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DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS
Comisión PermanenteOf. Administrativa: Piso P04 Oficina 411
Jefe SRA. CARBALLO LLOSA MARIANA A.
Miércoles 14.00hs
Of. Administrativa: (054-11) 6075-2411 Internos 2411/2470
cdhygarantias@hcdn.gov.ar
PROYECTO DE LEY
Expediente: 1450-D-2016
Sumario: REGIMEN CONTRA ACTOS DISCRIMINATORIOS.
Fecha: 07/04/2016
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 26
LEY NACIONAL CONTRA ACTOS
DISCRIMINATORIOS
Título I
Objeto y Definiciones
Artículo 1º.- Objeto. Orden Público. La
presente Ley tiene por objeto:
a) garantizar y promover la plena vigencia
del principio de igualdad y no discriminación, con vistas a asegurar el efectivo ejercicio de
los derechos de todas las personas y grupos de personas.
b) prevenir la discriminación en todas sus
formas, a través de la implementación y el desarrollo de políticas públicas inclusivas y
acciones afirmativas que promuevan la igualdad de oportunidades y fomenten el respeto a
la diversidad y a la dignidad inherente de cada ser humano.
c) sancionar y reparar los actos
discriminatorios, garantizando el acceso a la justicia y generando condiciones aptas para
erradicar la discriminación, la xenofobia y el racismo.
Las disposiciones de la presente Ley son de
orden público.
Artículo 2º.- Tipología. A los efectos de esta
Ley, el término "discriminación" incluye, en particular:
a) Discriminación de jure: toda distinción normativa que excluya, restrinja o menoscabe el
goce o el ejercicio igualitario de los derechos. La discriminación de jure puede manifestarse
directa o indirectamente: i) Se entenderá como directa cuando el pretexto discriminatorio es
invocado explícitamente como motivo de distinción, exclusión, restricción o menoscabo.
ii) Se entenderá como indirecta: cuando el factor de distinción invocado es aparentemente
neutro, pero el efecto es el de excluir, restringir o menoscabar de manera irrazonable a un
grupo o colectivo, sin que exista una justificación objetiva en relación con la cuestión
decidida.
b) Discriminación de facto: toda exclusión, restricción o menoscabo de hecho en el goce o
en el ejercicio igualitario de los derechos sin que el criterio de distinción sea mencionado
explícitamente.
Artículo. 3º.- Definición. Se consideran
discriminatorios:
a) Los hechos, actos u omisiones que
tengan por objeto o por resultado impedir obstruir, restringir o de cualquier modo
menoscabar, arbitrariamente, de forma temporal o permanente, el ejercicio igualitario de los
derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, las leyes nacionales,
provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dictadas en su consecuencia, en los
tratados internacionales de Derechos Humanos vigentes y en las normas concordantes, a
personas o grupos de personas; bajo pretexto de: etnia, nacionalidad, color de piel,
nacimiento, origen nacional, lengua, idioma o variedad lingüística, convicciones religiosas
o filosóficas, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, identidad de género y/o su
expresión, orientación sexual, edad, estado civil, situación familiar, trabajo u ocupación,
aspecto físico, discapacidad, condición de salud, características genéticas, situación
socioeconómica, condición social, origen social, hábitos sociales o culturales, lugar de
residencia, y/o de cualquier otra condición o circunstancia personal, familiar o social,
temporal o permanente.
b) Toda acción u omisión que, a través de
patrones estereotipados, insultos, ridiculizaciones, humillaciones, descalificaciones, y/o
mensajes que transmitan y/o reproduzcan dominación, desigualdad y/o discriminación en
las relaciones sociales, naturalice o propicie la exclusión o segregación.
c) Las conductas que tiendan a causar
daño emocional o disminución de la autoestima, perjudicar y/o perturbar el pleno desarrollo
personal y/o identitario, degradar, estigmatizar o cualquier otra conducta que cause
perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación de las personas bajo cualquier
pretexto discriminatorio.
En todos los casos debe entenderse que la
discriminación en función de los pretextos mencionados en el inciso a) es el resultado de
relaciones asimétricas y tratos inequitativos relacionados a determinados factores y
contextos históricos, geográficos y sociales. En cualquier caso, no incide en la evaluación
del carácter discriminatorio de una conducta que el pretexto que la haya determinado
coincida o no con características de la persona afectada.
Ninguna persona podrá valerse de razones de
obediencia u órdenes recibidas, para la realización y/o justificación de conductas
manifiestamente ilegítimas y reprochadas por esta ley como discriminatorias.
Tales conductas serán pasibles de ser
reprochadas tanto a título personal de la persona que las realiza, como de quien haya
impartido las órdenes o directivas para su realización.
Artículo 4º.- Acciones afirmativas. Las
acciones afirmativas que el Estado desarrolla para promover la igualdad de condiciones de
grupos víctima de discriminación, en ningún caso se consideran discriminatorias.
No se consideran discriminatorias las
opiniones políticas y/o científicas y/o académicas que versen sobre ideología o religión por
el solo hecho de someter determinados dogmas a debate.
Artículo 5º.- Prevalencia normativa. En la aplicación e interpretación de esta ley y de las
normas complementarias y concordantes a la misma deberá prevalecer aquella aplicación e
interpretación que mejor y más favorablemente proteja los derechos y la dignidad de las
personas afectadas por presuntas conductas discriminatorias. Igual principio se aplicará
ante la concurrencia de normas de igual o distinto rango que prevean diferentes niveles de
protección contra la discriminación.
Título II
Acciones judiciales y/o
administrativas
Artículo 6º.- Reparación.- La persona o grupo
de personas que se considere/n discriminada/s pueden requerir por vía judicial o
administrativa, según corresponda, el cese del acto discriminatorio y/o la obtención del
resarcimiento de los daños que el hecho, acto u omisión le ocasiona y/o la condena en caso
de cometerse algún delito tipificado por el Código Penal.
La autoridad de aplicación debe establecer un
mecanismo eficaz de recepción de denuncias y de asesoramiento legal sobre los procesos a
seguir en caso de ser víctima de discriminación. Asimismo, podrá actuar de oficio y
presentar denuncias administrativas y judiciales en caso de conocer situaciones de
discriminación, con consentimiento del o los afectados o aun sin su consentimiento cuando
las circunstancias del caso lo justifiquen.
Artículo. 7º.- Cese del acto discriminatorio.
La/s persona/s que cometa/n un hecho, acto u omisión tendiente, o cuyo resultado, implique
la discriminación a una persona o grupo de personas, será/n obligada/as judicial o
administrativamente, a pedido del/los afectado/s o de cualquier otra persona u organismo
legitimado/a para presentar la denuncia, a dejarlo sin efecto o a cesar en su realización.
