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DEFENSA DEL CONSUMIDOR, DEL USUARIO Y DE LA COMPETENCIA
Comisión PermanenteOf. Administrativa: Piso P03 Oficina 301
Jefe SR. GUANCA JAIME FERNANDO FABIO
Miércoles 10.00hs
Of. Administrativa: (054-11) 6075-2359 Internos 2359/2355/2352
cdconsumidor@hcdn.gov.ar
PROYECTO DE LEY
Expediente: 7989-D-2014
Sumario: DERECHO AL OLVIDO. REGIMEN PARA ELIMINAR O LIMITAR EL ACCESO A LAS PUBLICACIONES PERSONALES CONTENIDAS EN INTERNET.
Fecha: 10/10/2014
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 143
DERECHO AL OLVIDO
ARTÍCULO 1º.- OBJETO. La presente
ley tiene por objeto eliminar o limitar el acceso a las publicaciones personales que
estén contenidas en la estructura de la red Internet, y que sean susceptibles de
menoscabar el derecho a la intimidad, al honor y a la imagen.
Las disposiciones contenidas en esta
Ley serán de aplicación, sin perjuicio de lo dispuesto por las demás normas que
integran el ordenamiento jurídico sobre responsabilidad penal, responsabilidad
civil contractual, protección de datos personales, protección de los consumidores y
usuarios, protección de la minoridad y discriminación de personas. Las que se
aplicarán supletoriamente, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de las
disposiciones contenidas en la presente.
ARTÍCULO 2º.- DEFINICIONES. A los
efectos de la presente ley, los términos enumerados a continuación, se
entenderán de la siguiente manera:
1) Proveedores:
a. de servicios de intermediación: son
todos aquellos sujetos que desarrollan un servicio de naturaleza técnica e
instrumental que posibilita el acceso, alojamiento y enlace de los contenidos en
Internet.
b. de contenidos: son aquellos autores
y editores que suministran la información que se coloca en Internet,
comprendiendo a los que generan su propia información, como a quienes difunden
contenidos generados por terceros.
c. de copias temporales de datos
("caching"): son aquellos sujetos que favorecen la celeridad en la puesta a
disposición de los usuarios de los datos, realizando para ello copias de carácter
temporal de los datos más frecuentemente solicitados por los usuarios de
Internet.
d. de alojamiento ("hosting"): son
aquellos sujetos que prestan sus servidores, a título oneroso o gratuito, para el
alojamiento de páginas web o que prestan sus portales para el alojamiento de
datos en Internet.
e. de herramientas de localización de
información: son aquellos sujetos que ofrecen localizadores de información en
Internet a solicitud de los usuarios de sus servicios, indexando listas de páginas a
las que se puede acceder mediante los hipervínculos que facilitan.
2) Publicaciones personales:
comprende aquellos contenidos multimedia que refieran a personas, tanto físicas
como jurídicas atento a las disposiciones del Código Civil, subidos a Internet por el
mismo afectado o por terceros; tanto datos, información, dibujos, imágenes,
videos, archivos de audio, animaciones, entre otros.
ARTÍCULO 3º.- ÁMBITO DE
APLICACIÓN. Esta ley se aplicará a las publicaciones almacenadas por
proveedores establecidos en Argentina y/o a los servicios prestados por los
mismos en el país.
Esta ley también se aplicará a los
proveedores domiciliados en el extranjero, siempre que ofrezcan sus servicios en
Argentina.
ARTÍCULO 4º.- SUJETO ACTIVO.
Está legitimado todo aquél que sufra un perjuicio irreparable e inminente, debido a
una publicación actual y que no sea de interés público, cargada a Internet tanto
por sí mismo como por terceros.
Para que se concrete un perjuicio
irreparable deberán darse los siguientes presupuestos: a) un daño cierto e
inminente a los derechos de la personalidad, esto es, que no se deba a conjeturas
o especulaciones; b) que sea (i) grave y/o (ii) de urgente atención, en el sentido de
que sea necesario e inaplazable prevenirlo o mitigarlo, evitando que se consume
una lesión antijurídica e irreparable; y/o (iii) se trate de información falsa, inexacta,
desactualizada o sea un dato sensible según el artículo 2 de la ley 25.326; y c)
que no haya un interés público predominante respecto a la publicidad de dicho
contenido.
