial para personas con
limitación física, ancianos y mujeres embarazadas; por último, la ley XIX-2, (1971)
prevé el régimen de jubilaciones y pensiones y servicios de obra social para el personal
de la administración pública.
Tierra del Fuego. La ley 535 (2001) de
protección integral e integración de las personas de la tercera edad en la familia y
sociedad fueguina. Otro desarrollo normativo de la provincia es la ley 582 Régimen de
jubilaciones y pensiones para el personal de los tres poderes del Estado provincial.
Servicios prestados en tareas penosas, riesgosas, insalubres o determinantes de vejez
o agotamiento prematuro
Santa Cruz, cuenta con ley de promoción
y protección integral de los adultos mayores, 2669 (2004); y la ley 2912 (2006), de
establecimientos residenciales y servicios de atención gerontológica. La ley 1869
(1987) incorpora beneficiarios a la caja de servicios sociales a los pensionados por
vejez desamparada, y es complementaria de la ley 48 (1977) que establece las
pensiones por vejez.
Chubut cuenta con la ley 4.332 (1997) de
protección integral, promoción e integración de los miembros de la tercera edad.
Además se sancionó la ley 4408 (1998) de regulación del funcionamiento de hogares
geriátricos. Finalmente, se destaca la creación, en el ámbito del poder legislativo de la
defensoría de las personas adultas mayores, ley V- 117 (2010).
Jujuy sancionó la ley 4586 (1991) de
Promoción Social para las personas de edad avanzada. Mientras que la ley 5530 (2006)
promueve la protección del bienestar y protagonismo de los derechos del adulto
mayor.
ii. Provincias que tienen algunos
desarrollos normativos significativos
Si bien estas provincias no regularon
marcos integrales de este grupo poblacional, sancionaron leyes para el sector especial,
se trata de 7 provincias, a saber:
La Ciudad de Buenos Aires, Ley 81 (1998)
Principios Rectores de las Políticas Públicas de la Ciudad de Buenos Aires para Personas
Mayores, si bien no se trata de una ley integral, recoge todos los principios de
Naciones Unidas en favor de las personas mayores (Organización de Naciones Unidas
mediante la Resolución 46/91).
En materia de regulación de residencias
para adultos mayores, cuenta con la ley 661 (2001) Marco Regulatorio para el
Funcionamiento de los establecimientos residenciales de la Ciudad de Buenos Aires (y
su modificatoria ley 2935 (2008). Esta se complementa con la Ley (CABA) 864 (2002)
sobre Obligatoriedad de contar con un servicio de atención especial para patologías
que dificulten la integración social de los residentes de residencias de Adultos
Mayores.
En relación al derecho a la vivienda, se
sancionó la Ley 624 (2001) de cupo de viviendas para dar en comodato a las personas
mayores; en el ámbito de los planes de vivienda del Instituto de la Vivienda de la
Ciudad; en relación de cuidados domiciliarios, también cuenta con la ley 731 (2002)
que otorga subsidios para la atención domiciliaria y hospitalaria de las personas
mayores sin cobertura social o de escasos recursos.
Córdoba: no cuenta con una ley integral,
sino que la legislación referida a los derechos de las personas adultas mayores está
dispersa en diferentes cuerpos normativos a saber: la ley 7.037 de Promoción de la
Integración de la Ancianidad en la familia y la comunidad (1983), orientado a la
integración de las personas adultas mayores a actividades de la comunidad y la familia;
la ley 7.077 (1984) de Creación del Programa Permanente de Atención al Anciano, por
el cual el Gobierno de la Provincia de Córdoba, (a través de albergues, hogares de día,
comedores, viandas domiciliarias y cualquier otra alternativa de ayuda económica al
grupo familiar para mantener al anciano en el núcleo de origen, atenderá a la
ancianidad carenciada del todo el territorio provincial). Las leyes 7872 (1989) de
Establecimientos geriátricos privados y su modificatoria ley 8677 (1989). Finalmente, la
ley 9131 (2003) Dispone la atención prioritaria y trámite ágil a la gestión de mujeres
embarazadas, ancianos, discapacitados y personas con capacidad limitada, en todas las
dependencias del Estado Provincial.
Entre Ríos cuenta con algunos desarrollos
normativos referidos a esta población y sus derechos, mediante la ley 10.166 (2012)
declara de interés público la atención del envejecimiento y desarrollo integral de los
Adultos Mayores, y crea el consejo provincial de Adultos mayores; la ley 9823 (2007)
Regula las prestaciones y servicios gerontológicos y geriátricos.
La Pampa cuenta con la ley 1191 (1989)
de promoción de la integración activa de las personas de la tercera edad en la familia y
la comunidad y la ley 2130 (2004) Regulación del funcionamiento de establecimientos
geriátricos. Finalmente, la provincia firmó con el Consejo Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia (Ministerio de Desarrollo Social) un convenio aprobado por ley
2351 (2007) a fin de implementar y ejecutar el proyecto "prevención del abuso y
maltrato hacia los adultos mayores".
San Juan cuenta con algunas normas
relativas a los derechos de las personas adultas mayores, a saber: la ley 6474 (1994)
determina algunos beneficios para ancianos; la ley 7665 (2006) de atención
preferencial de personas con limitaciones física, ancianos y mujeres embarazadas; la
ley 6822 (1997) regula el funcionamiento de las residencias geriátricas.
San Luis regula los derechos del grupo
especial mediante la ley I-0016-2004 (2003) de promoción e integración activa del
adulto mayor en la familia y la comunidad. La ley I-0017-2004, regula el
funcionamiento de hogares geriátricos.
Tucumán, respecto de esta provincia, las
fuentes únicamente informan la sanción de la Ley 7487 (2004) de residencias
geriátricas y la ley 7051 (2000) Crea el Programa denominado Salud para la Tercera
Edad.
iii. Provincias con escaso o nulo desarrollo
normativo
Son ocho las provincias que se ubican en
esta categoría:
Corrientes únicamente se informa
regulación de geriátricos privados mediante la ley 4549 (1991).
La Rioja, una única ley provincial se releva
en relación a este grupo especial es la ley 3365 (1974) de provisión gratuita de
medicamentos a personas mayores de 80 años, jubiladas docentes.
En el caso de Mendoza no se relevan leyes
específicas en materia de los derechos de los adultos mayores, excepto Ley 4993
(2012) de eximición de pago de boletos de transporte y de espectáculos públicos para
mayores de 70 años.
Neuquén: mediante la ley 2743 (2010)
crea el Consejo Provincial de Adultos Mayores, en igual situación se encuentra Salta,
que lo crea mediante Ley 7006 (1998) y la provincia de Buenos Aires que lo hace
mediante la ley 13.844 (2008).
Santiago del Estero, las fuentes sólo
relevan la ley 5841 (1990) de funcionamiento de los establecimientos geriátricos
privados.
En Santa Fe las bases de datos no informan
ninguna ley específica para el grupo; especial en igual situación se encuentra la
provincia de Formosa.
CAPITULO IV
MEMORIA, VERDAD Y
JUSTICIA
Desaparecidos:
Derecho a la verdad; Sustracción de menores; Reparación a las
víctimas de la dictadura militar; Causas judiciales.
MEMORIA VERDAD Y JUSTICIA
I. INTRODUCCION
El artículo 5 punto 5 de la ley 25.391 indica
que el informe de derechos humanos debe abarcar la situación de los
"Desaparecidos", e indica que dentro de este título se deben indagar: derecho a la
verdad, sustracción de menores, reparación a las víctimas de la dictadura militar y
causas judiciales.
Este capítulo fue redefinido como
"Memoria, Verdad y Justicia" que es la denominación bajo la cual se acuñaron una
serie de doctrinas, leyes y acciones políticas, culturales, de contenido económico y de
efecto jurídico relacionadas con los crímenes cometidos durante la dictadura cívico
militar, las garantías de no repetición y la transformación institucional post
dictatorial.
Se condensa en este capítulo una
recapitulación de las leyes más importantes de estos años entre la sanción de la ley del
informe y esta producción, y que demuestre bajo los ejes de Memoria, Verdad y
Justicia, la adecuación a la normativa internacional y su avance a nivel nacional y
provincial.
El presente capítulo sobre Memoria,
Verdad y Justicia recoge el cambio de la legislación argentina en la lucha contra la
impunidad. Debemos recordar que, aun cuando el Estado argentino había ratificado
en el año 1956 la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, en
los años ochenta, con la vuelta de la democracia luego de la última dictadura cívico-
militar, y con la producción del juicio a las juntas militares, se sancionaron las leyes de
Punto Final (ley 23.492, 1986) y de Obediencia Debida (ley 23.521, 1987). Sumado a
ello, los indultos del Presidente Carlos Menem en la década de 1990 también fueron
un retroceso en la búsqueda de justicia por los crímenes cometidos.
Estas leyes, conocidas como "leyes de
impunidad" funcionaron como freno a los juicios iniciados en 1983, se iniciaron los
procesos judiciales, a instancias de víctimas, familiares y organismos de derechos
humanos, en el marco de los llamados "Juicios de la Verdad", que sin poder aplicar
pena, fueron de importancia para la averiguación de los delitos cometidos, la
búsqueda de responsables, el mantenimiento de la memoria y la recopilación de
pruebas.
En el año 2001 comenzó un lento proceso
para revertir esta impunidad, con declaraciones judiciales de inconstitucionalidad en
primera instancia de las normas citadas en varias jurisdicciones del país. Pero fue a
partir del año 2003, con la sanción de nulidad de estas leyes mediante la ley 25.779
que se revirtió el proceso. Y finalmente, la Corte Suprema de Justicia en los dos años
posteriores declara la inconstitucionalidad de las leyes de impunidad en los casos
"Arancibia Clavel" (2004) y "Simón" (2005). (719)
La legislación en estos últimos años
muestra los ajustes legislativos en aras de proveer herramientas para la producción y
celeridad de los juicios por delitos de lesa humanidad.
II. DERECHO INTERNACIONAL
1. Principal tratado internacional que
orbita en nuestro ordenamiento
- Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad,
(ONU, 1968) (720) .
- Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas; (ONU, 1994) (721) .
2. Otros instrumentos de derecho
internacional
- Convención para la
Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (09/12/1948), (ONU, 1948) (722) .
- Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional (17/07/1998). (723)
- Convención Internacional
para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (ONU,
2006).
3. Recomendaciones
Como ya se indicó en la metodología de
este informe, las normas de derecho internacional son originarias del Sistema
Universal y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en ese marco,
encontramos dos órganos que a través de su trabajo realizan recomendaciones a
nuestro estado.
Uno es Grupo de Trabajo sobre
Desapariciones Forzadas o Involuntarias (724) . El Grupo de Trabajo visitó la Argentina en
julio de 2008, emitiendo luego su informe (725) .
Dentro del Sistema Interamericano, si bien
producen eventuales informes sobre la situación de los derechos humanos en Estados
específicos, no realiza informes periódicos sobre el cumplimiento por parte de la
Argentina de los Tratados de Derechos Humanos regionales, tal como lo realizan los
diferentes Comités de la ONU. De modo que, en general cuando la CIDH o la Corte IDH
se pronuncian sobre la Argentina, lo hacen en el marco de las peticiones de
particulares que alegan la violación de un derecho por parte del estado argentino. No
obstante ello, en el marco de procedimientos contenciosos, ya sea en las decisiones de
la Corte IDH, recomendaciones de la CIDH o acuerdos de solución amistosa celebrados
por la Argentina con los peticionarios ante uno u otro organismo, es viable que se
desprendan obligaciones internacionales que requieren la adecuación de normativa
interna.
Es importante destacar que, en la última
dictadura cívico militar, ante las violaciones a los derechos humanos cometidos, las
víctimas y sus familiares recurrieron a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos para formular denuncias, produciéndose la histórica visita de la CIDH a
nuestro país en 1979. La publicación de su "Informe sobre la situación de los Derechos
Humanos en Argentina" fue de suma importancia para la denuncia mundial de los
delitos de lesa humanidad que se cometían. Posteriormente, entrada la democracia y
ante la impunidad ya comentada al principio del capítulo, las víctimas y sus familiares
continuaron llevando sus reclamos al Sistema Interamericano en búsqueda de justicia.