En el caso de comprobarse el hecho, acto u
omisión discriminatoria, la autoridad judicial o administrativa, deberá adoptar medidas
tendientes a prevenir la futura realización o garantizar la no repetición de los mismos.
La autoridad de aplicación de la presente Ley,
tomando debida cuenta de los casos resueltos, podrá formular y recomendar a las
autoridades correspondientes medidas generales de prevención y no repetición de los actos
discriminatorios denunciados.
Procedimiento
Artículo 8º.- Acción de Amparo. Competencia. Acciones Civiles y Penales. Las acciones
que deriven de la aplicación de la presente Ley, tramitarán según el procedimiento previsto
en la Ley 16.986, en concordancia con el artículo 43 de la Constitución Nacional, y con
arreglo a las disposiciones específicas que emergen de la presente Ley.
El fuero en lo Contencioso Administrativo
Federal será competente para conocer en caso de denuncias por discriminación contra
hechos, actos u omisiones de autoridades del Estado Nacional, y contra establecimientos
privados sometidos al poder de policía del mismo.
Las acciones civiles y/o denuncias penales
que correspondieran a las víctimas y/o damnificados/as del hecho o acto discriminatorio,
tramitarán de conformidad a lo dispuesto por las normas generales correspondientes.
Artículo. 9º.- Acciones Administrativas. La
promoción y tramitación de las denuncias administrativas que correspondieran por
aplicación de la presente Ley, se regirá por la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos 19.549, sus complementarias y modificatorias, decretos y toda otra
regulación dictada y vigente en la materia, o la legislación provincial aplicable, en caso de
tramitarse en jurisdicciones locales.
Artículo 10°.- Legitimación. Se encuentran
legitimados/as para interponer acciones judiciales y/o administrativas por conductas u
omisiones discriminatorias, la persona o grupo de personas afectadas por las mismas, el/la
Defensor/a del Pueblo de la Nación; el Instituto Nacional contra la Discriminación, la
Xenofobia y el Racismo (INADI), la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, así
como las asociaciones civiles que propendan a la defensa de los derechos humanos, la
eliminación de toda forma de discriminación o la promoción de los derechos de las
personas discriminadas.
Artículo 11°.- Legitimación penal. Los
organismos públicos y personas físicas y jurídicas mencionados en el artículo anterior se
encuentran legitimados para instar la acción penal en causas por los delitos tipificados en
materia de discriminación, con excepción de aquellas acciones que dependan de instancia
privada y o sean acciones privadas conforme el artículo 71 del Código Penal.
Las Asociaciones Civiles que propendan a la
defensa de los derechos humanos podrán presentarse en carácter de querellantes, o actuar
con el carácter de amigos del Tribunal, según el caso.
A todo evento, primará una interpretación
amplia de la norma, tendiente a permitir la participación como querellantes de tales
personas físicas y jurídicas.
Artículo 12°.- Carga dinámica de la prueba.
En los procesos promovidos por aplicación de la presente Ley, en los que se controvierte la
existencia de hecho, acto u omisión discriminatoria, resultará suficiente para la parte que
afirma dicho motivo la acreditación de hechos que, evaluados inicialmente, resulten
idóneos para inducir su existencia; en ese caso corresponderá a la parte demandada a quien
se reprocha el hecho, acto u omisión, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo
objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.
Las presunciones establecidas en este artículo no rigen en materia penal ni
contravencional.
Artículo 13°.- Intervención de la autoridad de
aplicación. En los procesos judiciales o administrativos en los que se tramiten presuntos
casos de discriminación, las autoridades respectivas, de oficio o a pedido de parte, podrán
solicitar un informe de la autoridad de aplicación a efectos de que ésta se expida sobre la
existencia o no de un acto discriminatorio.
Título III
Sentencia
Artículo 14°.- Reparación del daño colectivo. Cuando por su alcance, trascendencia,
publicidad, divulgación, efectos u otras circunstancias de modo, tiempo o lugar, el tribunal
considere que existe una afectación social a un grupo vulnerado, la sentencia por actos u
omisiones discriminatorias debe contener medidas de reparación del daño colectivo, sin
perjuicio de las demás indemnizaciones o sanciones que correspondan.
La reparación del daño deberá incluir una o
varias de las siguientes medidas, teniendo en cuenta la gravedad y trascendencia del acto o
hecho discriminatorio:
a) Campañas públicas de sensibilización y
concientización sobre los efectos negativos de la discriminación.
b) Programas internos de capacitación e
información sobre los derechos humanos y el derecho a la igualdad y la no
discriminación.
c) Implementación de medidas internas de
acción positiva a favor del grupo discriminado.
d) Emisión y difusión de disculpas
públicas al grupo discriminado.
e) Cualquier otra medida adecuada a la
reparación de los daños.
Tomando debida cuenta de las sentencias y
resoluciones emitidas por aplicación de la presente Ley, la autoridad de aplicación, en
consulta con el o los grupos damnificados, desarrollará medidas y acciones para evitar la
repetición de los actos discriminatorios.
Artículo 15°.- Sensibilización, capacitación y concientización. La condena por
discriminación, tanto en procesos individuales como colectivos, deberá contener medidas
de sensibilización, capacitación y concientización al/a la responsable del acto
discriminatorio, que podrán consistir en:
a) asistencia a cursos sobre derechos
humanos y discriminación;
b) realización de tareas comunitarias, por
el tiempo que determine la sentencia, vinculadas a los hechos por los que se lo/a
condena;
c) cualquier otra medida que el/la juez/a
considere adecuada en función de los objetivos y principios de esta Ley.
El juez podrá remitir su decisión a la
autoridad de aplicación a efectos de asegurar una adecuada implementación de las medidas
correspondientes.
Título IV
Prevención y difusión
Artículo 16°.- Prevención de la
discriminación. La autoridad de aplicación, en coordinación con los poderes del Estado y
niveles de gobierno, arbitrará los medios necesarios para desarrollar políticas públicas
orientadas a la prevención de la discriminación y a formar e informar a la ciudadanía sobre
las consecuencias negativas de la discriminación sobre el conjunto de la sociedad y sobre
cada grupo vulnerado en particular, en pos de una sociedad más igualitaria en la
diversidad.
Constituyen ámbitos prioritarios de aplicación
de la política pública de igualdad y no discriminación el acceso igualitario y la erradicación
de la discriminación en los servicios de salud, educación y sociales, establecimientos
públicos comerciales y de servicios así como, espectáculos deportivos y artísticos, con
especial énfasis en aquellas personas o grupos que son susceptibles de experimentar
situaciones de discriminación múltiple.