ARTÍCULO 5º.- SUJETO PASIVO- Las
acciones tuteladas, tanto eliminación o restricción del contenido, serán soportadas
por los proveedores en consideración con lo expuesto en el artículo 2 de la
presente ley.
ARTÍCULO 6º.- PRINCIPIO GENERAL.
Los proveedores no tienen la obligación general de supervisar las publicaciones
que se transmitan, almacenen o enlacen; ni una obligación general de realizar
búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades
ilícitas.
ARTÍCULO 7º.- BUZÓN DE CORREO
ELECTRÓNICO PARA PROVEEDORES. Los proveedores de servicios de
intermediación están obligados a crear y/o a conservar una cuenta de correo
electrónico en la cual puedan ser notificados de contenidos ilícitos. Esta cuenta
deberá estar publicada en forma visible y permanente en los sitios web de los
proveedores de servicios de intermediación.
ARTÍCULO 8º.-
PROCEDIMIENTO.
a) PEDIDO DE RETIRO AL
PROVEEDOR
Como medida preliminar obligatoria, sin
necesidad de patrocinio letrado alguno, el afectado deberá, ateniendo a lo
dispuesto por el artículo 7°, redactar un escrito solicitando que sean retirados los
datos a los que refiera. Rige el principio de informalidad, pero se deberán
consignar los siguientes extremos:
I. Acreditar nombre, apellido,
documento y dirección de correo electrónico.
II. Indicar el respectivo agravio.
III. Indicar qué tipo de contenido
multimedia cargado en Internet comprende, según lo dispuesto por el artículo 2°
inciso 3.
IV. Señalar el enlace URL
indicado.
En caso de que no se haga lugar a la
petición en el plazo de 15 días hábiles, se podrá accionar a través de un
procedimiento sumarísimo.
b) AUTORIDAD COMPETENTE
Acreditado lo dispuesto
en el artículo precedente, queda habilitado el procedimiento más breve de cada
jurisdicción donde se plantee el conflicto.
La demanda deberá interponerse ante
el Juzgado Civil del domicilio del afectado en el plazo de 60 días corridos,
contados desde la negativa del proveedor a retirar el contenido, o, si no hubiera
respuesta, contados desde que se hubiera cumplido el plazo de 15 días hábiles
establecido en el último párrafo del artículo anterior.
ARTÍCULO 9º.- SANCIÓN POR
INCUMPLIMIENTO. Ante la negativa del proveedor de dar curso a un reclamo
legítimo de un afectado en los términos del artículo 8 inciso a), el juez que
determine que ha existido un perjuicio a los derechos de su personalidad, además
de establecer los daños que considere pertinente reparar, deberá establecer una
sanción punitiva al proveedor a través de una multa que vaya desde la mitad de un
salario mínimo vital y móvil hasta lo que resulte de la multiplicación de un salario
mínimo vital y móvil por 250, con la obligación adicional de retirar el contenido
impugnado.
Los proveedores que hubieran dado
curso a los pedidos de retiro de información dentro de los plazos establecidos por
el artículo 8, inciso a), no podrán ser considerados responsables de los daños
sufridos por los interesados, de acuerdo con el principio general establecido por el
artículo 6 de la presente ley y, por lo tanto, no podrán ser sujetos pasivos de las
acciones judiciales establecidas por el artículo 8, inciso b) ni de las sanciones
establecidas en el presente artículo.
ARTÍCULO 10º.- De forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La Carta Fundamental
tutela el derecho a la intimidad con un alcance amplio. En tal sentido, surge del
artículo 19 que; "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe". El artículo 18, en consonancia reasegura "(...) la inviolabilidad del
domicilio, la correspondencia y los papeles privados (...)".
En lo que estrictamente se
relaciona con el objeto del proyecto de marras se torna indispensable destacar el papel
fundamental que ostenta la garantía de habeas data, que específicamente fue
incorporada para resguardar la intimidad de las personas frente a las nuevas tecnologías.
Esta acción fue constitucionalizada en el año 1994, en el tercer párrafo del artículo 43 en
los siguientes términos: "Toda persona podrá interponer esta acción para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística".
A mayor abundamiento, es del caso recordar
que la protección al derecho a la intimidad no se agota con las disposiciones
mencionadas, sino que es imperioso tener en cuenta también la normativa comprendida
en los instrumentos internacionales enumerados en el artículo 75, inciso 22 de la
Constitución Nacional, toda vez que a partir de la reforma de 1994, los Tratados y
Convenciones sobre Derechos Humanos tienen jerarquía constitucional.
La Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, en el artículo 5º dispone que: "toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra ataques abusivos a su honra, a su
reputación y a su vida privada y familiar" y, en los artículos 9° y 10 respectivamente,
establece que "toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad del domicilio" y "(...) a la
inviolabilidad y circulación de la correspondencia".
La Declaración Universal de
Derechos Humanos -también de 1948- en el artículo 12 establece que: "nadie será objeto
de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia,
ni de ataques a su honra o su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de
la ley contra tales ataques o injerencias".
En similar sentido, se reconoce
el derecho a la intimidad en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1966, en el artículo 17. Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos de
1969 o Pacto de San José de Costa Rica, en el artículo 11 se refiere a la protección de la
honra y de la dignidad, en tanto señala que; "1. Toda persona tiene derecho al respeto de
su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".
El Pacto de San José de Costa
Rica en el artículo 13. 2 a) reconoce y reglamenta el derecho a la libertad de expresión; y
específicamente, en relación a la intimidad dispone; "1. Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión (...) 2. El ejercicio del derecho previsto en el
inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás (...)".
Finalmente, la Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989, reitera en un ámbito personal concreto como es el
del menor, la protección de la intimidad en idéntico sentido a los mencionados, con la
diferencia que en lugar de referirse a "toda persona" se refiere específicamente a los
niños. En este sentido, el inciso 1º del artículo 16 de la Convención establece que "Ningún
niño será objeto de injerencias ya sea arbitrarias o ilegales en su vida privada, (...) ni de
ataques ilegales a su honra y a su reputación".
Por su parte, el Código
Civil, a través de la incorporación del artículo 1071 bis, adoptó una norma
destinada a amparar específicamente el derecho a la intimidad. El dispositivo legal
prescribe: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o
sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un
delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren
cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de
acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado,
ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta
medida fuese procedente para una adecuada reparación". Si bien se refiere, de
protección a la "vida ajena", el bien jurídico tutelado es la vida ajena, pero en lo
que hace a su aspecto privado. En este caso, el legislador ha utilizado el término
"intimidad" en un sentido amplio.
El Código Penal,
contiene normas tradicionales que protegen el derecho a la intimidad. En el Título
5, "Delitos contra la libertad", en el Capítulo 2; se tutela la violación de domicilio
(artículos 150, 151 y 152). El Capítulo 3, salvaguarda la vulneración de la
correspondencia (artículos 153, 154 y 155) y del secreto (artículos 117 bis, 156 y
157 bis).
Por último, cabe
mencionar que la tutela efectiva al derecho a la autodeterminación informativa,
surge con claridad del artículo 43, tercer párrafo de la Constitución, y de la Ley
Nacional de "Protección de datos personales" Nº 25.326. El habeas data
salvaguarda "una especie" de intimidad; el derecho a la Intimidad Informática.
El primer artículo de la
ley reglamentaria, al describir el objeto de la misma establece; "la presente ley
tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en
archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de
datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar
el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a
la información que sobre las mismas se registre (...)".
Asimismo, el derecho al
olvido viene siendo tratado por diferentes tribunales. La sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, en autos caratulados "Google Spain, S.L., y Google
Inc., c/ Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y Mario Costeja
González" (13/05/2014) afirma que las personas tienen derecho a solicitar del
motor de búsqueda, con las condiciones establecidas en la Directiva de protección
de datos, la eliminación de referencias que les afecten, aunque esta información
no haya sido eliminada por el editor ni dicho editor haya solicitado su
desindexación. En caso de no atenderse su solicitud, las personas tienen derecho
a recabar la tutela de los organismos de contralor pertinentes (las agencias locales
de protección de datos) y de los Tribunales. No obstante, aclarar que el derecho a
la protección de datos de las personas prevalece, con carácter general, sobre el
"mero interés económico del gestor del motor de búsqueda" salvo que el
interesado tenga relevancia pública y el acceso a la información esté justificado
por el interés público (Conf. Palazzi, Pablo A., "El reconocimiento en Europa del
derecho al olvido en Internet", LL del 09/06/2014, p. 5).
En el ámbito local, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación aún no se ha expedido sobre esta temática. Sin embargo
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha comenzado a delinear los
contornos de este derecho y la consecuente obligación de los buscadores de
Internet.