Es en estos casos particulares en los que encontramos las recomendaciones legislativas
que trataremos:
a. Solución amistosa Inocencia Luca
de Pegoraro y otros, Argentina
En la Solución Amistosa aprobada por la
CIDH "Informe No. 160/10, Petición P- 242-03, Solución Amistosa, Inocencia Luca de
Pegoraro y Otros, Argentina," (726) del 1º de noviembre de 2010, la misma versó sobre
la necesidad de reformas a la legislación nacional. Las adecuaciones normativas
aludidas fueron implementadas a través de las leyes 26548, 26549 y 26550, que luego
se explicarán. Estas observaciones referían a:
i. Procedimiento para la obtención de
ADN
"El Poder Ejecutivo Nacional de la
República Argentina se compromete a enviar al Honorable Congreso de la Nación un
proyecto de ley para establecer un procedimiento para la obtención de muestras de
ADN que resguarde los derechos de los involucrados y resulte eficaz para la
investigación y juzgamiento de la apropiación de niños originada durante la dictadura
militar.
ii. Funcionamiento del Banco de Datos
Genético
"El Poder Ejecutivo Nacional de la
República Argentina se compromete a enviar al Honorable. Congreso de la Nación un
proyecto de ley para modificar la legislación que regula el funcionamiento del Banco
Nacional de Datos Genéticos, a fin de adecuarla a los avances de la ciencia en la
materia."
iii. Participación judicial de las
víctimas
"El Poder Ejecutivo Nacional de la
República Argentina se compromete a enviar al Honorable Congreso de la Nación un
proyecto de ley para garantizar de un modo más eficaz la participación judicial de las
víctimas -entendiendo por tales a las personas presuntamente apropiadas como a sus
legítimos familiares- y de las asociaciones intermedias conformadas para la defensa de
sus derechos en los procesos en los que se investiga la apropiación de niños."
b. Solución Amistosa Valerio Oscar
Castillo Báez, Argentina
En la Solución Amistosa "Informe No.
161/10. Petición P- 4554-02, Solución Amistosa, Valerio Oscar Castillo Báez,
Argentina", 1º de noviembre de 2010.
i. Indemnización a condenados por la
ley 20.840
El acuerdo plantea la necesidad de realizar
reformas legales que permitan a los privados de la libertad condenados por actos
subversivos según la ley 20.840, recibir la indemnización de la ley 24.043 : "Las partes
convienen en que se otorgará al señor Valerio Oscar Castillo Báez, una reparación
pecuniaria de acuerdo al esquema previsto por la ley 24.043 considerando a tal efecto
la totalidad del periodo en el que permaneció efectivamente detenido que no fuera
indemnizado en el marco del expediente MI 329.637/92. El trámite administrativo
deberá ser iniciado ante la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación de conformidad con la competencia atribuida por la
citada ley, quien deberá adoptar todas las medidas necesarias para certificar el tiempo
que efectivamente estuvo detenido el señor Castillo Báez en virtud de la aplicación de
la ley 20.840." y "El Estado se compromete además a elaborar, a través de su
Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos de la Nación un Proyecto de modificación de la ley 24.043 con el objeto de
incluir, en las condiciones que se consideren apropiadas, los casos de privación de la
libertad sustentada en la norma. Asimismo, el Estado se compromete a hacer sus
mejores esfuerzos para su pronta remisión al Congreso Nacional".
Dicha reforma ya fue introducida por la ley
26.564.
III. DERECHO INTERNO
1. Introducción
Como se indicó a partir de la sanción de
leyes de impunidad tuvieron un impacto dramático en la consecución de los objetivos
de justicia para los crímenes cometidos durante la dictadura cívico militar.
Sin duda su derogación y posterior
declaración de nulidad dieron un nuevo impulso a las políticas y acciones en este
terreno orientadas a la celeridad de los procesos, la legitimación activa para
impulsarlos y la producción de las pruebas.
Esto se vio plasmado en una serie de leyes
y ajustes institucionales que serán reseñados a continuación. Las principales leyes que
regulan sobre este tema por una parte representan los 3 ejes de memoria verdad y
justicia, y por otra parte dan cuenta del proceso histórico de nuestro país.
2. Leyes Nacionales
a) Constitución Nacional:
El Estado otorgó jerarquía constitucional a
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, por ley 24.280
de 1997, y a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
los Crímenes de Lesa Humanidad, por ley 25.778.
b) Leyes nacionales
- Ley 23.511. (10/07/1987)
Creación del Banco Nacional de Datos Genéticos. Luego se sancionó la ley 26548
(2009) "Banco Nacional de Datos Genéticos. Ámbito funcional. Objeto. Funciones.
Archivo Nacional de Datos Genéticos. Reserva de la Información."
- Ley 24.043 (1991) y Decretos
Reglamentarios 1.023/92 y 205/97. Se otorgan beneficios a personas puestas a
disposición del P.E.N. durante la vigencia del estado de sitio, o siendo civiles hubiesen
sido detenidos en virtud de actos emanados de tribunales militares
- Ley 24.321. (1994)
Desaparición Forzada de Personas: se tipifica la figura.
- Ley 24.411 (1987)
Indemnización por desaparición forzada. El límite temporal para la solicitud del
beneficio fue prorrogado por diferentes leyes: ley 24.499 del 13/07/1995; ley
25.814 del 1/12/2003; ley 25.985 del 7/1/2005; ley 26.178 del 19/12/2006; ley 26.521
del 16/10/2009.
- Ley 24.952 (1998)
Derogación de las Leyes de "Punto Final" y "Obediencia Debida": el art. 1 deroga la ley
23.492; y el art. 2 deroga la ley 23.521.
- Ley 25.192 (1999) Establece
un beneficio destinado a los causahabientes de las personas que fallecieron entre el 9
y el 12 de junio de 1956, con motivo de la represión del levantamiento cívico militar de
esas jornadas o de su disidencia política.
- Ley 25.457 (2001) Crea la
Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad en el ámbito del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos.
- Ley 25.764 (2003). Se crea el
Programa Nacional De Protección de Testigos e Imputados.
- Ley 25778 (2003). Otorga
jerarquía Constitucional a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de lesa Humanidad.
- Ley 25.779 (2003). Nulidad
de las leyes de "Punto Final" y "Obediencia Debida" Se declaran insanablemente nulas
las leyes 23.492 Y 23.521.
- Ley 25.914 (2004).
Indemnización para Niños y Niñas Nacidos en Cautiverio.
- Ley 25974 (2004). Se crea en
el ámbito del Poder Legislativo Nacional el Fondo de Reparación Histórica para la
Localización y Restitución de niños secuestrados o nacidos en cautiverio en
Argentina.
- Ley 26.001 (2001). Se
establece el día 22 de octubre de cada año como Día Nacional del Derecho a la
Identidad, para conmemorar la lucha emprendida por Abuelas de Plaza de Mayo.
- Ley 26.085 (2006) Día
Nacional de la Memoria por la Verdad y la Justicia). Se incorpora el día 24 De Marzo
"Día Nacional de la Memoria por la Verdad y la Justicia", entre los Feriados Nacionales
previstos por la ley 21.329 y sus modificatorias.
- Ley 26289 (2007). Se
suprimen del Registro Nacional de Reincidencia y demás Registros de todos los
organismos de Defensa y Seguridad nacionales y provinciales, y se incorporan al
Archivo Nacional de la Memoria, todos los antecedentes existentes relativos a
sentencias y resoluciones dictadas por los Consejos de Guerra Especiales Estables
instituidos por las normas números 21.264 Y 21.463 del último gobierno de facto.
- Ley 26.298 (2007). Se
aprueba la Convención Internacional para la Protección de las Personas contra las
Desapariciones Forzadas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el
20 de diciembre de 2006.
- Ley 26371 (2008) Se crea la
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.
- Ley 26372 (2008). Se
establece que ante la imposibilidad de integración de los Tribunales Orales en lo
Criminal Federal de todo el país, por licencia, suspensión, recusación, excusación o
vacancia de sus miembros, se Integraran con jueces que hayan sido designados de
acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución Nacional.
- Leyes 26373 y 26374. (2008)
Modificaciones del Código Procesal Penal.
- Ley 26375 (2008). Se crea la
Unidad Especial para Búsqueda De Personas Ordenada por La Justicia, que funcionara
en la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; y se crea un Fondo de
Recompensas.
- Ley 26415 (2008). Se ratifica
el convenio celebrado el 20 de noviembre de 2007 entre el Estado Nacional y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires de creación, organización y funcionamiento del Ente
Público denominado "Espacio Para La Memoria y para la Promoción y Defensa de los
Derechos Humanos".
- Ley 26549 (2009). Código
Procesal Penal - Modificación. Incorporase el Artículo 218 Bis al Código Procesal Penal
de la Nación. Muestras de A.D.N.
- Ley 26550 (2009).
Incorporación el Artículo 82 bis al Código Procesal Penal de la Nación, sustitución del
Artículo 83 del Código Procesal Penal de la Nación y sustitución del Artículo 85 del
Código Procesal Penal de la Nación.
- Ley 26691 (2011). Se
declaran Sitios de Memoria del Terrorismo de Estado, a los lugares que funcionaron
como Centros Clandestinos De Represión Ilegal.
- Ley 26564 (2009). Los
beneficios establecidos por las Leyes 24.043 y 24.411, son ampliados para los que
entre el 16 de junio de 1955 y el 9 de diciembre de 1983, hayan estado detenidas,
hayan sido víctimas de desaparición forzada, o hayan sido muertas en alguna de las
condiciones y circunstancias establecidas en las leyes de referencia.
- Ley 26.913 (2013) Régimen
Reparatorio para ex Presos Políticos de la República Argentina. Establece una pensión
graciable para aquellas personas que hasta el 10 de diciembre de 1983 según ciertos
requisitos.
3. Análisis de la legislación
Nacional
a) Contenido de las principales
leyes
A nivel nacional, la producción legislativa
ha sido extensa en esta materia, principalmente porque los crímenes de lesa
humanidad son de competencia federal, es decir, es la justicia federal la que investiga
y juzga estos delitos. Así, es el Congreso de la Nación quien debe legislar sobre la
materia.
Las cuantiosas leyes sancionadas en la
temática dan cuenta de una evolución histórica en torno a los alcances, avances y
retrocesos del proceso de transición democrática que se extendió hasta este siglo.
Se destaca que la ley 24.321, que tipifica el
delito de desaparición forzada de personas, la define de la siguiente manera: "se
entiende por desaparición forzada de personas, cuando se hubiere privado a alguien
de su libertad personal y el hecho fuese seguido por la desaparición de la víctima, o si
ésta hubiera sido alojada en lugares clandestinos de detención o privada, bajo
cualquier otra forma, del derecho a la jurisdicción". La ley indica que debe ser
justificada mediante denuncia ya presentada ante autoridad judicial competente, la ex
Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (decreto 158/83), o la
Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales del Ministerio del Interior o la ex
Dirección Nacional de Derechos Humanos.
Numerosas normas de corte
indemnizatorio fueron también sancionadas a modo de resarcimiento a los familiares y
víctimas del terrorismo de estado. Desde las primeras leyes indemnizatorias ley 24.411
de 1987 que previó la Indemnización por desaparición forzada, estableciendo un
beneficio extraordinario para las personas que se encuentran en situación de
desaparición forzada, por medio de sus causahabientes que fijó un límite temporal
para la solicitud que fue prorrogado por sucesivas normas.
Si bien este tipo de leyes de carácter
indemnizatorio son varias, y surge de sus títulos a quienes van dirigidas, se destaca
también la indemnización prevista por la Ley 25.914 (2004) destinada a Niños y Niñas
Nacidos en Cautiverio. Así, se establecen beneficios para las personas que hubieren
nacido durante la privación de la libertad de sus madres, o que siendo menores
hubiesen permanecido detenidos en relación a sus padres, siempre que cualquiera de
estos hubiese estado detenido y/o desaparecido por razones políticas, ya sea a
disposición del Poder Ejecutivo Nacional y/o tribunales militares.
Respecto de este grupo en particular, la ley
25.457 (2001) crea la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad en el ámbito del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; para impulsar la búsqueda de hijos e hijas
de desaparecidos y de personas nacidas durante el cautiverio de sus madres.