El Estado en todos sus poderes y niveles de gobierno, en coordinación con la autoridad de
aplicación, arbitrará los medios necesarios para desarrollar acciones orientadas a formar a
la ciudadanía en pos de eliminar prejuicios y obstáculos que impiden el ejercicio pleno de
derechos por parte de todos los ciudadanos.
Artículo 17°.- Difusión por medios gráficos y
audiovisuales. El Poder Ejecutivo articulará las medidas destinadas a la promoción de los
principios y derechos reconocidos en la presente ley, y de los procedimientos previstos para
la denuncia de actos discriminatorios, dirigido a todos los sectores de la sociedad a través
de diferentes medios de comunicación; enfatizando las problemáticas de discriminación
local, sin excluir otras situaciones, pretextos y formas de discriminación.
Artículo 18°.- Difusión en el ámbito
educativo. El Ministerio de Educación de la Nación en coordinación con la autoridad de
aplicación, arbitrará los medios para difundir en la educación de gestión estatal y privada, el
conocimiento de los principios establecidos en la presente Ley y de los procedimientos de
denuncia previstos ante actos u omisiones discriminatorias.
Artículo 19°.- Difusión en la administración
pública. Las autoridades máximas de todos los poderes y niveles de gobierno, considerando
los lineamientos que provea la autoridad de aplicación, arbitrarán los medios para capacitar
a funcionarios/as y empleados/as públicos/as en los principios de la presente ley, y en los
procedimientos previstos para la denuncia de actos discriminatorios.
Título V
Disposiciones finales
Artículo 20°.- Autoridad de aplicación. La
autoridad de aplicación de la presente Ley será el Instituto Nacional Contra la
discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI).
Artículo 21.°- Se establece la obligatoriedad
de exhibir en el ingreso a locales bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares,
restaurantes y oficinas públicas, en forma clara, visible y accesible, un cartel que contendrá
una leyenda referida a los principios, derechos y procedimientos o contactos de denuncia de
los hechos que sanciona la presente ley. El contenido y formato del mismo será establecido
por la Autoridad de Aplicación de la presente ley.
Fiscalizarán el cumplimiento de lo dispuesto
en este artículo y aplicarán las sanciones que consideren adecuadas, las dependencias
encargadas de las habilitaciones comerciales y/o públicas de los Municipios, Provincias y
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Artículo 22°.- La Autoridad de Aplicación
deberá registrar y sistematizar los hechos y denuncias sobre actos discriminatorios a través
de informes anuales que deberá presentar para ser considerado por el Congreso de la
Nación y difundido posteriormente a través de los medios correspondientes. Los mismos
deberán contener un análisis detallado de la situación sobre la discriminación en el país,
mapas de la discriminación y anexos estadísticos.
Artículo 23°.- Los propietarios/as y/o
organizadores de espectáculos masivos deberán emitir y difundir al inicio de los mismos
por medios sonoros, gráficos y/o audiovisuales la leyenda referida en el artículo 22° de la
presente ley.
Artículo 24°: Invítase a las provincias y a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a adherir a la presente ley.
Artículo 25°.- Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Este proyecto propone la sanción de una ley
sobre actos discriminatorios, a fin de promover la garantía constitucional de la igualdad
desde la perspectiva de la diversidad, y luchar de una manera más efectiva contra la
discriminación. Para ello se incorporan mecanismos tales como, entre otros, la inclusión de
categorías no contempladas en la Ley Nacional 23.592, procedimientos ágiles para hacer
cesar y reparar los actos discriminatorios, la carga dinámica de la prueba, la difusión por
diversos medios de la protección legal contra la discriminación, entre otras cuestiones.
Creemos que la sanción de este proyecto le otorgaría a nuestro país una ley de avanzada en
la materia.
A partir de la recuperación de la democracia
en el año 1983, la Argentina ratificó instrumentos internacionales de derechos humanos que
incluían los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación, siendo ésta una clara
manifestación pública a la comunidad internacional sobre el compromiso del Estado de
respetar los derechos humanos. Es en este marco que el Congreso Nacional sancionó en el
año 1988 la Ley Antidiscriminatoria (Ley Nacional 23.592), la cual, si bien resultó
novedosa y necesaria en ese contexto histórico, continuaba ligada a un concepto
constitucional de igualdad formal.
La reforma constitucional del año 1994
implicó un cambio cualitativo sustancial del ideal igualitario, en tanto incorpora a su texto,
explícitamente, el concepto de igualdad de oportunidades y de trato y promueve las
acciones positivas o afirmativas, con lo que abraza el concepto de igualdad real. Así, la
reforma constitucional dotó de instrumentos legales a nuestra sociedad a fin de neutralizar
en unos casos y rectificar en otros conductas discriminatorias que implicaron la
marginación y la exclusión de distintos colectivos. En tal sentido, nuestra Carta Magna
otorgó jerarquía constitucional a las convenciones internacionales de derechos humanos y
habilitó explícitamente la acción de amparo, individual y colectiva contra las conductas
discriminatorias.
La ley que aquí se propone plasma los
cambios trascendentes producidos en las últimas décadas en las Constitución Nacional y
local y los numerosos avances producidos en la doctrina y jurisprudencia con respecto a los
principios de igualdad y no discriminación, tanto en el ámbito nacional como
internacional.
Conforme lo expuesto, la garantía de igualdad
se encuentra protegida por el artículo 16 de la Constitución Nacional y por los distintos
tratados a los que ésta le otorgó jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN).
Estos instrumentos internacionales introducen
en forma expresa el derecho a la igualdad, la prohibición de discriminar y la obligación
imperativa de proteger los derechos fundamentales contra cualquier tipo de discriminación,
a saber:
- El artículo 2 de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece que: "Todas las
personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta
declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna".
- En el mismo
sentido, el artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa
que: "Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". Y en su artículo 24
dispone: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley".
- En tanto, la
Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Preámbulo estipula: "que los pueblos
de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales
del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos
de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a
elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad". Asimismo, en su
artículo 2º afirma: "Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición". Y en su artículo 7 dispone que: "Todos son iguales ante la ley y
tienen, sin distinción, derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja
esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación".
- Al respecto, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 2º
estatuye: "Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el
ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
- Y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2º afirma: "Cada uno de los
Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social"; en tanto que su artículo 26 dispone: "todas
las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección
de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las
personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
Cabe destacar que la incorporación de los
tratados internacionales sobre derechos humanos en el ámbito nacional no significa
solamente el reconocimiento de nuevos derechos o un mayor alcance de su protección, sino
que también implica la incorporación de los principios del derecho internacional de
derechos humanos en relación con el pleno goce y ejercicio de los mismos y sus criterios de
aplicación. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos
"Ekmekdjian" y "Giroldi".