En efecto, en el fallo
"Krum, Andrea Paola /c Yahoo de Argentina S.R.L." ordenó a las demandadas
eliminar y abstenerse de incluir toda imagen de la actora en sus buscadores de
imágenes, y establecer un resarcimiento a la accionante en razón del uso no
autorizado. Ello en tanto consideró que se había menoscabo el derecho al honor,
dado que mediante el uso indebido del nombre y de la imagen se la asociaba a
pornografía y prostitución. También concluyó que había una lesión al derecho a la
imagen, y que dicho derecho personalísimo era el que permitía a su titular
oponerse a que otras personas tomen, reproduzcan o difundan sin su
consentimiento su imagen (CCIV, Sala J, "Krum, Andrea Paola /c Yahoo de
Argentina S.R.L. y otro /s daños y perjuicios", 31/08/2012).
Siguiendo esta línea
argumental en el precedente "Rodríguez, Belén" especificó: "Existe una regla de
identificación impuesta a los intermediarios que debe cumplirse según las
posibilidades tecnológicas disponibles, y en tanto no afecte la privacidad ni la
libertad de expresión de las partes. Se entiende entonces que cuando hay
posibilidad de control hay responsabilidad. En cambio, cuando no hay posibilidad
de control no hay responsabilidad. En este sentido destaca que los buscadores se
limitan a facilitar el acceso a contenidos que se encuentran en sitios web y que no
tienen forma -en principio- de saber qué contenidos son ilegales o agraviantes. Por
ello, corresponde al interesado informar tal circunstancia para que procedan a
filtrar, bloquear o extraer de sus listados de resultados aquellos contenidos" (CCIV,
Sala A, "R., M. B. C. Google Inc. y Otro S/ Daños y Perjuicios", 13/05/2013).
Ahora bien, es menester detallar el
objetivo en particular y el contenido en general del proyecto, a saber:
a. Derecho que se
desea proteger: Derecho a la privacidad. Como bien sabemos, cada derecho
tiene aplicación en distintos ámbitos de nuestra vida. En este caso se referirá
puntualmente en lo que respecta a la esfera de la protección de datos personales
en Internet. Dentro de éstos encontramos los contenidos multimediales, videos,
imágenes, dibujos, entre otros.
Nuestro ordenamiento jurídico protege
este derecho en el artículo 19 de nuestra carta magna y en el artículo 1071 bis del
Código Civil.
b. Fin de la ley:
Proteger determinada información que se encuentra en Internet. El tipo de
información que consideramos de aplicación comprende sólo aquellos contenidos
multimedia cargados en Internet por el mismo afectado, como los subidos por
terceros, que de algún modo signifiquen un gravamen irreparable para el afectado.
De igual manera, es necesario
destacar que en nuestro ordenamiento existe una ley que protege los datos
personales, ésta es la Ley 25.326. Sin embargo, en el proyecto de ley realizado
se busca proteger la información, dibujos, imágenes, archivos de audio,
entre otros, subidos a Internet ya que en la actualidad carecen de un régimen
legal apropiado.
Para ser claros con la
conceptualización, limitamos el concepto de proteger a eliminar la
información personal que produzca un gravamen irreparable, o en su defecto
y en caso de ser imposible sacar esa información, que se pueda limitar su
contenido o acceso.
Para ser más específicos, en la
regulación limitamos la aplicación de esta norma a un estándar objetivo de daño,
como lo es el gravamen irreparable. Este concepto, de difícil definición, lo
limitamos por la aplicación de ciertos presupuestos (1) :
I. el daño es cierto e inminente, esto
es, que no se debe a conjeturas o especulaciones, sino que se halla sustentado
en la apreciación razonable de hechos reales y apremiantes;
II. que involucra gravedad, desde el
punto de vista de su incontrastable trascendencia y de la naturaleza del derecho
fundamental que lesionaría;
Luego, la administración lo comunica a
los prestadores que hospedan, alojan o enlazan dichas actividades con la finalidad
de que procedan a su retiro o bloqueo (2) .
c. Sujetos
protegidos: Los sujetos protegidos por la ley son todas las personas tanto físicas
como jurídicas, entendidas según las definiciones del Código Civil, que vean sus
derechos personales afectados, ya sea por publicaciones hechas por el mismo
afectado o por terceros. No se hace excepción de persona en esta ley, es decir,
sin importar el autor de la publicación siempre que se afecten derechos
personales, el afectado podrá requerir al proveedor la eliminación o limitación de
su acceso.
d. Sujetos pasivos
de sanción: ¿los prestadores de servicios de intermediación en Internet deben
responder por los contenidos que han sido colocados por terceros?