Sin duda, así como los hitos en materia de
retrocesos en este lento proceso fueron las respectivas sanciones de las leyes de punto
final y obediencia de vida (23.492 y 23.521), el mismo cobra una nueva dinámica e
impulso mediante la sanción de la ley 24.952(1998) que las deroga, para luego
mediante la ley 25.779 (2003) sea declarada su nulidad insanable, lo cual propició la
apertura de numerosas (1000) causas por delitos de lesa humanidad y cientos de
detenciones. La Corte Suprema declaró su inconstitucionalidad en 2005.
En la faz procesal, las adecuaciones fueron
ajustándose a la dinámica de los procesos que traían a la Justicia toda una serie de
consideraciones inéditas en los anales de la jurisprudencia que obligaban a pensar
nuevas instituciones procesales, dadas las características de los procesos.
Así la ley 25.764 (2003) crea el Programa
Nacional De Protección de Testigos e Imputados destinado a preservar la seguridad de
imputados y testigos que hubieran colaborado de modo trascendente y eficiente en
una investigación judicial de competencia federal, relativa a los delitos previstos por
los artículos 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación y los previstos por las leyes
23.737 y 25.241.
Entre estas también se encuentra la
reforma del Código Procesal, mediante la inserción del art. 82 bis, que incorpora la
legitimación procesal de asociaciones y fundaciones para constituirse en parte
querellante en los procesos de lesa humanidad o graves violaciones a los derechos
humanos siempre que su objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de
los derechos que se consideren lesionados. Lo cual tiene efectos que se proyectan más
allá de estos juicios.
La ley 26.691 (2011) tiene por objeto la
declaración de sitios de Memoria del Terrorismo de Estado, a los lugares que
funcionaron como Centros Clandestinos De Represión Ilegal. Esta ley dio lugar a una
serie de acciones de señalización, acompañadas por actos y difusión, además de
constituirse muchos de estos lugares en espacios culturales, museos, en un proceso de
franca recuperación popular de estos centros del horror. Esta ley garantiza la
preservación, señalización y difusión de los Sitios de Memoria por su valor testimonial
y por su aporte a las investigaciones judiciales. (727)
La mayor parte de los Sitios de Memoria
que funcionaron como lugares de detención clandestina de personas durante la última
dictadura cívico-militar (más de 600 a la fecha, según la nómina oficial del Registro
Unificado de Víctimas dependiente de la Unidad de Investigación de la Secretaría de
Derechos Humanos) continúan perteneciendo en la actualidad a las fuerzas armadas y
de seguridad federales o provinciales.
A su vez, existen Espacios de Memoria, que
se definen como Sitios de Memoria reconvertidos en espacios que llevan delante de
modo permanente actividades de memoria, investigación, educación y promoción de
derechos, como los ex centros clandestinos de detención ESMA y "Olimpo" en la
ciudad de Buenos Aires, "Mansión Seré" en Morón, provincia de Buenos Aires, y la D-2,
"La Perla" y el Campo de la Ribera en la provincia de Córdoba, entre otros.
En la actualidad, existen 27 Espacios de
Memoria en todo el país, no sólo en lugares vinculados con la represión ilegal sino
también en ámbitos de la militancia, el compromiso político y la vida cotidiana de los
detenidos desaparecidos, como el Museo Casa Haroldo Conti, en el Tigre, y la Casa de
la Memoria y la Resistencia Jorge "Nono" Lizaso -que fuera en los años '70 la Unidad
Básica "Combatientes Peronistas"- en Munro, provincia de Buenos Aires.
Por otra parte, bajo la coordinación del
Archivo Nacional de la Memoria (creado por Decreto 1259 de diciembre de 2003), la
Red Federal de Sitios de Memoria - creada por Resolución SDH 14/07- tiene la misión
de articular las políticas y promover el intercambio de experiencias, metodologías y
recursos entre el Archivo Nacional de la Memoria y las áreas estatales de derechos
humanos de las provincias y municipios que gestionan políticas públicas de
investigación y memoria sobre el accionar del terrorismo de Estado, sobre sus causas y
consecuencias y sobre la respuesta social frente a la violación sistemática de derechos
por parte del Estado.
La Red es un organismo interjurisdiccional
que articula la gestión de políticas públicas de memoria entre el Poder Ejecutivo
Nacional y las áreas estatales de derechos humanos de las provincias y municipios de
todo el país, con eje en las iniciativas de investigación, educación y comunicación que
se llevan adelante en los ex centros clandestinos de detención (CCD) y otros espacios
relacionados con el accionar del terrorismo de Estado.
En tanto, el área de Sitios de Memoria del
ANM -de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación- es la que promueve el
trabajo de la coordinación de la Refesim (Red .Federal de Sitios de Memoria). En el
marco de las políticas de Memoria impulsadas desde 2003 por el Estado Nacional,
surgieron y se consolidaron diversas experiencias de recuperación y marcación de
aquellos lugares donde funcionaron centros clandestinos de detención durante la
última dictadura militar (1976/1983).
Estos espacios del terror estatal y otros
donde anteriormente el Estado Argentino cometió crímenes son intervenidos con
placas o instalaciones que hoy siguen denunciando los hechos y homenajean la
memoria de las víctimas y sus luchas. Junto con las marcaciones, algunos de estos
terrenos o edificios fueron completamente reconvertidos en sitios de memoria y
museos donde se llevan adelante una variedad de actividades educativas, culturales,
artísticas y políticas para la investigación, la difusión, la reflexión y el debate sobre el
terrorismo de Estado y la experiencia genocida, y sobre las luchas que históricamente
se dieron los sectores populares en defensa de sus derechos y dignidad y por la
construcción de una sociedad más justa.
A nivel nacional, encontramos que el
Archivo Nacional de la Memoria (728) es el responsable de la preservación y estudio de
la documentación referente a las violaciones de los derechos humanos en la Argentina,
que incluye la custodia y análisis de los testimonios que integran el archivo de la
Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas (CONADEP), tal como lo dispone el
decreto 3090 de fecha 20 de septiembre de 1984; de los testimonios recibidos en la
Secretaría de Derechos Humanos con posterioridad al trabajo de la Conadep histórica y
que siguen recibiéndose hasta la actualidad; y de numerosas causas judiciales en las
que se investiga el accionar del terrorismo de Estado, entre otros documentos.
Además es responsable de la obtención, análisis, clasificación, duplicación,
digitalización y archivo de informaciones, testimonios y documentos sobre el
quebrantamiento de los derechos humanos y las libertades fundamentales en que esté
comprometida la responsabilidad del Estado Argentino y sobre la respuesta social e
institucional ante esas violaciones.
Son objetivos del Archivo: relevar archivos
y documentación relacionada con el terrorismo de Estado en la Argentina; clasificar y
preservar la documentación que ingresa al Archivo Nacional de la Memoria; y articular
los objetivos de Memoria, Verdad y Justicia mediante la generación de acciones
conjuntas entre las diferentes jurisdicciones a nivel nacional, entre los países del
MERCOSUR y en el plano internacional.
Las diferencias que existen en la creación
de Archivos o Comisiones de Memoria provinciales se basan principalmente en la
forma en que fueron creados y su autarquía o autonomía. Por lo general, aquellos
creados por ley, aunque sus miembros se integren por funcionarios o agentes de la
provincia, son más autónomos que aquellos que creados por decreto provincial orbitan
dentro de un ministerio o secretaría, por lo general de Derechos Humanos,
provincial.
b) Normas complementarias
Complementando la tarea del Poder
Legislativo, es importante mencionar otras normas nacionales que se encuentran
acordes con la normativa internacional y que orbitan en el análisis del presente,
sancionadas como decretos por el poder ejecutivo, que se detallan a
continuación.
La Argentina derogó en el año 2003 el
decreto 1581/2001 que obligaba a rechazar automáticamente las peticiones de
extradición en caso de violaciones graves y flagrantes de los derechos humanos, por
medio del decreto 420/2003.
Asimismo el decreto 1259 (2003) Se crea el
Archivo Nacional de la Memoria.
Por decreto 715 (2004). Se crea en el
ámbito de la Comisión Nacional por el Derechos a la Identidad la Unidad Especial de
Investigación de la desaparición de niños como consecuencia del accionar del
terrorismo de estado.
El Decreto 1020 (2006) se faculta al
Ministro de Justicia y Derechos Humanos al dictado de las resoluciones necesarias a fin
de autorizar a profesionales que actúen, como servicio de asistencia al Cuerpo de
Abogados del Estado, para intervenir como parte querellante en las causas en las que
se investiguen delitos relacionados con las violaciones a los derechos humanos,
cometidos hasta el 10 de diciembre de 1983.
El decreto 44 (2007) establece que quedan
relevados de la obligación de guardar secreto en los términos de la ley 25.520, quienes
integren o hayan integrado organismos de inteligencia, las Fuerzas Armadas, de
Seguridad y las Policiales, o fueran o hayan sido funcionarios o personas alcanzadas
por dicha obligación, cuando fueren llamados a prestar declaración respecto de los
hechos o informaciones a los que hubieren tenido acceso en ejercicio de sus funciones
y que pudieran conducir a la obtención de elementos de interés en el marco de las
causas judiciales por las graves violaciones masivas a los derechos humanos cometidas
durante la última dictadura militar que asolara al país entre los años 1976 y 1983,
como también respecto de los hechos que de cualquier manera se vincularen con el
terrorismo de Estado.
El decreto 606 (2007) crea el Programa
Verdad y Justicia en la órbita de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
El decreto 1137/2010 releva de la
clasificación de seguridad "estrictamente secreto y confidencial" a la documentación
relativa al listado del personal civil de inteligencia que prestó servicios en el
destacamento de inteligencia 121 durante los años 1976 y 1979.
El decreto 4/2010 releva de la clasificación
de seguridad a toda documentación e información vinculada con el accionar de las
Fuerzas Armadas en el periodo comprendido entre los años 1976 y 1983.
En particular la desclasificación de los
archivos permitió avanzar con el conocimiento de la verdad y el objetivo de la
justicia.
c) El impacto de la legislación en los
juicios de lesa humanidad - avances de la última década
i. Impacto de la derogación de las
"leyes de impunidad"
Como se desarrolló anteriormente, la
legislación nacional de la última década coadyuvó a que en la actualidad todas las
jurisdicciones del país tengan por lo menos un juicio en el que se investigaron delitos
de lesa humanidad con sentencia de primera instancia. Luego de las leyes de
obediencia debida y punto final, sólo los juicios por apropiación de niños en la última
dictadura pudieron seguir adelante, aunque con muchas dificultades, ya que al ser
investigados delitos que continuaban en el tiempo, no quedaron sumergidos en la
parálisis producto de las leyes de obediencia debida y punto final.
Fue sin duda la declaración de nulidad de
estas leyes, y el dictado de las inconstitucionalidades de la Corte Suprema, que logró la
reapertura de las causas y la condena de centenares de autores, partícipes y cómplices
de los crímenes perpetuados durante la última dictadura cívico militar.
ii. Celeridad en los procesos
A partir de estas derogaciones y la
declaración de insanablemente nulas de las leyes de punto final y obediencia debida,
los poderes del Estado pusieron en marcha diferentes mecanismos para la reapertura
de las causas, y, a partir de esta nueva experiencia que conllevó nuevos obstáculos, se
esgrimieron diferentes estrategias para su superación.
El principal obstáculo fue y sigue siendo la
dilación de la causas, primero por las propias defensas de los acusados, pero también
porque las denuncias comenzaron a desentrañar una red de complicidades dentro de
la propia estructura del Poder Judicial. Fue así que, con la incansable lucha de las
víctimas, familiares y organismos de derechos humanos, la propia justicia debió crear
nuevos mecanismos por dentro de su sistema para que los juicios puedan seguir
sustanciándose.
En marzo de 2007 por Resolución PGN
14/07, la Procuración General de la Nación creó una "Unidad Fiscal de Coordinación y
Seguimiento de las causas por violaciones a los Derechos Humanos durante el
Terrorismo de Estado", que pudo trazar una estrategia en común entre los fiscales que
llevan delante las acusaciones, y en el año 2013 instituyó por medio de la Resolución
PGN 435/12, la "Unidad especializada para casos de apropiación de niños durante el
terrorismo de estado". También la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la
Acordada 14/07 de julio de 2007 creó la Unidad de Asistencia y Seguimiento de las
Causas Penales en la que se investiga la Desaparición Forzada de Personas ocurridas
antes del 10 de diciembre de 1983.