De ello se deriva que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana deba servir de guía para la interpretación y
aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. art. 75 CN, y 62 y
64 CADH, y art. 2 de la Ley 23.054). En tal sentido, en los considerandos del último de los
fallos citados, la Corte Suprema manifestó: "... Que la ya recordada "jerarquía
constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5)
ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su
vigencia" (Art. 75 inc. 22 par. 2), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige
en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y
aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación
de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana (...) Que, en consecuencia, a esta
Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde
-en la medida de su jurisdicción-, aplicar los tratados internacionales a que el país está
vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que de lo contrario podría implicar
responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional".
Por estos motivos, resulta
relevante citar la Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En esa ocasión, la Corte Interamericana sostuvo
que: "El artículo 1.1 de la Convención, que es una norma de carácter general cuyo
contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligación de los
Estados partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y
libertades allí reconocidos "sin discriminación alguna". Es decir, cualquiera sea el origen
o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio
respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per
se incompatible con ella".
De lo expuesto surge que el Estado local tiene
la obligación de adecuar su legislación interna a los compromisos asumidos por la
suscripción de los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos.
En el ámbito local, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación históricamente ha determinado que "la igualdad
establecida por el art. 16 de la Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales
circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en
aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos y que
cualquier otra inteligencia o excepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza
y al interés social" (Fallos 105:273; 117:229; 153:67, entre otros).
En tal sentido, y atendiendo al concepto de
igualdad real de oportunidades y al principio de no discriminación receptado por la
Constitución Nacional, a través de la reforma de 1994, y teniendo en cuenta la
discriminación que históricamente sufrieron varios sectores de la sociedad, proponemos
una norma que tienda a hacer efectivos los principios de igualdad y no discriminación.
A continuación, explicamos algunos de los
puntos centrales del proyecto.
Pretextos discriminatorios
Como la inmensa mayoría de las normas
nacionales e internacionales que buscan proteger contra la discriminación, se plantea en
este proyecto una enumeración no cerrada de pretextos discriminatorios. La enumeración
es, como se observa a simple vista, más amplia que la establecida en la Ley Nacional
23.592. Resulta necesaria dicha ampliación atento a que existen numerosos grupos social e
históricamente vulnerados y sistemáticamente discriminados que actualmente no se
encuentran contemplados en dichas normas. Asimismo, los sucesivos instrumentos
internacionales de derechos humanos van incorporando con el paso de los años un número
creciente de pretextos discriminatorios. Y a pesar de que la enumeración no sea taxativa,
entendemos que la inclusión de la mayor cantidad posible de pretextos tiene un alto poder
simbólico, político y educativo, para prevenir actos u omisiones discriminatorias basadas en
aquéllos.
Como se dijo, la enumeración
de pretextos efectuada no resulta taxativa, es decir, que no se excluyen otros pretextos no
mencionados. En este sentido se agrega a la enumeración la cláusula "y/o cualquier otra
condición o circunstancia personal, familiar o social, temporal o permanente". Esta
cláusula de no taxatividad no significa -como han pretendido algunos/as detractores/as de
la norma- que cualquier pretexto imaginable sea sospechoso, sino que el listado admite la
posterior incorporación -v. g., por la vía judicial, en un caso específico- de otros
pretextos que el paso del tiempo o el reconocimiento o la toma de conciencia social sobre
nuevos grupos hagan necesario.
Los pretextos que explícitamente se agregan y
no se encuentran contemplados en la ley nacional citada son los siguientes:
Color de piel, Etnia:
Al respecto, la "Convención
para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial", en el art. 2.1, dice:
"Cada Estado parte tomará medidas efectivas para revisar las políticas gubernamentales
nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones
reglamentarias que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o
perpetuarla donde ya exista".
En el mismo sentido, el
"Estatuto de Roma" y la "Convención para la prevención y la sanción del Delito de
Genocidio" prevén pretextos similares a los que aquí se pretende incorporar. En efecto, sus
artículos 6 y 2 respectivamente disponen que se entiende por genocidio "cualquiera de los
actos que mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso...".
En el presente se propone no
mencionar la categoría de "raza" (tal como se encuentra mencionada en el artículo 1° de la
Ley Nacional 23.592) e incluir las de "color de piel" y "etnia", puesto que el criterio de
clasificar a los seres humanos por presuntas razas ha sido dejado de lado y se considera
que la especie humana (homo sapiens) está conformada por una única raza, y se distingue
-en todo caso- por etnias.
Las teorías raciales se
caracterizaron por el predeterminismo biológico y fueron utilizadas para segregar y
discriminar a distintos colectivos. Históricamente dichas teorías pretendieron justificar
mediante argumentos pseudocientíficos la superioridad de un colectivo sobre otro/s y así
legitimar su dominación a través de la esclavitud, el colonialismo, los genocidios, los
etnicidios y el apartheid.
"Las razas no existen, ni
biológicamente ni científicamente. Los hombres, por su origen común, pertenecen al mismo
repertorio genético. Las variaciones que podemos constatar no son el resultado de genes
diferentes. Si de "razas" se tratara, hay una sola "raza": la humana. (...) Las razas,
biogenéticamente, no existen, pero el racismo sí, como ideología" (Marín Gonzáles, José).
(El destacado es nuestro.)
Por su parte, el "color de piel" -a pesar de
considerarse también como una categorización en desuso- se contempla en el proyecto
dado el alto grado de discriminación que padecen las personas que, aún sin pertenecer a un
grupo étnico determinado, poseen una tez que denota la mixtura entre diferentes etnias. El
insulto y el agravio con que son violentadas tales personas, puede que no se condiga con
una real pertenencia a una etnia determinada, pero de ninguna manera eso las exime de ser
víctimas de discriminación.
Nacimiento, Origen
Nacional, Origen Social:
La "Declaración Universal de Derechos
Humanos", la "Convención Americana sobre Derechos Humanos", el "Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales" y el "Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos", prevén como violatorias del principio de igualdad las distinciones
basadas en motivos tales como origen nacional o social, razón por la cual también se
propicia la incorporación de estos pretextos.
La Observación General Nº20
del Consejo Económico y Social de la ONU (ap. 24) dice al respecto: "El origen nacional
se refiere al Estado, la nación o el lugar de origen de una persona. Esas circunstancias
pueden determinar que una persona o un grupo de personas sufran una discriminación
sistémica en el ejercicio de los derechos que les confiere el Pacto. El origen social se
refiere a la condición social que hereda una persona, como se examina en mayor
profundidad más adelante en el contexto de la discriminación por motivos relacionados
con la posición económica, la discriminación basada en la ascendencia como parte de la
discriminación por nacimiento y la discriminación por motivos relacionados con la
situación económica y social". (Los destacados son nuestros.)