La respuesta normativa resulta de vital
importancia tanto para los usuarios como para las empresas que desarrollan
servicios en Internet. Para los usuarios, por cuanto de ella pende la adecuada
protección y composición de sus derechos, pues como ha escrito el Prof. Peguera
Poch, "para los posibles perjudicados por contenidos ilícitos, es de suma
importancia conocer si pueden dirigir sus pretensiones resarcitorias también contra
los que actuaron como intermediarios para la difusión del contenido que ocasionó
el daño" (3) .
Para los proveedores de servicios de
Internet, por cuanto la posibilidad de ser declarados responsables por los
contenidos ilícitos ajenos que hayan alojado o transmitido constituye un riesgo de
notable trascendencia económica. En especial, cuando el volumen de información
que alojan o transmiten hace inviable su supervisión; y aun en los casos en que la
supervisión fuera materialmente practicable, discernir la licitud o ilicitud de un
determinado contenido, con excepción de aquellos casos en que la ilicitud es
evidente, constituye una tarea de cierta complejidad que compromete los recursos
y los costos de las empresas.
Aclaramos que, "los proveedores de
servicios de intermediación no tienen la obligación general de controlar, supervisar
o vigilar, los datos que generan o difunden los terceros usuarios" (4) .
Sin embargo, una vez que han sido
notificados acerca de la existencia de violaciones online de los derechos de
terceros, no puede hacerse abstracción de si conocen o no conocen la ilegalidad
de ciertas actividades, pues la notificación pone a los intermediarios en
"conocimiento efectivo" de los ilícitos. La notificación tiene un doble efecto: por un
lado, interrumpe el estado de neutralidad que los intermediarios tienen como
prestadores de un servicio técnico e instrumental; y por el otro, los pone en la
obligación de desplegar ciertas conductas cuyo incumplimiento los dejaría
expuestos a la imputación de "responsabilidad por culpa". Estos requisitos de
diligencia consistirán la mayor de las veces en la obligación de "retirar los datos",
"hacer imposible el acceso a los datos", "no transmitir datos", etc.
El proyecto regula cuáles son los
deberes de diligencia que deberá observar el prestador de servicios de
intermediación, para exonerarse de responsabilidad. En efecto, "si el prestador del
servicio ha desplegado los concretos deberes de diligencia que fija el legislador,
no se le podrá exigir responsabilidad por los contenidos ajenos que haya alojado o
almacenado. En caso contrario, esto es, si ha desatendido los algunos de los
deberes de diligencia fijados, no podrá beneficiarse de la exención de
responsabilidad" (5) .
Esta solución se sustenta sobre el
principio de la culpa. Esta, en el derecho de daños, es un factor de atribución de
responsabilidad que toma en cuenta la reprochabilidad de la conducta del sujeto
ofensor por su obrar descuidado, negligente o imprudente. En nuestro caso el
obrar culposo de los prestadores estará dado, por lo general, por la negativa del
retiro o bloqueo de los contenidos una vez que aquellos han sido notificados
acerca de la ilicitud de los mismos.
Asimismo, en lo que respecta al
proceso, hemos considerado apropiado tomar las reglas del procedimiento
sumarísimo (art. 498) del Código de Procedimiento Nacional.
Sostenemos que este procedimiento
será el que haga efectivo el fin de esta ley si ha de llegarse a instancia judicial por
los siguientes motivos.
En primer lugar, los menores plazos
que este procedimiento plantea según lo dispuesto por la ley vigente.
En segundo lugar, la jurisprudencia
sentada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
dispone que en los casos en que esté determinada la prueba y el perjuicio, ya se
cuenta con todos los elementos necesarios para hacer un análisis de admisibilidad
(6) , por lo que, con este proceso no se viola la garantía constitucional de peticionar
a las autoridades (art. 14).
En tercer lugar, y en consideración con
el punto anterior, la ley de hábeas data - que regula un tema similar- utiliza este
procedimiento que ha resultado efectivo para el resguardo de los derechos y el
correcto ejercicio de la defensa en juicio (Ley de Hábeas Data 25.326, art.
37.).