Es que en los primeros 5 años posteriores a
la nulidad de las leyes de impunidad, muy pocos juicios fueron ordenados, pocas
condenas logradas y se observaba mucha dilación en la mayoría de las demás causas,
por lo que se redactaron nuevas leyes con el objetivo de acelerar los juicios.
Una de las leyes es la 26375 (2008), que
además de crear una Unidad Especial para Búsqueda De Personas ordenada por La
Justicia dentro del Ministerio de Justicia, crea un Fondo de Recompensas para quienes
brinden información determinante sobre prófugos de la justicia en causas de lesa
humanidad.
También se realizaron reformas al Código
Procesal Penal de la Nación, que modificó tanto la estructura como los procedimientos
judiciales; a través de la ley 26371 se crea la Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal; la ley 26372 modifica el régimen de
subrogancias para la integración de los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de
todo el país, por licencia, suspensión, recusación, excusación o vacancia de sus
miembros, integrándolos con jueces nacionales designados de acuerdo al
procedimiento previsto en la Constitución Nacional; la ley 26373 posibilita la elevación
a juicio de causas que tengan pendientes recursos de apelación; y la ley 26374 agiliza
los recursos de apelación y casación.
iii. Impacto en la producción de las
prueba
- Banco
de Datos Genéticos
En el año 2009, se sancionó la ley 26548
(2009) "Banco Nacional de Datos Genéticos. Ámbito funcional. Objeto. Funciones.
Archivo Nacional de Datos Genéticos. Reserva de la Información."
La creación de este Banco en el año 1987
dio respuesta política a los reclamos de aquellos que buscaban a sus nietos apropiados
en la última dictadura, cumpliendo así la obligación estatal que se había asumido de
hacer cesar las graves violaciones a los derechos humanos cometidos, y que en este
caso perduraban en el tiempo.
Sin embargo, luego de 20 años desde su
creación, diversos cambios obligaron a su reformulación: en el propio mensaje del
Poder Ejecutivo donde se envió este proyecto de ley, se expuso las necesidades de
cambios, en primer lugar la obligación de maximizar la eficiencia de los métodos
utilizados en el proceso (del uso de análisis de histocompatibilidad a ADN como
método de búsqueda); el traspaso del Hospital Durand, ámbito funcional del Banco,
que orbitaba en la Capital Federal, y que luego pasó al ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires, produciendo la ley 26548 el pase al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nación; identifica su objeto en la producción de prueba para el esclarecimiento
de delitos de lesa humanidad, que propicie la búsqueda e identificación de hijos y/o
hijas de personas desaparecidas, que hubiesen sido secuestrados junto a sus padres o
hubiesen nacido durante el cautiverio de sus madres y la identificación genética de los
restos de personas víctimas de desaparición forzada; a su vez crea Archivo Nacional de
Datos Genéticos para la preservación de los datos dentro del BNDG.
-
Pericias: Obtención de material genético
Paralelamente con esta ley 26.548, se
sancionaron las leyes 26549 y 26550. La ley 26549 de modificación del Código Procesal
Penal, incorpora el artículo 218 Bis al código, en relación a la toma de muestras de
ADN. Esta introducción se plantea luego de la solución amistosa arribada en el caso de
la Comisión Interamericana Petición 242/03, regulando los alcances de las distintas
facultades de investigación con los que cuenta el Estado para lograr la determinación
de la identidad real de personas que puedan ser víctimas de delitos de lesa
humanidad, o de un imputado en el proceso, con la toma de un ADN.
-
Legitimación activa
Como se indicó más arriba la ley 26550
incorpora el art. 82 bis al Código Procesal Penal de la Nación, sustituye el art. 83 del
Código Procesal Penal de la Nación y el art. 85 del Código Procesal Penal de la Nación.
En esta modificación se legitima a las asociaciones intermedias dedicadas a la
promoción y defensa de los derechos humanos para actuar como querellantes en
procesos por graves violaciones a los derechos humanos, cumplimentando con así
también con obligaciones internacionales del Estado (729) .
-
Recompensas
En el año 2013, se sumó la recompensa
para quienes aporten datos relevantes a efectos de localizar a los jóvenes apropiados
durante la última dictadura militar, en aras de agotar todas las acciones tendientes al
esclarecimiento de los hechos y la restitución de su derecho a la identidad.
-
Estadística Judicial
La Procuraduría de Crímenes Contra la
Humanidad -ex Unidad de Coordinación y Seguimiento de Causas por Violaciones a los
Derechos Humanos durante el Terrorismo de Estado- informó que los condenados por
delitos de lesa humanidad suman 427, que la cantidad de prófugos en causas
vinculadas con violaciones a los derechos humanos asciende a 71 en todo el país. El
total de personas sometidas a juicio oral y público hasta fines de agosto 2013 es de
471 y que cuarenta y cinco de ellas han sido absueltas. Durante el año 2013
concluyeron 10 juicios orales con 56 culpables. Hasta el momento la Procuraduría lleva
contabilizados un total de 1049 procesados de los cuales 559 ya cuentan con una o
más causas elevadas a juicio y 63 tienen alguna causa en la que la fiscalía solicitó la
elevación a juicio. De esa cifra surge que el 59.3 por ciento del total de personas
procesadas cuentas con una causa elevada a juicio o con requerimiento de elevación a
juicio presentado por el Ministerio Público Fiscal.
El informe indica también que en 2013
suman 853 las personas detenidas, 75 más de las que había al mes de octubre de 2012;
y que el 60,83% se encuentran alojadas en unidades penitenciarias, 36,2% en
detención domiciliaria, 2,74% en dependencias de las fuerzas de seguridad
(provinciales o nacionales) y un 0,23% en hospitales. En uno de los cuadros el
relevamiento compara por año la cantidad de personas condenadas desde 2007 los
números muestran que "continúa creciendo exponencialmente": 41 condenados en el
año 2007, en el año 2008 fueron 70, en el año 2009 fueron 100, 199 en el año 2010, en
el año 2011 fueron 267, a fines del año 2012 378, alcanzando a 427 en julio del año
2013.
En relación con las causas de apropiación
de niños, en los últimos años se han observado avances en muchos procesos
vinculados a la temática, entre los que se destacan los 51 condenas por la apropiación
de niños y la restitución de la identidad a 110 hijos de desaparecidos. Sin embargo, de
acuerdo con la información brindada por la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo aún
restan ubicar cerca de 400 niños que continúan siendo víctimas de estos crímenes
aberrantes, en desconocimiento de su verdadera identidad.
4. Leyes provinciales
Como se dijo las leyes sobre los temas
relacionados con el terrorismo de estado son de carácter federal y corresponde al
Congreso Nacional su sanción. No obstante, algunas acciones en relación con la
Memoria, la Verdad y ciertas reparaciones, fueron impulsadas por los poderes
legislativos de las provincias, de acuerdo al siguiente panorama.
a) Memoria
Sobre este punto, se han revelado los
subitems de: programas, sitios y archivos de memoria.
i. Programas
Se indagó sobre la existencia de programas
provinciales de memoria, que por ley local, organizara las actividades de este tema, a
través de un órgano específico o que cree un órgano intersectorial con organismos de
Derechos Humanos. No se ha encontrado alguna provincia que posea un programa
integral de memoria establecido por ley.
ii. Sitios
Las provincias que adhirieron a la ley
26.691 sobre sitios de memoria, son: Chubut, a través de su ley V-141 (2012); y
Tucumán, por ley 8514 (2012). La provincia de Buenos Aires no adhirió a la ley, pero
en el año 2006 sancionó la ley 13584 que obliga al Poder Ejecutivo a arbitrar los
medios para la preservación de todos los lugares que funcionaron como centros
clandestinos de detención.
iii. Archivos de la Memoria
- Comisiones creadas por
ley provincial
Bajo esta categoría : el Instituto Espacio
para la Memoria de la Ciudad de Buenos Aires, creado por ley 961 de la Legislatura de
la CABA; la Comisión Provincial de la Memoria de la Provincia de Buenos Aires, creada
por ley 12483, su modificatoria 12611 y por ley 12642 la transmisión de un inmueble;
La Comisión Provincial por la Memoria y Archivo Provincial de Chaco, creada por ley
5582; la Comisión Provincial y el Archivo Provincial de Córdoba, por ley 9286; el
Registro único de la Verdad de Corrientes, creado por ley 6004; y el Registro único de
la Verdad de la Provincia de Entre Ríos, por ley 9577; la Comisión Provincial de la
Memoria de Mendoza , creada por ley 8003; la Comisión Provincial por la Memoria y
Archivo Provincial de la Memoria de Misiones, por ley IV 36 (antes ley 4349), aunque
es creada para funcionar dentro del Ministerio de Gobierno de la Provincia; el Archivo
Provincial de la Memoria de Río Negro, por ley K 3494; el Archivo provincial de la
Memoria de Santa Cruz, creado por ley 2966; y el Instituto Espacio para la Memoria de
Santiago del Estero, creado por ley 6884.
- Comisiones no creadas por
ley provincial
Bajo esta categoría se encuentran: el
Archivo Provincial de la Memoria (730) de Chubut, creado por Decreto dentro de la
Secretaría de Derechos Humanos de la Provincia, también dependiente de la Secretaría
de Derechos Humanos Provincial; el Archivo de la Memoria de La Pampa; Archivo
Provincial y Comisión Provincial de la Memoria de La Rioja; y el Archivo Provincial de la
Memoria de Santa Fe, creado por decreto 2775 del año 2006. (731)
b) Justicia
Como se describió anteriormente, el
avance de los juicios de crímenes de lesa humanidad fue acompañado por la normativa
federal. Sin embargo, algunas provincias, a través de legislaciones provinciales,
propiciaron el desarrollo de los procesos, como ser el caso de programas de
acompañamiento a testigos en los juicios federales que se llevan a cabo en las
provincias, o a través de preservación de documentación de la última dictadura cívico
militar.
Por otra parte, como ya se explicitó en el
punto anterior, fueron de importancia la creación de Registros de la Verdad o Archivos
de la Memoria, que además tienen por lo general un programa de memoria.
Por otro lado, la legislación nacional
reconoció el derecho a la reparación a víctimas de la dictadura, cuestión que se ha
expuesto tanto en las recomendaciones internacionales como en la normativa
nacional. A nivel provincial, algunas legislaciones locales colaboraron con la eximición
de tasas para que diferentes trámites administrativos y judiciales puedan realizarse y
con ellos recolectar los requisitos para la presentación del pedido de reparaciones. A
nivel de reparaciones, las provincias han tomado iniciativas sobre el tema, como ser el
registro de víctimas (presos políticos, cesanteados), reincorporación de cesanteados
por la dictadura y beneficios para víctimas de la dictadura.
- Preservación de
documentación
Legislaron sobre el particular, la Provincia
de Buenos Aires, a través de la ley 12.498, crea el Registro Único de la Verdad, y en su
art. 4 indica la obligación del envío de documentación vinculada al terrorismo de
Estado a ese Registro; Chaco a través de su ley 5687 de declaración de interés social de
la documentación y su tratamiento; La Pampa, a través de la ley 2103 indica la
publicidad y la intangibilidad de todos los documentos existentes en la Administración
Pública Provincial y Municipal, centralizada y descentralizada, vinculados directa o
indirectamente a la represión ilegal y al terrorismo de Estado entre el 24 de marzo de
1976 y el 10 de diciembre de 1983.
- Asistencia a Víctimas y
Testigos de juicios de lesa humanidad:
Así lo hicieron Ciudad de Buenos Aires, la
ley 2939 (2008) prevé la asistencia y contención a querellantes y víctimas del
terrorismo de estado; en la provincia de Buenos Aires, el decreto 2475 de 2006,
aprueba el l Programa de Vigilancia y Atención de Testigos en Grado de Exposición; en
la provincia de Chaco se creó el Programa de Asistencia Integral a Víctimas del
Terrorismo de Estado y Familiares, bajo la órbita de la Comisión Provincial por la
Memoria ratificado por decreto provincial 3591/08; en Córdoba el decreto 351/07
creó la Unidad de Protección de Personas del Ministerio de Seguridad; en Entre Ríos
está el Programa Provincial de Acompañamiento, Asistencia y Protección de Testigos-
víctima, Querellantes y Operadores intervinientes en los Procesos Penales contra el
Terrorismo de Estado de la Secretaría de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos; en
Formosa se encuentra el Programa Provincial de Asistencia Psicológica a Víctimas y
Testigos del Terrorismo de Estado, por resolución 20 del 2008; y en Santa Fe primero
el decreto 76 del 2007 creó el Programa de Protección y Atención de Testigos en Grado
de Exposición y Riesgo, y luego en el año 2008, el decreto 1927 crea un programa más
completo denominado "Programa de Acompañamiento y Protección de Testigos y
Querellantes" con el objetivo de implementar medidas de asistencia y protección de
personas como consecuencia de su intervención en causas federales que investiguen
graves violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad y/o genocidio
cometidos por el terrorismo de estado en Argentina.