En el ap. 26 la Observación
antes citada dice: "La discriminación por motivos de nacimiento está prohibida y el
artículo 10.3 del Pacto dispone expresamente, por ejemplo, que se deben adoptar medidas
especiales en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón
de filiación. Por tanto, no deberá darse un trato distinto a quienes nazcan fuera de
matrimonio, tengan padres apátridas o sean adoptados, ni tampoco a sus familias. El
nacimiento como motivo prohibido de discriminación también incluye la ascendencia,
especialmente sobre la base de la casta o sistemas similares de condición heredada. Los
Estados partes deben adoptar medidas, por ejemplo, para prevenir, prohibir y eliminar las
prácticas discriminatorias dirigidas contra miembros de comunidades basadas en la
ascendencia y actuar contra la difusión de ideas de superioridad e inferioridad en función
de la ascendencia." (Los destacados son nuestros).
Lengua, Idioma o Variedad
Lingüística:
La lengua o idioma es considerada por la
"Declaración Universal de Derechos Humanos", la "Convención Americana de Derechos
Humanos", el "Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales" y el
"Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" como una categoría sospechosa, en
tanto se la utilice para efectuar un trato diferencial.
La variedad lingüística, por su parte, hace
referencia a las diferencias lingüísticas entre personas que hablan un mismo idioma, ya sean
diferencias regionales (dialecto), sociales (sociolecto) o etarias (cronolecto).
Sobre esta categoría la
"Declaración sobre los Derechos de las Personas pertenecientes a Minorías Nacionales,
Étnicas, Lingüísticas y Religiosas", en sus arts. 1 al 4 establecen que: "Los Estados
protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de
las minorías dentro de sus territorios. (...) Las personas pertenecientes a minorías
nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas (en lo sucesivo denominadas personas
pertenecientes a minorías) tendrán derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y
practicar su propia religión, y a utilizar su propio idioma, en privado y en público,
libremente y sin injerencia ni discriminación de ningún tipo, (...) participar efectivamente
en la vida cultural, religiosa, social, económica y pública, (...) participar efectivamente en
las decisiones que se adopten a nivel nacional y, cuando proceda, a nivel regional. (...) Las
personas pertenecientes a minorías podrán ejercer sus derechos. (...) Los Estados
adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las personas pertenecientes a
minorías puedan ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos y libertades
fundamentales sin discriminación alguna y en plena igualdad ante la ley".
Cabe destacar que, atento a lo borroso de los
límites entre pretextos como el de idioma, lengua, dialecto, etc., que en general atienden a
motivos de índole política o ideológica, debe primar una enumeración amplia y flexible de
como la que se propone en este proyecto.
Género/ Sexo:
La categoría de "género", no se encuentra
prevista en la Ley Nacional 23.592. En tanto que la categoría de "sexo" se encuentra
prevista en esta última.
Por ello, y por la trascendencia de estas
categorías, resulta necesario hacer mención, específicamente, a ambas. El "género" hace
referencia a la construcción socio-cultural de los roles femenino y masculino, mientras que
el "sexo" hace referencia a la manera en que la sociedad lee las variaciones biológicas de
las personas -en particular las variaciones de la genitalidad y otras comúnmente
denominadas "caracteres sexuales secundarios"-. El género denota así una construcción
patriarcal que le asigna a las mujeres una condición de subordinación que impide una
igualdad real de oportunidades y de trato entre varones y mujeres, por la que subsisten hasta
la fecha discriminación por género, prejuicios sexistas y roles estereotipados.
El enfoque de género es
precisamente el que permite visibilizar y reconocer la existencia de relaciones de jerarquía
y desigualdad entre mujeres y varones, expresadas en opresión, injusticia, subordinación y
discriminación hacia las mujeres en la organización genérica de las sociedades; relación
jerárquica que se concreta en condiciones de vida inferiores de las mujeres en relación a los
varones. "Esta acepción del término "género" introduce una variante socio-histórica
fundamental en el discurso "esencialista" predominante durante siglos, que ha definido el
"sexo" como realidad biológica y física inmutable" (Por Pilar Nieva de la Paz, científica
titular del CSIC, cartas al director. El País 1/6/04).
En tal sentido, no solo nuestra Constitución
Nacional hace referencia específicamente a las mujeres como un colectivo históricamente
vulnerado (art. 75, inc. 23), sino que en la reforma constitucional de 1994 se le otorgó
jerarquía constitucional a la "Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer" (CEDAW). Asimismo, en el año 1995 el Estado
Argentino ratificó la "Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer" y ratificó en el año 2006 el Protocolo Facultativo de la CEDAW
mediante la Ley 26.171.
El artículo 1º de la CEDAW
define a la "discriminación contra la mujer" como "toda distinción, exclusión o restricción
basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre
la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier
otra esfera". Asimismo, en el artículo 5º se exige a los Estados que eliminen los prejuicios
y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en estereotipos
y que perpetúen ideas de subordinación e inferioridad en la relación entre varones y
mujeres.
La "Ley de protección
integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos
en que desarrollen sus relaciones interpersonales" (Ley Nacional 26.485), establece en su
art. 2º que la misma tiene por objeto: "promover y garantizar: a) La eliminación de la
discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida; b) El derecho de
las mujeres a vivir una vida sin violencia; c) Las condiciones aptas para sensibilizar y
prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en
cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos; d) El desarrollo de políticas públicas de
carácter interinstitucional sobre violencia contra las mujeres; e) La remoción de patrones
socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de
poder sobre las mujeres; f) El acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia; g)
La asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en las áreas estatales y privadas
que realicen actividades programáticas destinadas a las mujeres y/o en los servicios
especializados de violencia".
En el caso "González de
Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nacional de Córdoba" (Fallos 323:2659,
19/9/2000), el Juez Petracchi expresó: "Quien defienda una clasificación o exclusión
basada en el género sexual deberá probar que aquélla sirve a un importante objetivo
gubernamental y que los medios discriminatorios empleados están relacionados
sustancialmente con el logro de aquellos objetivos (...) las categorías fundadas en el sexo
no deben crearse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la
mujer. En todo caso, las clasificaciones basadas en el sexo pueden ser utilizadas para
compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la
historia".
Identidad de Género y/o su
Expresión; Orientación Sexual:
El colectivo de lesbianas, gays, bisexuales y
trans es uno de los grupos históricamente más vulnerados de nuestra sociedad.