Ya aclaradas las cuestiones
precedentes, cabe ahora realizar un control de constitucionalidad para determinar
si la norma es írrita o no a la Carta Magna. Antes de comenzar, creemos
importante señalar lo explicado por el Juez Marshall en el leading case de la Corte
Norteamericana del año 1803 caratulado "Marbury v. Madison. El Juez Marshall
expresaba: "Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la
Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la legislatura puede
alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay
términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios
ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y, por lo pronto, como
cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al
Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a
la Constitución no es ley; pero sí en cambio es verdadera la segunda, entonces las
constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder
ilimitable por naturaleza" (7) .
Para comenzar con el presente control
de constitucionalidad es menester señalar que el derecho que se busca tutelar es
el derecho a la intimidad, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Frente a ello, también nos encontramos con el derecho a la libertad de expresión
tutelado en el artículo 14 del mismo cuerpo normativo y por consiguiente, el
derecho a ser informado través de internet. En razón de lo mencionado y a partir
de lo que se explicará se demostrará que el proyecto de ley no sólo busca
proteger el derecho primeramente mencionado, sino que tampoco lesiona el
derecho a la libertad de expresión.
El ya mencionado artículo 14, dispone
que "todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber; de trabajar y ejercer toda
industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con
fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender." Debido a lo
dispuesto, es válido destacar que el presente proyecto de ley no hace referencia a
una censura previa sino que por el contrario nada limita a las personas a compartir
sus pensamientos, ideas, imágenes, y diversos contenidos, sino que el objetivo es
proteger a aquéllos que se afecta luego de que esas publicaciones personales
hayan sido cargadas a la web.
En el reciente caso "Rodríguez, María
Belén c/ Google Inc s/ daños y perjuicios", que ha llegado a la Corte Suprema y
está en proceso de audiencia, se han planteado conflictos respecto a los dos
derechos en juego: intimidad y libertad de expresión.
No se trata de interpretar cuál de esos
derechos especialmente protegidos cuenta con mayor jerarquía, postergando uno
en pos del otro, sino de armonizar su plena vigencia y establecer de acuerdo al
caso concreto examinado si el ejercicio del derecho a la libre expresión ha sido
regular y no ha generado el perjuicio moral y material especialmente resguardado
conforme se desprende con meridiana claridad del precitado art. 19, primera parte
de la Constitución Nacional (8) .
La Corte Suprema reiteradamente ha
establecido que todos los derechos que la Constitución reconoce son relativos,
encontrándose sometidos a las leyes que reglamenten su ejercicio y a los límites
que les impone la coexistencia con otros derechos (9) .
Interesante es poner de
relieve que en el caso del derecho a la intimidad se encuentra especialmente
protegido con una norma específica introducida por ley 21.173, como artículo 1071
bis del Código Civil. Dicho precepto establece: "El que arbitrariamente se
entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia,
mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier
modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en
tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que
fijará equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias; además podrá
éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o
periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada
reparación".
La disposición ejemplifica el supuesto
de violación a la intimidad a través de distintas formas. Sin embargo, no puede
afirmarse que toda publicación de la imagen o uso del nombre produzca siempre
violación del derecho a la intimidad. Si bien como agudamente se ha expuesto,
todo derecho personalísimo puede verse vulnerado sirviendo de medio otro
derecho personalísimo o no (10) .
De ese modo, a través del nombre o de
la imagen puede perturbarse el honor o la intimidad de la persona. Puede
usurparse la imagen pero también vulnerar la fama o la intimidad de la persona.
En este último supuesto se habrían violado, al decir de la parte actora, dos
derechos perfectamente diferenciados (11) .
Tal como lo ha
distinguido Nino, existe una confusión conceptual entre el bien de la intimidad y
aquél que se refiere a la privacidad (12) . Así, entiende por privacidad "la
eventualidad irrestricta de ejecutar acciones privadas, o sea acciones que no
dañan a terceros y que, por lo tanto, no son objeto de calificación por parte de una
moral pública como la que el derecho debe imponer; ellas son acciones que, en
todo caso, infringen una moral personal o "privada" que evalúa la calidad del
carácter o de la vida del agente, y son, por tanto, acciones privadas por más que
se realicen a la luz del día y con amplio conocimiento público (...)". En cuanto al
concepto de intimidad, es la "esfera de la persona que está exenta del
conocimiento generalizado por parte de los demás" (Op .Cit., p. 327).