- Subsidios, Becas y
Pensiones
Previeron este tipo de beneficios la
Provincia de Buenos Aires prevé una pensión para familiares de desaparecidos en
casos específicos indicados por ley 10.667; la ley 11.914 establece una beca estudiantil
para hijos de desaparecidos; la ley 13.745 otorga un subsidio mensual y vitalicio a los
progenitores de personas que hayan sido secuestradas y desaparecidas o muertas por
causas de la represión ilegal en el período comprendido entre el 6 de noviembre de
1974 y el 10 de diciembre de 1983; y la ley 14.042 establece una pensión graciable
para los ex presos políticos; CABA: posee un subsidio para familiares víctimas (con
ciertas condiciones) a través de su ley 2089; Chaco: la ley 6208 establece cobertura
social para familiares de desaparecidos; Córdoba prevé un subsidio para ex presos
políticos de la dictadura por ley 10.048 y por ley 9568 para policías víctimas del
terrorismo de estado; Neuquén, por ley 2865 (2013), estableció por única vez una
indemnización a cesanteados de la última dictadura militar; Río Negro no posee
subsidio para ex presos políticos, pero en el año 2011 sancionó la ley 4676 que crea el
"Censo y Registro Provincial de Ex Presos Políticos", en el ámbito del Archivo Provincial
de la Memoria; Santa Fe, por ley 13.330 (2012), establece una pensión mensual no
contributiva de carácter vitalicio para aquellas personas que acrediten ser madres de
hijos o hijas que hayan sido asesinados/asesinadas o se encuentren en situación de
desaparición forzada como víctimas del terrorismo de Estado.
- Eximiciones de tasas o
impuestos, y condonaciones de deudas impositivas
En este rubro, regularon leyes la Provincia
de Buenos Aires a través de la ley 12180 que exceptúa el pago de tasas administrativas
para las reparaciones de ley 24043 y 24411; por la ley 13.352 exime de tasas de justicia
y administrativas para el beneficio de la ley 25.914; la ley 13.697 indica una exención
inmobiliaria y condonación de impuestos en el código fiscal provincial para las
personas comprendidas por la ley 24.411; al igual que la 13.940 que incorpora los
casos de las leyes 24.043 y 25914; en CABA la ley 3502 exime del pago de tarifas en
cementerios para cuerpos encontrados por el Equipo de Antropología Forense;
Catamarca, por ley 4888 tiene por suyas las leyes 24.231 y 24.411 y exime del pago de
tasas para trámites inherentes a las mismas; Chaco por la ley 5101 exime de impuestos
y tasas para la percepción del beneficio de la ley nacional 24.411; Chubut establece la
eximición para los trámites para leyes 24321 y 24411 a través de su ley XIII 8, Córdoba
por ley 8457 exime de tasas para trámites de ley 24321; Córdoba por ley 8457 exime
de tasas para leyes 24321 y 24411; Jujuy, por ley 5140 adhiere a la ley 24823 (24411) y
establece eximición impositiva; La Pampa, por ley 2125 del 2004 adhiere también a la
ley 25914; La Rioja adhiere a la ley nacional 25.914 y exime de tasas por ley 7.784, a su
vez, en el año 2008, sancionó la ley 8.324 para la realización de un "Censo Provincial de
Ex Presos Políticos"; Mendoza, adhiere por la ley 6481 a la ley 24.231 y exime tasas
para esa ley y la 24411; Misiones por Ley XXII-31 (antes Ley 3625) exime del pago de
impuestos, tasas, y aranceles a los trámites judiciales de declaración de ausencia
forzada de personas, juicios de sucesión, de filiación y de adopción que tengan su
origen o sean consecuencia de la aplicación de las Leyes Nacionales 24321, 24411 y sus
modificatorias 24499 y 24823; Río Negro en su ley 4130 exime de impuestos y tasas a
trámites para la percepción del beneficio de la ley 25914 y la ley I 2980, para los
derivados de las leyes nacionales 24.321 y 24.411; San Luis, en igual sentido con la
sanción de la ley 5200, para la percepción del beneficio de la ley 24.411.
- Registros y
reincorporación de cesanteados por la última dictadura cívico-militar
Avanzaron en estas legislaciones:
Catamarca a través de la ley 4180 reconoce antigüedad a los trabajadores cesanteados
por la ley 3090 provincial; y la ley 4444 prevé la reincorporación de los mismos; Chaco
por ley 5093 crea un registro de personas afectadas por la ruptura institucional; y
prevé el reconocimiento de servicios a cesanteados con violación a la garantía
constitucional del art. 70 de la Constitución de la Provincia por ley 6369; Córdoba por
ley 7627 reconoce antigüedad a docentes cesanteados; Misiones por ley 2080 creó el
Registro de Prescindidos y Cesanteados de la Administración Pública Provincial y por
ley I-50 (antes ley 2117) (1984) se dispuso la reincorporación a los poderes Legislativo,
Judicial y Ejecutivo y entes descentralizados y/o autárquicos y municipalidades de los
agentes cesanteados y/o prescindidos del 24 de marzo de 1976 al 10 de diciembre de
1983, y a su vez por ley XIX-25 (antes ley 2695) (1990) faculta a todos los cesantes sin
sumario previo de la Administración Pública Provincial, en cualquiera de sus tres
Poderes, Empresas del Estado Provincial u Organismos Descentralizados y Municipios,
por razones políticas derivadas de la instauración de gobiernos de facto o por
intervenciones federales a computar el período de inactividad en el cargo respectivo;
Neuquén; en su ley 2865, establece una indemnización por única vez a favor de los
agentes de la Administración Pública provincial que, por motivos políticos, hayan sido
cesanteados, exonerados, forzados a renunciar y declarados prescindibles -en el marco
de la ley 939, sus prórrogas y modificatorias-, durante el período comprendido entre el
24 de marzo de 1976 y el 9 de diciembre de 1983; Salta, por ley 6.413 previó una
amplia reincorporación de cesanteados; Santa Fe con la ley 9.726 permitió computar a
los fines jubilatorios los períodos de inactividad forzosa, a las personas que hayan sido
dejadas cesantes o prescindibles en la última dictadura cívico militar, en el ámbito del
Poder Judicial de la Provincia; y por ley 13.000 el ingreso de agentes que hayan sido
declarados cesantes en el ámbito del Estado Nacional por aplicación de leyes
nacionales similares a las provinciales 7854, 7859 y modificatorias o por
procedimientos característicos del gobierno militar, cuando los organismos nacionales
en los cuales se encontraban prestando servicios en aquel momento hayan sido
transferidos y/o absorbidos con posterioridad por la administración provincial.
ANEXO - EX COMBATIENTES DE MALVINAS
I. INTRODUCCIÓN
De entre los tristes legados de la dictadura
cívico militar, la situación de los ex combatientes de Malvinas y la reparación a las
víctimas también fue materia de indagación en este informe.
Se ubica como anexo en este capítulo, en
virtud de su pertinencia histórica y en virtud de que la Guerra de Malvinas, instada por
el dictador Leopoldo Fortunato Galtieri, lejos de ser un legítimo acto de reivindicación
de soberanía, como sí lo son los que se impulsaron durante el período democrático en
las permanentes acciones diplomáticas y posición Argentina ante los órganos
internacionales, fue parte de una estrategia político militar, que instrumentó la
dictadura para dar aire a su poder en decadencia. La utilización de una causa justa por
un gobierno ilegítimo concluyó en una guerra que duró 74 días, en el que perdieron su
vida 654 argentinos y tuvo consecuencia sobre las vidas de otros centenares de
combatientes y sus familias.
Además de ello, en el mismo escenario de
la Guerra se produjeron auténticos crímenes contra los soldados argentinos la mayoría
de ellos conscriptos muy jóvenes, con escasa o nula instrucción militar, que además de
los efectos de la acción bélica, sufrieron hambre, frío y torturas de parte de quienes
estaban a cargo de la dirección de las acciones bélicas.
II. DERECHO INTERNACIONAL
1. Tratados de Derechos
Humanos
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (ONU), reconoce el derecho a gozar de protección de la ley en forma
igualitaria y sin discriminación (art. 26) quedando en cabeza del estado políticas activas
para la protección integral de sus derechos a personas en especial situación de
vulnerabilidad social, como es el caso de los veteranos de guerra.
- Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (ONU), también aporta en cuanto a los derechos que
en el marco de la reinserción social de los veteranos de guerra deben ser
integralmente satisfechos, como la salud, nivel de vida adecuado, la seguridad social,
el trabajo y la educación (arts. 6, 9, 12, 11, 13).
2. Otras normas de Derechos
Internacional
- Declaraciones
- Declaración Universal de los Derechos
Humanos (ONU). Allí se establecen los derechos a la seguridad social, trabajo, y otros
derechos económicos que deben ser garantizados especialmente frente a situaciones
adversas como invalidez o enfermedad (art. 22).
- En igual sentido la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre (OEA)
Derecho Internacional Humanitario,
aplicable específicamente en tiempos de guerra.
- Derecho Internacional
Humanitario
- Convenios de Ginebra de (1949) y sus
protocolos adicionales. Se trata de un conjunto de convenios: Convenio I: para aliviar la
suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña;
Convenio II, para aliviar la suerte de éstos en el mar; Convenio III, trato debido a
prisioneros de guerra; Convenio IV protección debida a personas civiles en tiempo de
guerra. Y sus dos protocolos adicionales Protocolo I Adicional relativo a las víctimas de
conflictos armados de carácter internacional; y su Protocolo Adicional II.
- Convenio de La Haya (1949) regula un
conjunto de principios para la conducción de las hostilidades, 1954.
III. DERECHO INTERNO
1. Leyes Nacionales
- Ley 22.674/82. Subsidio extraordinario a
las personas que resultaren con una inutilización o disminución psicofísica permanente
como consecuencia de su intervención en el reciente conflicto con el Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte Otorgamiento del beneficio a los deudos de personas
fallecidas.
- Ley 23.109/84. Beneficios a ex-soldados
conscriptos que hayan participado en acciones bélicas desarrolladas en el Atlántico Sur
entre el 2/4/82 y el 14/6/82.
- Ley 23.118/84. Condecoración a Ex
Combatientes de Malvinas que lucharon por la reivindicación territorial de las islas
Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur.
- Ley 23.240/85. Prioridades en planes de
vivienda Ampliación del artículo 11 de la Ley 23.109.
- Ley 23.598/88. Otorgamiento de una
pensión graciable vitalicia.
- Ley 23.701/89. Se modifican artículos
para la inclusión de oficiales, suboficiales y civiles que han participado en las acciones
bélicas.
- Ley 23.848/90. Pensión vitalicia a ex-
soldados que participaron en acciones bélicas en el conflicto del Atlántico Sur y civiles
que cumplían funciones en los lugares donde se desarrollaron las mismas.
- Ley 24.310/93. Pensión graciable vitalicia
a los ciudadanos argentinos que sufrieron incapacidades con motivo de las acciones
bélicas en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur.
- Ley 24.343/94. Se otorga una pensión
vitalicia equivalente al cien por ciento (100%) cabo del Ejército Argentino para ex-
soldados conscriptos, civiles y oficiales y/o suboficiales de la Prefectura Naval
Argentina y Gendarmería Nacional que hayan solicitado, o hayan sido dados de baja de
la respectiva institución.
- Ley 24.652/96. La Pensión graciable
vitalicia es transforma en pensión de guerra.
-Ley 24.734/96. Derecho de hacer uso de
servicios del sistema de cobertura médica a toda persona conforme al régimen de las
Ley 23.109.
- Ley 24.892/97. En el caso de faltante de
derechohabientes se extiende el beneficio a los Padres.