No obstante ello, tal categoría no se encuentra
prevista en la Ley Nacional 23.592. En tanto que la Observación General Nº 20 del Comité
DESC, prohíbe expresamente la discriminación en base a tales pretextos.
A su vez, en los últimos años se han
sancionado dos normas fundamentales para el colectivo LGBT: la Ley de Matrimonio
Igualitario, Nº 26.618 (15/07/2010), y la Ley de Identidad de Género, Nº 26.743
(9/05/2012), leyes inclusivas que saldan en gran parte la deuda de la sociedad argentina
hacia un colectivo históricamente vulnerado.
En particular, la Ley de Matrimonio
Igualitario incluye una cláusula interpretativa que protege de la discriminación a las parejas
de dos personas del mismo sexo y a los miembros de sus familias:
"ARTICULO 42. -
Aplicación. Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro
ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS
(2) personas del mismo sexo como al constituido por DOS (2) personas de distinto
sexo.
"Los integrantes de las
familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo,
así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos
derechos y obligaciones.
"Ninguna norma del
ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de
limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y
obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al
formado por DOS (2) personas de distinto sexo".
De la misma manera, respecto de la identidad
y la expresión de género, la Ley Nacional 26.743 establece:
"ARTICULO 13.-
Aplicación. Toda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho
humano a la identidad de género de las personas. Ninguna norma, reglamentación o
procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la
identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas
siempre a favor del acceso al mismo".
También cabe destacar que la propia
jurisprudencia de nuestro país, aún antes de la sanción de dichas normas, entendió que los
mencionados pretextos debían considerarse sospechosos:
"Si bien en principio los
poderes políticos tienen facultades para trazar distinciones legales entre categorías de
personas cuando ello resulta conveniente a fin de llevar adelante objetivos legales
legítimos -presumiéndose la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad
con las formas prescriptas para ello-, en algunos casos el recurso del legislador a ciertos
factores de distinción puede responder a prejuicios y estereotipos que tienen por efecto
excluir a categorías enteras de personas del legítimo ejercicio de un derecho. Casos típicos
de esta categorización espuria son los de raza y religión y, en épocas más recientes, los de
género y discapacidad. En base a la doctrina expuesta, el estándar de revisión que se
aplica a las clasificaciones basadas en la orientación sexual se traduce en que tales
categorías no deben tener como finalidad crear o perpetuar la estigmatización, el
desprecio o la inferioridad legal o social de las personas pertenecientes a minorías sexuales. En
todo caso, las clasificaciones fundadas en la orientación sexual deberían ser utilizadas para
compensar a tales grupos por las postergaciones sufridas a través de la historia" ("Freyre
Alejandro contra GCBA sobre AMPARO" [Art. 14 CCABA], expte. 34292, noviembre de
2009, sentencia de la Dra. Gabriela Seijas).
Edad:
Tal como ocurre con la categoría anterior, la
Ley Nacional 23.592 no prevé la discriminación por "edad". En tal sentido, el Tribunal
Superior de la Ciudad de Buenos Aires resolvió en el caso "Salgado, Graciela B. vs.
G.C.B.A." que una disposición del Estatuto Docente de la Ciudad era inconstitucional al
impedir ingresar o reingresar al sistema educativo a las personas mayores de treinta y cinco
años. Tres de los cinco jueces que componían el Tribunal arribaron a esa conclusión
mediante la aplicación de la doctrina de las categorías sospechosas.
Amén de la discriminación etaria en el ámbito
laboral y académico, cabe señalar que nuestra Constitución Nacional establece en el art.
75, inc. 23, que le corresponde al Congreso promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los
derechos que la misma y los tratados internacionales reconocen, citando en particular a
los/as adultos/as mayores y a los niños y las niñas.
Cabe señalar que la
"Convención sobre los Derechos del Niño" establece que: "Los Estados Partes respetarán
los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada
niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional,
étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier
otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados
Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido
contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades,
las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus
familiares".
Estado Civil, Situación
Familiar:
Estas categorías, no previstas
en la normativa nacional y local citadas, se encuentra contemplada en la Observación
General Nº 20 del Consejo Económico y Social de la ONU -ap. 31- que expresa: "El
estado civil y la situación familiar pueden establecer distinciones entre individuos por el
hecho, entre otras cosas, de estar casados o no, de estar casados en un determinado
régimen, de formar parte de una pareja de hecho o tener una relación no reconocida por la
ley, de ser divorciados o viudos, de vivir con más parientes que los estrictamente
pertenecientes al núcleo familiar o de tener distintos tipos de responsabilidades con hijos y
personas a cargo o un cierto número de hijos. La diferencia de trato en el acceso a las
prestaciones de la seguridad social en función de si una persona está casada o no debe
justificarse con criterios razonables y objetivos. También puede producirse discriminación
cuando una persona no puede ejercer un derecho consagrado en el Pacto como
consecuencia de su situación familiar, o sólo puede hacerlo con el consentimiento del
cónyuge o el consentimiento o el aval de un pariente". (Los destacados son nuestros).
Trabajo u ocupación:
Se propone incluir la presente categoría a fin
de promover la igualdad y evitar la discriminación en el acceso a los derechos con pretexto
del trabajo u ocupación en que se desempeñe o se haya desempeñado una persona, lo cual
resultaría a su vez en un menoscabo de derechos constitucionales como el de trabajar,
ejercer industria lícita y asociarse con fines útiles (art. 14 CN), entre otros.
Discapacidad:
La "Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las
personas con Discapacidad", incorporada al derecho interno a través de la Ley 25.280,
define en su Art. 1 que: "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por: 1.
Discapacidad: El término "discapacidad" significa una deficiencia física, mental o
sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer
una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por
el entorno económico y social. 2. Discriminación contra las personas con discapacidad:
a) El término "discriminación contra las personas con discapacidad" significa toda
distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de
discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad
presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y
libertades fundamentales. b) No constituye discriminación la distinción o preferencia
adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo
personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no
limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los
individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia.
En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de
interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá
discriminación".
En el mismo sentido, se manifiesta la
"Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad", que se
incorporó al derecho interno a través de la Ley 26.378.
Asimismo, la Observación
General Nº 20 del Consejo Económico y Social de la ONU -ap. 28- expresa: "En la
Observación general Nº 5 el Comité definió la discriminación contra las personas con
discapacidad como "toda distinción, exclusión, restricción, preferencia o denegación de
ajustes razonables sobre la base de la discapacidad, cuyo efecto es anular u obstaculizar el
reconocimiento, el disfrute o el ejercicio de derechos económicos, sociales o culturales".
Debe incluirse en la legislación nacional la denegación de ajustes razonables como un
motivo prohibido de discriminación en razón de la discapacidad".