Mencionando a Parent en su estudio sobre el tema, destaca cómo el autor lo
distingue con toda claridad y poniendo de manifiesto la confusión en la que otros
incurren sobre la base del derecho a "ser dejado solo" o (...) "de ejercer autonomía
sobre cuestiones personales significativas". (13)
También es importante destacar el
caso "Google Spain S.L., Google Inc. c/ Agencia Española de Protección de datos
(AEPD), Mario Costeja González", en el cual, entre otros, el Tribunal consideró
que la ley actual proporciona un derecho al olvido que puede ser aplicado a los
motores de búsqueda.
Para llegar a esa decisión, el Tribunal,
analizó la situación en la que se encontraba Mario Costeja González ya que éste
aparecía en internet en una noticia de "La Vanguardia" vinculado a un embargo de
seguridad social, que ya había sido resuelto y liquidado. Dicha publicación
afectaba gravemente a Mario Costeja González ya que en Google seguía siendo
considerado un deudor junto con otros datos personales que tampoco eran
correctos, como por ejemplo, que continuaba estando casado. Es por ello que
cabe preguntarse: ¿hasta dónde el derecho al olvido no busca también mantener
una información cierta y actual? A partir de la limitación o el blanqueo se logra que
publicaciones agravantes, que muchas veces llevan con ello la falta de
actualización, sean correctamente expuestas.
A partir de lo mencionado, el fallo
admite que se elimine de la red una publicación que perjudique a un
individuo.
Tal como lo hemos analizado y con
ayuda de la jurisprudencia, consideramos que el derecho a la intimidad que
buscamos tutelar con el presente proyecto de ley, no lesiona el derecho a la
libertad de expresión como tampoco el derecho a la información. Por el contrario,
sostenemos que es una forma de lograr que proteger los derechos de las
personas que se encuentran afectadas.
Finalmente enumeramos algunas
normas de Derecho comparado que han ido generando un marco respecto del uso
de Internet:
EEUU:
- Communication
Decency Act (1996): fue el primer gran intento de regular el material pornográfico
en Internet. Sin embargo, en el caso "Reno c. ACLU" (1997), la Corte Suprema de
los Estados Unidos rechazó la ley por violar la libertad de expresión.
La norma surge del
Título V de la Telecommunications Act de 1996. El Título V afectó el Internet (y las
comunicaciones en línea) ya que intentó regular la obscenidad en el ciberespacio;
y por otro lado, la Sección 230 de la ley ha sido interpretada como un eximente de
responsabilidad a proveedores de Internet y usuarios de un "servicio de
computación interactivo" frente a información otorgada por otro proveedor de
contenidos.
- Digital Millenium Copyright Act (1998):
es una norma de copyright (derechos de reproducción) que implementa dos
tratados del año 1996 de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. La
misma sanciona la infracción, y la producción y distribución de tecnología que
permita sortear las medidas de protección del copyright. También aumenta las
penas para las infracciones al derecho de autor en Internet.
Algunas organizaciones, como la
Electronic Frontier Foundation, hacen la Sección 1201 de la ley paraliza la libertad
de expresión y la investigación científica, e impide la competencia y la
innovación.
UE:
- Notice and takedown: retirar datos
si son ilícitos y retirar información si toma conocimiento de que ha sido retirada del
lugar donde estaba o a pedido de un tribunal. Esta norma no comprende a los
motores de búsqueda.
- Directiva 95/46/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995: relativa a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos. (Considerandos 2, 10, 18,
25)
Chile:
- Ley 24.435: establece que los que
almacenen datos a favor de un usuario deben corroborar que no sean de carácter
ilícito.
En virtud de lo expuesto, solicito a los
señores diputados y diputadas me acompañen con la sanción del presente
proyecto de Ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| BERGMAN, SERGIO ALEJANDRO | CIUDAD de BUENOS AIRES | UNION PRO |
| SPINOZZI, RICARDO ADRIAN | SANTA FE | UNION PRO |
| SCHMIDT LIERMANN, CORNELIA | CIUDAD de BUENOS AIRES | UNION PRO |
| BALDASSI, HECTOR W. | CORDOBA | UNION PRO |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| COMUNICACIONES E INFORMATICA (Primera Competencia) |
| LEGISLACION GENERAL |
| DEFENSA DEL CONSUMIDOR, DEL USUARIO Y DE LA COMPETENCIA |
| LIBERTAD DE EXPRESION |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | RESOLUCION DE PRESIDENCIA - AMPLIACION DE GIRO A LA COMISION DE LIBERTAD DE EXPRESION. |