2. Análisis de la legislación
Nacional
a. Introducción
De acuerdo a un estudio realizado por la
Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires "se distinguen tres etapas que ponen
en evidencia una lenta y desorganizada acción de reconocimiento, garantía y tutela de
los derechos de los ex combatientes. La primera se establece desde la terminación de
la guerra hasta 1990 y está caracterizada por la escasa actividad normativa a nivel
nacional para reconocer e implementar la garantía de los derechos de los ex
combatientes; por ende, se perfila una situación de orfandad de políticas públicas
específicas que contemplaran la especial situación de éstos. Luego, un segundo
período más largo -desde 1989 hasta 2003- en el que tiene lugar la reforma
constitucional de 1994, y en que se producen algunos cambios profundos en materia
de derechos fundamentales y derechos humanos con el art. 75, incisos 22 y 23, y en
especial, en materia de soberanía territorial sobre Malvinas, se declara expresamente
en la Disposición Transitoria Primera la soberanía legítima e imprescriptible de la
Nación Argentina sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur. En esta
etapa se produjo, progresivamente, la mayor actividad normativa de tutela de los
derechos. Por ende, el efecto que se produce simultáneamente es darle mayor
visibilidad a los veteranos de guerra, lo que conlleva a su reconocimiento. El tercer
período -a partir de 2004- se identifica con el dictado de dos decretos de necesidad y
urgencia por parte del Estado a través del Poder Ejecutivo Nacional: el D.N.U. 1357/04,
que implica una mejora sustancial de la pensión no contributiva de los veteranos de
Malvinas y que permite compatibilidad con otros ingresos y regímenes de pensiones
nacionales o provinciales; y el D.N.U 886/06, que unifica estas pensiones bajo la
categoría de "Pensiones Honoríficas de Veteranos de la Guerra del Atlántico Sur"." (732)
En apretada síntesis, este informe resume
la evolución de estos tres períodos durante los cuales se desplegaron diferentes
aspectos de una política integral respecto de los veteranos de guerra la cual es
complementada con una serie de decretos y resoluciones del poder ejecutivo en aras a
hacer operativos estos derechos instituyéndolos como una política de estado.
La evolución del proceso legislativo no fue
ajena a los procesos sociales de reconocimiento del conflicto por parte de la sociedad y
los poderes políticos. Las modificaciones, legislativas se fueron haciendo con arreglo a
la dinámica de la inserción social de este colectivo. Su propia organización en la lucha
por la reivindicación de sus derechos, también dieron el pulso para la realización de las
oportunas reformas y ajustes legislativos. Estos procesos legislativos se produjeron a la
par del aumento de la percepción de la trascendencia que tuvo la Guerra de Malvinas
para la sociedad argentina en su conjunto, de la necesidad de la reparación de los
daños producidos durante la guerra a las víctimas directas y sus familias y la reparación
histórica al el daño social y cultural que infringió la guerra al conjunto de los argentinos
y especialmente a la franja etárea de los jóvenes, sobre la que particularmente
impactaron las políticas dictatoriales.
3. Situación normativa de las
provincias
a. Provincias que no sancionaron
ninguna legislación en el tema.
Las fuentes no informan legislación alguna
para este grupo especial para Formosa
b. Provincias que produjeron
legislaciones para este grupo especial
i. Provincias que legislaron regímenes
provisionales especiales
Chaco: ley 4.569 (1998): crea un beneficio
de pensión graciable para Ex-Combatientes de Guerra, mensual; ley 5.973 (2007):
régimen previsional especial p/soldados ex combatientes de la administración pública;
ley 6.991 (2012): establece el beneficio de una pensión graciable y vitalicia para ex
soldados chaqueños; ley 6.347 (2009): establece pensión graciable para ex soldados
chaqueños convocados y movilizados en el año 1982, como reconocimiento histórico
moral y honorífico, el beneficio de una pensión graciable y vitalicia para ex soldados
conscriptos incorporados por el Distrito Militar Chaco y que hubieren sido convocados
en el marco del decreto nacional 688/82 y movilizados durante el período
comprendido entre el 2 de abril y el 14 de junio 1982.
Misiones: ley 4.313 (2006): creación de
pensión graciable honorifica islas Malvinas para los ex combatientes o veteranos de
guerra. Créase el beneficio de Pensión Graciable Honorífica denominada "Islas
Malvinas", con carácter mensual y vitalicia, para los ex combatientes o veteranos de
guerra.
Entre Ríos: ley 9.216 (1999): establece
una pensión no contributiva, personal, mensual y vitalicia que se denominará "Héroes
Entrerrianos", y sus modificatorias 9.704/06 y 9.328/01.
Corrientes: ley 5.507. (2003) Creación de
una pensión a los ex-soldados combatientes en Malvinas de carácter mensual y
vitalicio; y ley 5.592 (2004) Establece régimen previsional especial para ex-
combatientes de Malvinas.
San Luis: I-0859-2013 Héroes de Malvinas
en el marco del derecho de inclusión - reconocimiento económico
Mendoza: ley 6772 (2000) Créase la
pensión social denominada "Malvinas Argentinas", mensual y vitalicia, la que tendrá
como beneficiarios a ex combatientes de Malvinas, personal civil de las FFAA o de
seguridad que cumplieran funciones, y personal de cuadros de las FFAA y de
seguridad.
Santa Fe: ley 12867 (2008) Otorga
pensión de guerra mensual no contributiva, bajo la denominación "pensión de honor
de veteranos de guerra de Malvinas", con carácter vitalicio. ley 22586 y su
complementaria 12466 (2005) ley 11586 - beneficio de pensión mensual de guerra
para los soldados conscriptos de la guerra de Malvinas, la segunda, extiende el
beneficio todos los veteranos.
San Juan: ley 6.956/99 Beneficios para
veteranos de guerra de Malvinas. ley 6.312/93. Pensión especial para deudos de ex
combatientes del Conflicto del Atlántico Sur. Son beneficiarios de la ley, los padres de
los ex combatientes del Conflicto del Atlántico Sur, que perdieron sus vidas en tal
evento ocurrido en el año 1982.
La Rioja: ley 8.087 Otorgase un Pensión
Honorífica Vitalicia Mensual a los Veteranos de Guerra.
Catamarca: ley 5182 (2006). Créase un
beneficio de pensión personal, mensual y vitalicia para "Héroes de Malvinas".
Jujuy: ley 4602/92 adhesión a la Ley
Nacional 23109/84; ley 5625/09 Pensión vitalicia para veteranos de Malvinas; ley
4.363/88 Pensión especial para causa-habientes de ciudadanos fallecidos en el
Conflicto con el Reino Unido.
Salta: ley 7278/04 Renta Vitalicia a
Héroes de Malvinas.
Tucumán: ley 7.205/02 Renta vitalicia
para ex combatientes conscriptos que participaron en acciones bélicas en el Atlántico
Sur. Ley 6.001/89 - Ampliar Ley Beneficios a ex combatientes conscriptos que
participaron en acciones bélicas en el Atlántico Sur para ocupar cargos en la
Administración Pública.
Santiago del Estero: Ley 6656/04
Asistencia social para ex combatientes de Malvinas.
La Pampa: Ley 2716/13 Régimen
previsional especial para excombatientes de Malvinas. ley 2123/04 Declara héroes
provinciales a los ciudadanos que como combatientes participaron entre el 2 de abril y
el 14 de junio de 1982 en defensa de nuestras Islas Malvinas, y héroes provinciales
"post mortem", a los que ofrendaron su vida en el mismo conflicto bélico y Asigna
Pensión.
Provincia de Buenos Aires: ley 13.808/08
Acuerda pensión graciable a participantes del "Operativo Cóndor" llevado a cabo en las
islas Malvinas en septiembre de 1966. ley 12.875/02 Régimen previsional especial para
soldados conscriptos y civiles en funciones en el teatro de operaciones del Atlántico
Sur "Malvinas". ley 12.006/97 Creación del beneficio de Pensión social Islas Malvinas.
ley 11.221/92 subsidio mensual para el personal del poder judicial que haya combatido
en islas Malvinas.
Tierra del Fuego: Ley 711 (2006) Ex-
combatientes - veteranos de guerra de Malvinas - régimen de jubilación ordinaria a
cargo del instituto provincial autárquico unificado de seguridad social (IPAUSS).
Santa Cruz: ley 2.747/05 de la Prov. de
Santa Cruz - Pensión mensual y otros beneficios para ex combatientes del Conflicto del
Atlántico Sur.
Rio Negro: ley D2584 - Beneficios a ex
combatientes de guerra de Malvinas v - 2007.
Chubut: ley XVIII-35 -2010 Creación de la
Pensión Social Islas Malvinas, con carácter mensual y vitalicio beneficio que podrán
acceder exclusivamente los ex - soldados conscriptos; y ley XVIII-40 (2010) Otorga a los
beneficiarios de la Pensión Social "Islas Malvinas" una suma fija remunerativa no
bonificable exclusivamente a conscriptos.
Neuquén: ley 2.297/99 de la Prov. del
Neuquén - Beneficios para ex soldados veteranos de Malvinas.
Ciudad de Buenos Aires: ley 1.075 (2003)
Otórgase un subsidio mensual y vitalicio para héroes de la Guerra de las Islas
Malvinas.
No legislaron en esta temática, Formosa y
Córdoba.
ii. Leyes de reparación o resarcimiento
- Cupos en la
administración pública, cupos de vivienda, tierras, otros beneficios
Chaco: ley 3.139 (1986). Declarar a la
Provincia del Chaco, adherida a las disposiciones de la Ley 23.109; ley 4.269. (1996)
Cupos vivienda.
Misiones: ley 2.443 (1987) Ex
combatientes - conscriptos - Islas Malvinas - beneficios - registro provincial
permanente; ley 2.976 (1993) Ampliación de Beneficios a Ex - Combatientes de
Malvinas para Personal Militar Retirado
Córdoba: Ley 9.223 (2005) Sistema de
beneficios sociales para veteranos de guerra de Malvinas. Prevé múltiples beneficios
sociales. Ley c/ modificatorias (9289, 9371, 9996).
Entre Ríos: ley 9.193/99. Beneficios para
veteranos de guerra de Malvinas.
Corrientes: ley 4.415 (1990) Cobertura de
obra social para ex-combatientes de Malvinas; ley 4.370 (1989) Adjudica 30 vacantes
en la administración pública para ex-combatientes de Malvinas; ley 4.371 (1990)
Otorga 10 becas primarias, 6 secundarias y 3 terciarias a ex-combatientes de Malvinas;
ley 6.198 (2013) Régimen especial de ingreso a la Administración Pública de la
Provincia, Entes autárquicos y Descentralizados, a los hijos/as de Ex Combatientes; ley
4.328 (1989) Autoriza al poder ejecutivo a disponer el pase a planta permanente al
personal contratado de acuerdo a la ley 3.891 (ex-combatientes de Malvinas); ley
3.809 (1983) Adjudica a ex-combatientes islas Malvinas en venta directa tierras fiscales
requisitos, beneficiarios, condiciones de adjudicación; ley 3.891 (1984) Créase un
régimen especial de atención a los soldados conscriptos integrantes de la Fuerzas
Armadas y de Seguridad que hayan participado como combatientes en la Guerra de
Malvinas.
San Juan: ley 5.313/84 Beneficios
especiales para ex combatientes del Atlántico Sur (prioridad en el ingreso a la
administración pública, en la adjudicación de viviendas, becas especiales, pensiones
extraordinarias, elementos ortopédicos, etc.).
La Rioja ley 7.122/01 Cancelación de
deudas de viviendas de ex combatientes de Malvinas. Autoriza a la Función Ejecutiva
para que, a través de la Administración Provincial de Vivienda y Urbanismo, dicte
resolución cancelatoria y otorgue las correspondientes escrituras traslativas de
dominio, a favor de aquellos adjudicatarios de unidades habitacionales construidas
mediante operatorias de la referida Administración, a la fecha de la sanción de la
presente ley, que acrediten su condición de ex combatientes del Conflicto del Atlántico
Sur, desarrollado entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982; ley 7.094/01 Fija un
adicional mensual complementario, no bonificable y no remunerativo, equivalente al
85% del sueldo básico y adicional por reestructuración de la categoría 21 del escalafón
de la Administración Pública Provincial, para personal de las tres funciones del Estado
que acredite condición de ex combatiente en las acciones bélicas desarrolladas en el
Teatro de Operaciones del Atlántico Sur, entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982, en
carácter de soldado conscripto o como personal de oficiales o suboficiales de las
Fuerzas Armadas que se encuentren en la actualidad en situación de retiro o baja
voluntaria.