Condición de salud:
Numerosos instrumentos internacionales de
derechos humanos y leyes nacionales promueven el acceso a la salud en condiciones de
igualdad y no discriminación, en especial, con respecto a los grupos vulnerados.
Cabe citar normativa nacional al respecto;
entre otras, la Ley 23.798 de Prevención y Lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida (SIDA), la Ley 23.753 sobre Prevención de la Diabetes y la Ley 25.404 sobre
Medidas de Protección para las Personas que padecen Epilepsia, entre otras.
Perfil Genético:
La "Declaración Universal
sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos" establece en su artículo 61 que
"Nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas,
cuyo objeto o efecto sería atentar contra sus derechos y libertades fundamentales y el
reconocimiento de su dignidad". A su vez, dispone en su artículo 22 que "los Estados
intentarán garantizar el respeto de los principios enunciados en la presente Declaración y
facilitar su aplicación por cuantas medidas resulten apropiadas".
Lugar de Residencia:
La Observación General Nº
20 del Consejo Económico y Social de la ONU -ap. 34- enuncia: "El ejercicio de los
derechos reconocidos en el Pacto no debe depender del lugar en que resida o haya
residido una persona, ni estar determinado por él. Por ejemplo, no debe depender del
hecho de vivir o estar inscrito en una zona urbana o rural o en un asentamiento formal o
informal, ni de ser un desplazado interno o llevar un estilo de vida nómada tradicional. Es
preciso erradicar, en la práctica, las disparidades entre localidades y regiones, por
ejemplo, garantizando la distribución uniforme, en cuanto al acceso y la calidad, de los
servicios sanitarios de atención primaria, secundaria y paliativa".
Situación Penal y
Antecedentes Penales:
El Plan Nacional contra la
Discriminación -decreto 1086/2005- afirma que "Haber estado preso es un estigma. El
entorno social, e, incluso, la familia también discrimina por haber pasado por la
experiencia de la cárcel, las personas no pueden contar su experiencia y se sienten
"doblemente excluidas". Sufren la expulsión de sus familias y vecinos, pierden un núcleo
familiar estable (...) la condición de liberados agrava los problemas laborales. Para los
liberados, con condena cumplida, el certificado de antecedentes es el motivo que plantea
mayor discriminación, ya que impide el trabajo en relación de dependencia...".
Se incluyen así ambos pretextos, ya que la
"situación penal" denota una circunstancia actual de la persona para con el poder punitivo,
mientras que los "antecedentes penales" hacen mención de su pasado.
Hábitos sociales o
culturales:
No son infrecuentes las acciones u omisiones
discriminatorias que, sin estar directamente relacionadas con ninguno de los demás
pretextos enumerados, afectan a grupos de personas o individuos dentro de esos grupos,
bajo el pretexto de determinados hábitos de origen social o cultural, relacionados a
decisiones autónomas que no afectan a terceros/as.
Tal es el caso, por ejemplo, de quienes
consumen con fines recreativos determinadas sustancias legales o ilegales -especialmente
en este último caso-, quienes ven restringido el ejercicio de sus derechos por el estigma
que pesa sobre ellos/as.
Es cierto que las personas de este grupo
muchas veces sufren discriminación por otros pretextos que surgen en función del
estereotipo con el que cargan. Por caso, una encuesta realizada por el INADI durante el año
2007 indicó que un 42,9% de las personas encuestadas se manifestó total o parcialmente de
acuerdo con la afirmación "la mayoría de los/as drogadictos/as son delincuentes", y en
algunas provincias este porcentaje fue ampliamente mayor, como en el caso de Salta
(62,3%), Chaco (57,3%) o Jujuy (56,9%). (1)
También podemos mencionar
cuestiones relacionadas con la vestimenta u otras manifestaciones estéticas -y muy
especialmente el caso de las personas tatuadas o quienes usan piercings u otro tipo de
adornos corporales-; a los/as miembros de las denominadas "tribus urbanas" -integradas
mayoritariamente por adolescentes-; o la discriminación surgida por hábitos sexuales
cuando una persona los manifiesta o los mismos trascienden por algún motivo.
Consideramos necesario explicitar este
pretexto en función de la particular afectación que implica al principio de autonomía
garantizado por nuestra constitución, siempre en el mismo espíritu de considerar todos los
casos posibles mediante una interpretación "pro persona" que garantice la máxima
protección contra la discriminación.
Carga dinámica de la prueba
Tal como se manifestó anteriormente, nuestra
Constitución Nacional de 1853 contemplaba un principio de igualdad formal, lo cual no
impedía explícitamente que el Estado estableciera distinciones arbitrarias a fin de negarle
derechos a determinados colectivos. Por ello, atento el principio de igualdad de
oportunidades que incorpora la reforma constitucional de 1994, y teniendo en mente la
necesidad de proteger a determinados grupos históricamente discriminados, se generó la
necesidad de interpretar la garantía de la igualdad con un criterio distinto al de la mera
"razonabilidad"; tal criterio es el determinado por la denominada doctrina de las
"categorías sospechosas". La aplicación de la doctrina de las "categorías sospechosas"
implica la necesidad de inversión de la carga de la prueba y el deber de utilizar un
escrutinio judicial estricto sobre la causa justificatoria.
Cabe remarcar que la Corte Suprema de
Justicia Argentina adhirió a la teoría de las "categorías sospechosas"; estableciendo en el
caso Repetto (Fallos 311:2272) que para justificar el tratamiento desigualitario entre
argentinos/as y extranjeros/as el Estado debía demostrar para justificarlo que existió un
interés estatal urgent". Asimismo, la adhesión a esta doctrina no se limitó solamente a las
normas emitidas por el Estado sino también a los actos de los particulares. En el caso
"Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/amparo" (R.344.879), la Sala H de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil aplicó tal criterio contra una empresa
privada por su preferencia, durante años, de contratar empleados varones en una proporción
irrazonable, que excedía el marco del derecho discrecional que asiste al empleador en la
selección de personal.
En dicho fallo se expresa que:
"En el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la
igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos, cabe concluir en que cualquier distinción desfavorable hacia una
persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto
físico, lengua, u otras similares, se presume inconstitucional. (...) Como señala Corwin, las
leyes inevitablemente crean distinciones acerca del modo de tratar a diferentes personas,
de manera que es menester indagar cuáles de ellas son una discriminación intolerable, o
clasifican "clases sospechosas" que, si no se justifican suficientemente, originan una
"discriminación perversa". La expresión "clase sospechosa" puede caracterizar a un
grupo "discreto e insular", que soporta incapacidades, o está sujeto a una historia tal de
tratamiento desigual intencionado, o está relegado a una posición tal de impotencia
política que exige la protección extraordinaria del proceso político mayoritario ("La
Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual", ps. 630/1)... Este criterio ha
servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que discriminan entre los
sexos sobre bases arcaicas y exageradas generalizaciones respecto de la mujer, o de
estereotipos impuestos desde larga data, o sobre la descuidada presunción de que las
mujeres son el sexo débil. En todos estos casos hubo un "mayor examen", y no se advirtió
la existencia de un importante interés estatal que justificase la distinción (Kiper, C.,
"Derechos de las minorías ante la discriminación", p.- 132)".