Buenos Aires: ley 13.559/06 Cobertura de
vacantes para familiares directos de soldados del teatro de operaciones de Malvinas;
ley 4.497 (2010) Régimen Laboral especial para los ex combatientes de las Fuerzas
Armadas combatientes en Malvinas o el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur
(TOAS) de la Provincia de Rio Negro.
Tierra del Fuego: ley 426 de 1990 Ex-
combatientes de Malvinas, que propone la prioridad en la incorporación en la
administración pública de los ex combatientes.
Neuquén: ley 1.581/84 de la Prov. del
Neuquén - Beneficios para ex combatientes de Malvinas, y el decreto 2.473/97 de la
Prov. del Neuquén - Cancelación de deudas y escrituración de viviendas de ex
combatientes de Malvinas.
Ciudad de Buenos Aires: 1.636 - 2004, la
Creación del Programa permanente de salud para Ex Combatientes de Malvinas que
hayan participado en efectivas acciones bélicas.
Salta: ley 6398/86 Seguro de Salud.
Tucumán: ley 7.269/03 Otorgamiento de
viviendas a ex soldados conscriptos que participaron en acciones bélicas en el Atlántico
Sur.
Jujuy, Santiago del Estero, La Pampa,
Catamarca, San Luis, Mendoza, Santa Fe, Santa Cruz, Chubut, Río Negro y Formosa:
no informan regulaciones.
iii. Leyes de Memoria (designación de
calles, sitios, identidad de tumbas, traslado de restos, declaración de días
provinciales)
Chaco: ley 7.277 (2013) Instituye el "Día
del Veterano y de los caídos indígenas en la guerra de Malvinas"; ley 3.076. (1985)
Adhesión ley nacional 25.370 - Día del Veterano y de los caídos en Malvinas; ley 6.109.
(2008) Derecho a la identidad de los veteranos de guerra sepultados en Malvinas
Créase el Banco de Datos Genéticos de Familiares de Veteranos de Guerra; ley 6.374.
(2009) Crea en la Pcia. Del Chaco el Espacio Cultural "Malvinas Argentinas" Créase, en
el ámbito del Instituto de Cultura de la Provincia, el Espacio Cultural "Malvinas
Argentinas"; ley 7.062 (2012) Instituye el Programa Educativo Provincial "30 años de la
gesta de Malvinas"
Corrientes: ley 6.066. (2011) Declara de
interés provincial que, aulas, salones de actos y escuelas de Corrientes a las cuales
concurrieron ex combatientes correntinos de la guerra de Malvinas; ley 4.099. (1986)
Declara el día 2 de abril cada año como día de la reafirmación de la soberanía nacional
sobre las islas Malvinas, islas del atlántico sur, sector antártico y de los combatientes
correntinos.
San Luis: II - 0553/07 Homenaje a héroes
de la gesta de Malvinas, hijos dilectos de la provincia de San Luis. Declárese a la base
aérea de Villa Reynolds "base heroica" en homenaje y reconocimiento de los hijos
dilectos de la provincia de San Luis, que perdieron la vida y de quienes hoy son testigos
vivos de la gesta de Malvinas y del Atlántico Sur; II - 0618/08 Inclúyase como
contenido de enseñanza en planes de estudio oficiales el tema de San Luis el tema "la
Guerra de Malvinas".
Santa Fe: ley 10.487 (1990) Autoriza a la
Municipalidad de la ciudad de Venado Tuerto a erigir un monumento recordatorio a
los combatientes de Malvinas en la Plaza Rosario Vera Peñaloza de dicha ciudad; ley
9.825 (1985) Entrega una medalla a todos los combatientes, militares o civiles, que
domiciliados en el territorio de la Provincia de Santa Fe, hubieran intervenido en la
guerra por la reivindicación territorial de las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del
Sur; ley 12.230/03 (2004) Rinde homenaje a los ex-combatientes de Malvinas de la
Provincia de Santa Fe; ley 11256 (1995) Monumento por la gesta de Malvinas en el
Parque Nacional de la Bandera, Rosario; ley 11174 (1994) Monumento a héroes caídos
de Malvinas.
San Juan: ley 7023/00 Impónese el
nombre de "Héroes de Malvinas", a la Unidad Educativa para Adultos - Centro
Educativo Nivel Secundario C.E.N.S. Sarmiento, de Villa Media Agua y su anexo Los
Berros, del Departamento Sarmiento; ley 7131/00 Impónese el nombre de "Soldados
de Malvinas", a la Unidad Educativa para Adultos - U.E.P.A. Nº 8 de Villa Obrera, del
Departamento Chimbas; ley 7830/07 Impónese el nombre de "Malvinas Argentinas", a
la Escuela "Provincia de Catamarca", Turno Tarde, del Departamento Rivadavia,
dependiente de la Dirección de Educación Inicial, General Básica 1-2 y Especial,
organismo del Ministerio de Educación.
La Rioja: ley 7654/04 Dispone que la FE
firme Convenios de Cooperación con todos los Municipios de la Provincia, con el fin de
erigir en las principales plazas de cada Dpto. un monumento a los riojanos caídos en
Malvinas.
Jujuy: ley 4358/88 Denominación de la
ruta provincial nº 1 homenaje a los "Héroes de Malvinas"; ley 5537/06 Proyecto de
construcción de monumento recordatorio del A.R.A. General Belgrano de la Armada
Argentina.
Salta: ley 7014/98 Creación de la
Comisión Provincial de Veteranos de Guerra; ley 7546/08 Ley de Educación de la
Provincia señala entre los contenidos curriculares comunes "La causa de la
recuperación de nuestras Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur, de
acuerdo con lo prescripto por la Constitución Nacional" (Art.98); ley 6868/96
Inmueble para centro de ex combatientes de Malvinas.
Tucumán: ley 5.786/86 Día 2 de abril de
recordación de la gesta histórica por la reivindicación y reafirmación de nuestra
soberanía.
La Pampa: ley 2.712/13 Fotos de
combatientes pampeanos que perdieron la vida en el Crucero A.R.A. Gral. Belgrano en
aulas de escuelas provinciales; ley 2.505/09 Instituye "Día de los heroicos tripulantes
del crucero A.R.A. General Belgrano" el día 2 de Mayo de cada año; ley 2123/04
Declara héroes provinciales a los ciudadanos que como combatientes participaron
entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982 en defensa de nuestras Islas Malvinas, y
héroes provinciales "post mortem", a los que ofrendaron su vida en el mismo conflicto
bélico y Asigna Pensión; ley 2.505/09 Día de los Heroicos Tripulantes del Crucero A.R.A.
Gral. Belgrano.
Buenos Aires: ley 14.486/12 Creación de
un reconocimiento histórico bonaerense a los ex soldados conscriptos combatientes
de Malvinas y civiles que participaron en la guerra por la recuperación de las Islas
Malvinas; ley 14.114/09 Institución del "Día de los heroicos tripulantes del A.R.A. Gral.
Belgrano"; ley 13.749/07 Inmuebles para asociación de ex combatientes; ley 13.900/08
Condonación de deuda por impuesto inmobiliario para ex combatientes de
Malvinas.
Rio Negro: ley 4.881 (2013) Se establece
que aulas de escuelas públicas y privadas, llevarán el nombre de ex soldados de
Malvinas; ley 4536 (2010) Establece la leyenda obligatoria "las Malvinas son
argentinas", sobre el logotipo de documentos oficiales, poder ejecutivo y legislativo;
ley A 4.759 (2012) Emplazamiento de monumento de reconocimiento a los caídos en
Malvinas.
Tierra del Fuego: ley 852 (2011) Islas
Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur: reafirma los derechos Imprescriptibles,
sobre los espacios marítimos y prohíbe la permanencia, amarre o abastecimiento en
territorio provincial de buques de bandera británica; ley 817 (2010) Poder Ejecutivo
Provincial. Comisión Provincial Permanente Red Compromiso Social por Malvinas e
islas del Atlántico Sur: tiene a su cargo el diseño, seguimiento y actualización de los
contenidos curriculares comunes referidos a las temáticas de las Islas Malvinas en
todos los niveles y modalidades del sistema educativo; ley 720 (2006) Poder Ejecutivo
Provincial: 25 aniversario de la gesta de Malvinas, creación de medallas y pins para su
conmemoración; ley 403 - 1998. Cartografía provincial: obligatoriedad de inclusión de
las islas Malvinas, Georgias, Sandwich del sur y sector antártico argentino.
Santa Cruz: ley 2.747/05 Artículo 22: Con
la sanción de la presente ley, los beneficiarios accederán al uso de una medalla
otorgada por el Poder Ejecutivo provincial. En ésta constará en su reverso (anexo 1), la
leyenda "La Provincia de Santa Cruz a sus Héroes", siendo el centro el lugar donde
conste el nombre del beneficiario...
Ciudad de Buenos Aires: ley 2.246 (2006)
Semana de la reivindicación de la soberanía argentina en las Islas Malvinas, Georgias
del Sur y Sandwich del Sur
Catamarca, Córdoba, Entre Ríos,
Formosa, Mendoza, Misiones, Neuquén y Santiago del Estero: no informan regulación
en el tema
iv. Otras (relevamientos, exenciones
impositiva, gratuidad del transporte)
Corrientes: ley 4.780 (1994). Exime por
cinco años el pago del impuesto sellos en escrituras, créditos, operatoria para
científicos, personal Antártida argentina y ex-combatientes, destinado a adquisición de
vivienda; ley 5.975 (2011) Exime del impuesto a los ingresos brutos y de sellos al
centro de jubilados y pensionados de la provincia; ley 5.457/02 Prov. de Corrientes -
Bonificaciones a ex combatientes de Malvinas por el consumo de energía eléctrica; ley
5.368. (1999) Declara en estado de emergencia financiera y administrativa a la
administración pública provincial: "Art. 11. -Quedan exceptuados de la suspensión
dispuesta en el artículo anterior, los subsidios que tengan por finalidad: Asistencia
alimentaria en establecimientos educacionales públicos, asistencia a personas de la
tercera edad, menores, desocupados o discapacitados permanentes, pensiones
graciables y regímenes para ex combatientes; ley 4.745 (1993) Exime a Ex-
Combatientes de Malvinas (Ex- soldados conscriptos) de abonar el 50 % del valor de las
cuotas de amortización de las viviendas que les fueran adjudicadas por el Instituto de
Viviendas de Corrientes; ley 5.294 (1998) Exime a los Ex-Combatientes de abonar el
100 % (cien por ciento) de la deuda que mantienen con el Instituto de Viviendas de
Corrientes (IN.VI.CO.), en concepto de amortización del valor de las viviendas que les
fueran adjudicadas oportunamente.
Misiones: ley 3.914. (2003) Relevamiento
de veteranos de la guerra de las Islas Malvinas; ley X 1 (2010) Ley de transporte
automotor. Las empresas transportadoras con permiso de la Dirección General de
Transporte, están obligadas: i) a transportar, sin cargo, a los ex-soldados conscriptos
combatientes en las Islas Malvinas e Islas del Atlántico Sur amparados por la Ley XIX -
Nº 20 (Antes Ley 2443); ley 2.860 (1991) Código Fiscal Exención del impuesto
inmobiliario para ex combatientes de Malvinas.
San Luis: ley I-0015-2004 Exime del pago
del impuesto inmobiliario de la unidad habitacional, ingresos brutos, automotor y pago
de tasas judiciales, tasas por servicios administrativos, a ex-combatiente de Malvinas.
Deroga ley 5284.
Mendoza: ley 6.640/99 Prov. de Mendoza
- Exención del impuesto inmobiliario y del impuesto a los automotores a ex
combatientes de Malvinas; ley 5.541 (1990) Dispone prioridad en la adjudicación de
viviendas a ex-combatientes de la guerra "Las Malvinas"; ley 6258/94 Exime a la
"Asociación de Ex-Combatientes de Malvinas" de impuestos y sellados para
transferencia del terreno recibido en donación.
Santa fe: ley 10.685 (1991) El "Centro de
Ex-Soldados Combatientes en Malvinas", con Personería Jurídica del Superior Gobierno
de la Provincia de Santa Fe, está exento de toda clase de tributos provinciales, la
exención es extensiva a toda gestión ante entes descentralizados o autárquicos,
instituciones oficiales de crédito de la Provincia.