Además, la Sala H manifestó
que: "Esta Sala ya resolvió, por mayoría, que "Uno de los problemas que presentan los
actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad
probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que
cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de
los tratados internacionales con similar jerarquía), considero que cuando el trabajador se
siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador.
Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el
segundo acreditar la justa causa, si es que existe" (ver Kiper, Claudio, "Derechos de las
minorías ante la discriminación", 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido
se puede citar también, sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de EE.UU., de
1964, se modificó en 1991, para disponer que en los casos de discriminación la prueba se
invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando
razones objetivas para sostenerla. En idéntico sentido, en España, la ley de
procedimientos laborales de 1990 dispuso en su art. 96 que "en aquellos procesos en que,
de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de
discriminación, corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable,
suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad" (4/9/2000 - S.,
J. O. v. Travel Club S.A., voto del Dr Kiper, JA 2001-II-462,con nota aprobatoria de Jorge
Mosset Iturraspe)" (2) . (El destacado es nuestro.)
Por todo lo expuesto, proponemos una carga
dinámica de la prueba en los procesos por discriminación. Así las cosas, una vez acreditado
prima facie el hecho que se denuncia, y dada la pertenencia de quien demanda a un grupo
históricamente discriminado, se presumirá la existencia de un acto discriminatorio, y tal
presunción podrá desvirtuarse demostrando la razonabilidad y legitimidad de la acción u
omisión, según los parámetros mencionados en la jurisprudencia citada más arriba.
Cabe resaltar que la
legislación antidiscriminatoria comparada, recepta dicha inversión dinámica de la carga de
la prueba con redacciones semejantes a la aquí propuesta, como ser la normativa de la
Unión Europea: "En el ordenamiento jurídico español, como regla general, las personas
que denuncian un acto ilegal o demandan a una persona, empresa, institución, etc. tienen
la obligación de probar que se ha incumplido la Ley. Sin embargo, en el ámbito de la
discriminación, es frecuente que las víctimas de una discriminación se sientan
desmotivadas para acudir a los Tribunales u otras instancias ante la dificultad de probar
que se ha sufrido una discriminación. Por esta razón, la legislación anti-discriminatoria de
la Unión Europea introdujo un sistema probatorio más favorable hacia las personas que
denuncian haber sido víctima de una discriminación. Esto quiere decir que no es la víctima
la que debe probar que ha habido un acto de discriminación. Todo lo contrario,
corresponde a la parte demandada (el presunto agente discriminador) demostrar que no
ha habido vulneración del principio de igualdad de trato (artículos 32 y 40.1 de la Ley
62/2003, de medidas fiscales, administrativas y del orden social)". (3)
También la legislación nacional tiene en
cuenta esto en situaciones específicas de discriminación. Tal es el caso de la Ley 20.744, de
Régimen de Contrato de Trabajo, que para el caso de los despidos de mujeres embarazadas
establece dicha presunción:
"Art. 178. -Despido por
causa del embarazo. Presunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de
la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto
dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del
parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar
en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones,
dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta
ley".
También respecto del matrimonio celebrado
se establecen presunciones similares:
"Art. 181. -Presunción. Se
considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto
sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el
despido se produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al
matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador,
no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos
señalados".
Difusión de las normas que protegen
contra la discriminación
Con el objetivo de concientizar a la población
no sólo de la problemática de la discriminación en sí, sino de la protección que el Estado
brinda contra dichos actos, se establecen normas relacionadas a la difusión por medios
gráficos y audiovisuales de los principios de esta ley, así como su difusión en el ámbito
educativo y en la administración pública.
Resulta indispensable en mérito a la justicia,
agradecer los enormes aportes efectuados por la Diputada de la Ciudad de Buenos Aires
(MC) María Rachid, con la que impulsamos y conseguimos la sanción de la ley 5261 con
idénticos fines, desde la Legislatura Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Que ha sido fuente
importante del presente proyecto de Ley.
También quiero agradecer especialmente los
aportes realizados por todos los integrantes de Cambiemos Diversidad, gente comprometida
con la promoción y protección de los derechos humanos.
Finalmente, creemos que todo lo expuesto
determina la necesidad de que la Argentina cuente con una legislación propia en materia de
actos discriminatorios, que tome en cuenta toda la experiencia adquirida en las más de dos
décadas transcurridas desde la sanción de la Ley Nacional 23.592, y que sea una norma
actualizada y apta para enfrentar los cambios sociales, políticos y culturales que nos depare
el futuro.
Por todos los motivos aquí expuestos, es que
solicitamos la aprobación del presente Proyecto de Ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| LIPOVETZKY, DANIEL ANDRES | BUENOS AIRES | UNION PRO |
| SANCHEZ, FERNANDO | CIUDAD de BUENOS AIRES | COALICION CIVICA |
| INCICCO, LUCAS CIRIACO | SANTA FE | UNION PRO |
| PATIÑO, JOSE LUIS | CIUDAD de BUENOS AIRES | UNION PRO |
| SCAGLIA, GISELA | SANTA FE | UNION PRO |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS (Primera Competencia) |
| LEGISLACION GENERAL |
Trámite en comisión(Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 04/10/2016 | DICTAMEN | Aprobado con modificaciones Dictamen de Mayoría con disidencias y tres Dictamenes de Minoría |
Dictamen
| Cámara | Dictamen | Texto | Fecha |
|---|---|---|---|
| Diputados | Orden del Dia 0713/2016 | DICTAMEN DE MAYORIA: CON MODIFICACIONES, CON 1 DISIDENCIA TOTAL Y UNA DISIDENCIA PARCIAL; 3 DICTAMENES DE MINORIA: 2 CON MODIFICACIONES Y 1 ACONSEJA EL RECHAZO; LA COMISION HA TENIDO A LA VISTA LOS EXPEDIENTES 0380-D-15, 0503-D-15, 1281-D-15, 2447-D-15, 1217-D-16, 2353-D-16 Y 4447-D-16; OBSERVACIONES: 2 SUPLEMENTOS | 06/10/2016 |