La Rioja: ley 8537/09 Se otorgue
escrituras traslativas a los Ex Combatientes de Malvinas. ley 8497/09 Crea el Registro
Único Provincial de personas que integraron las distintas Fuerzas Armadas de la
República Argentina convocados y movilizados bajo bandera para la defensa de la
soberanía nacional sobre las Islas Malvinas.-
La Pampa: ley 2.653/11 Exención del
impuesto inmobiliario para ex combatientes de Malvinas y otros beneficiarios; ley
271/10 Mención a beneficio en el Código Fiscal; ley 1.925/01 Promoción de agentes de
las Administración Pública Provincial incluidos dentro de las prescripciones de la Ley
945 para Ex-combatientes de Malvinas; ley 945/86 Incorporación como agentes de la
Administración Pública a ex-combatientes Pampeanos residentes en la Provincia.
Tucumán: ley 6.347/92 Exención del
impuesto inmobiliario para soldados ex combatientes de Malvinas.
Tierra del Fuego: ley 836 (2010) Poder
Ejecutivo Provincial - Consejo Asesor Observatorio Cuestión Malvinas: Creación.
Chubut: ley XI 46 (2010) Exime del pago
que en concepto de derecho de acceso a las áreas naturales protegidas a ex
combatientes de Malvinas.
Provincia de Buenos Aires, Catamarca,
Ciudad de Buenos Aires, Salta, Chaco, Córdoba, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, Neuquén,
Río Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero no regularon en este sentido.
CAPITULO V
Política
Exterior
de
Derechos Humanos
Posición
argentina en foros internacionales; Posición argentina en el
Mercosur; Convenios internacionales de derechos humanos, su
cumplimiento.
I.
INTRODUCCION
En primer lugar, es necesario advertir que
a lo largo de todo el informe se analizó la adhesión de nuestro país, y su adecuación, a
cada uno de los tratados y convenciones de derechos humanos en el sistema universal.
Además, se puede observar en los sucesivos capítulos la participación argentina en
diferentes organismos de derechos humanos, tanto a nivel nacional como regional. Así,
en el presente capítulo sólo se indicarán aquellas participaciones y posiciones que no
se referenciaron con anterioridad.
Luego se destaca la colaboración de la
Dirección General de Derechos Humanos de la Cancillería Argentina para la
elaboración de este capítulo.
II. Posición argentina en Foros
internacionales
El Sistema Universal de protección de los
Derechos Humanos es un instrumento creado en el ámbito de la Organización de las
Naciones Unidas con el objetivo de proteger los derechos esenciales de las personas
humanas. En ese organismo internacional, la Argentina fue miembro de la Comisión de
Derechos Humanos en los siguientes períodos: 1957-62, 66-68, 80-93. Desde 1997 la
ha integrado de forma ininterrumpida, siendo reelecta en mayo de 2005, hasta la
creación del Consejo de Derechos Humanos (CDH), del cual fue miembro por el
período de un año, para la rotación de sus miembros. Nuestro país fue recientemente
elegido como Miembro del Consejo de Derechos Humanos para el período 2013-
2015.
a) Consejo de Derechos Humanos de
la ONU
La presencia de Argentina en este
organismo supuso la aprobación de las siguientes resoluciones:
-Derecho a la verdad: La primera
resolución presentada por Argentina ante la Comisión de Derechos Humanos fue sobre
"El Derecho a la Verdad", aprobada el 20 de abril de 2005, en la 59º sesión de la
Comisión, con el copatrocinio de más de 50 países, introduciendo en la agenda
internacional esta temática centrada en la prevención de las violaciones masivas de
derechos humanos en el mundo.
-Relator Especial para la Promoción de la
Verdad, la Justicia, la Reparación y las Garantías de no repetición: por iniciativa de
Argentina y Suiza se aprobó en la 18º sesión del Consejo de Derechos Humanos, en
septiembre de 2011, un nuevo mandato temático sobre la promoción de la verdad,
justicia, reparación y garantías de no repetición. La resolución fue patrocinada por 75
países.
-Genética Forense y Derechos Humanos:
en marzo de 2009 y octubre de 2010, Argentina presentó dos resoluciones que
enfatizan el rol de la genética forense en la identificación de los restos de víctimas de
violaciones a los derechos humanos (Resoluciones 10/26 y 15/5). La Resolución 10/26
también solicita a la Oficina del Alto Comisionado de la ONU que requiera información
a los Estados, organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales sobre las
mejores prácticas en la utilización de la genética forense para la identificación de las
víctimas de violaciones a los derechos humanos.
-Grupo de Trabajo de composición abierta
sobre Envejecimiento: La Tercera Comisión de la ONU -que se ocupa de asuntos
sociales, humanitarios y culturales- estableció un Grupo de Trabajo de composición
abierta sobre envejecimiento, a fin de fortalecer la protección de los derechos
humanos de las personas de edad y considerar la viabilidad de nuevos instrumentos
internacionales jurídicamente vinculantes. La primera sesión de este Grupo tuvo lugar
en abril de 2011 y fue presidida por el Representante argentino ante la ONU.
A su vez, dentro del Consejo de
Derechos Humanos de la ONU, la Argentina ha sostenido las siguientes temáticas en la
agenda:
Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Argentina promueve la
firma y ratificación de este instrumento por parte de los Estados que aún no lo han
hecho.
Protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas: En el marco del Consejo de Derechos Humanos yd e la
Asamblea General de la ONU, Argentina ha conformado el grupo de copatrocinadores
principales que presentan regularmente una resolución sobre desapariciones forzadas,
de forma conjunta con Francia, Marruecos y Japón.
Pena de muerte: Argentina lleva adelante
una campaña internacional promoviendo la abolición de la pena de muerte e integra el
Grupo de Apoyo de la Comisión Internacional contra la Pena de Muerte, desde su
constitución, en 2010.
b) Examen Periódico Universal
El Examen Periódico Universal (EPU) es un
mecanismo de evaluación de la situación de los derechos humanos en la totalidad de
los Estados parte de la ONU que realiza el Consejo de Derechos Humanos desde 2008.
La Argentina apoya este dispositivo por considerarlo una herramienta significativa y
objetiva del sistema universal para la promoción y protección de los derechos
humanos.
Argentina se sometió al EPU en dos
oportunidades. La primera vez fue en 2008 (733) y recibió y aceptó 21 recomendaciones
de parte de los diferentes Estados, y todas fueron aceptadas. En octubre de 2012,
Argentina se sometió a su segundo EPU (734) recibiendo 118 recomendaciones. En
marzo de 2013 se aceptaron 89 de esas recomendaciones. Posteriormente, se
manifestaron ocho compromisos voluntarios, a raíz de las recomendaciones
recibidas.
c) Foros Internacionales
En los foros de promoción y protección de
los derechos humanos, la Argentina apoya y trabaja activamente para la adopción de
diversas resoluciones, tales como "Derechos humanos, orientación sexual e identidad
de género", que trata sobre la despenalización de la homosexualidad, entre otras
cuestiones.; "La protección de los derechos humanos en el contexto del virus de
inmunodeficiencia adquirida (HIV) y el síndrome de inmunodeficiencia (SIDA)".
Asimismo, la Argentina copatrocina el tradicional evento sobre "Derechos Humanos y
orientación sexual", diseñado para impulsar y dar visibilidad a la temática en el ámbito
de las Naciones Unidas e integra el "core group" de países organizadores. En el último
panel, realizado en Nueva York, la Argentina ha sido citada entre los casos en los que
se han producido desarrollos positivos en esta materia
d) Participación en la OEA
La Argentina participa de manera activa, y
en constante diálogo con los Estados de la región, de todas las negociaciones sobre
derechos humanos que se llevan a cabo en la Organización de los Estados Americanos
(OEA).
Por otra parte, y al igual que con los
mecanismos de Naciones Unidas, la Argentina mantiene una invitación abierta y
permanente para que los órganos del sistema interamericano de derechos humanos
visiten el país. Esto se complementa con el reconocimiento de la competencia de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH) para recibir denuncias contra el Estado argentino
por violaciones de derechos humanos contenidos en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
En ese contexto, en el año 2009 se llevó a
cabo en Buenos Aires una Sesión Extraordinaria de la CIDH, por invitación del gobierno
argentino y en conmemoración de los aniversarios de la creación de la CIDH (1959), de
la instalación efectiva de la Corte IDH (1979) y de la visita efectuada por la CIDH a
nuestro país en 1979.
Se destaca, asimismo, la aprobación en la
41° Asamblea General de la OEA (AGOEA) de las resoluciones sobre "Derecho a la
Verdad", "Personas Mayores y Derechos Humanos", "La protección de los solicitantes
de la condición de refugiado en las Américas" y "Acceso a la Justicia. El rol de los
defensores públicos oficiales". Todas ellas constituyen iniciativas de nuestro país.
III. Posición Argentina en el
MERCOSUR
En el ámbito subregional, Argentina
participa activamente de la Reunión de Altas Autoridades en Derechos Humanos y
Cancillerías del MERCOSUR y Estados Asociados, desde su creación en 2004.
Asimismo, en 2011
comenzó a funcionar en nuestro país el Instituto de Políticas Públicas en Derechos
Humanos (IPPDH) del MERCOSUR (735) , estableciendo por primera vez un marco
institucional para el intercambio de buenas prácticas en la materia a nivel regional.
El IPPDH es un organismo regional creado
por el Consejo del Mercado Común del MERCOSUR en 2009, con sede permanente en
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El IPPDH tiene como funciones principales la
cooperación técnica, la investigación, la capacitación y el apoyo a la coordinación de
políticas regionales en derechos humanos. Tiene como eje fundamental de la
identidad, el desarrollo y la integración de los países plenos y asociados del
MERCOSUR.
Se crea a partir de una propuesta realizada
en 2006, durante la III Reunión de Altas Autoridades de Derechos Humanos y
Cancillerías del MERCOSUR y Estados Asociados (RAADDHH), de establecer un
organismo regional de derechos humanos, dada la relevancia de esta temática para la
identidad y el desarrollo de los países del bloque.
IV. Otras iniciativas
En marzo de 2012 fue lanzada en Buenos
Aires, en asociación con el Auschwitz Institute for Peace and Reconciliation (AIPR), la
Red Latinoamericana para la Prevención del Genocidio, la cual contó con la presencia
de representantes de toda la región, así como de observadores africanos de
instituciones de derechos humanos. Esta Red, única en su tipo en el mundo, se orienta
al desarrollo de una comunidad de funcionarios públicos sensibles e informados sobre
el tema. Su fin último es incorporar y desarrollar a través de la capacitación y la
cooperación regional, el concepto de educación en la prevención del genocidio y
atrocidades masivas, como una prioridad en la agenda regional latinoamericana. En
otro orden, pero relacionado con esta temática, la Argentina participa en conjunto con
Suiza y Tanzania en la organización de foros regionales para la prevención del
genocidio.
V. Memoria, Verdad y Justicia
El Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto se encuentra brindando actualmente una colaboración al Poder Judicial de la
Nación en las causas que investigan delitos de lesa humanidad cometidos durante la
última dictadura militar a través de un sistema de video conferencias. Las Embajadas
argentinas en el exterior operan como nexo entre el Consejo de la Magistratura y los
tribunales o juzgados intervinientes a fin de llevar a cabo audiencias de testigos que se
encuentran en el exterior.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| CARLOTTO, REMO GERARDO | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS (Primera Competencia) |
Trámite en comisión(Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 28/10/2014 | DICTAMEN | Aprobado con modificaciones como proyecto de resolución con disidencias |
Dictamen
| Cámara | Dictamen | Texto | Fecha |
|---|---|---|---|
| Diputados | Orden del Dia 1256/2014 | CON MODIFICACIONES; LA COMISION ACONSEJA APROBAR UN PROYECTO DE RESOLUCION | 07/11/2014 |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | CITACION SESION ESPECIAL | ||
| Diputados | CONSIDERACION Y APROBACION | APROBADO | |
| Diputados | INSERCION DE LOS DIPUTADOS DEL CAÑO Y BREGMAN SOBRE SENTIDO DE SU VOTO | ||
| Diputados | INSERCION DEL DIPUTADO LOPEZ SOBRE SENTIDO DE SU VOTO |