Supresión de los cargos tarifarios creados como uno de los recursos del Fondo Fiduciario creado por decreto 2067/2008 del Poder Ejecutivo Nacional y de la normativa dictada en su consecuencia

Artículo 1º. Suprímase el apartado (i) y el último párrafo del artículo 2 del decreto 2067/2008 del Poder Ejecutivo Nacional, que quedará redactado de la siguiente forma:

"Art. 2: El Fondo Fiduciario estará integrado por los siguientes recursos: (i) los recursos que se obtengan en el marco de programas especiales de crédito que se acuerden con los organismos o instituciones pertinentes, nacionales e internacionales y (ii) a través de sistemas de aportes específicos, a realizar por los sujetos activos del sector."

Artículo 2º. Suprímanse los artículos 6, 7 y 8 del decreto 2067/2008 del Poder Ejecutivo Nacional.

Artículo 3°. Déjase sin efecto la normativa dictada como consecuencia de los artículos suprimidos del decreto 2067/2008 del Poder Ejecutivo Nacional.

Artículo 4°. Suspéndase todo corte de suministro de gas dispuesto con motivo de la falta de pago de facturas que contienen los cargos tarifarios previstos en las normas precedentemente suprimidas y restablézcase el suministro de gas a los consumidores y usuarios que les hubiere sido cortado el mismo a raíz de la falta de pago de facturas que contienen los cargos tarifarios antes referidos.

Artículo 5°. El Estado Nacional reconoce como deuda pública lo abonado en concepto de cargo tarifario por los usuarios y consumidores alcanzados por las normas precedentemente suprimidas. La deuda deberá calcularse en el plazo de noventa (90) días de la entrada en vigencia de esta ley y los montos que resulten deberán ser reintegrados y/o devueltos, a dichos consumidos y usuarios, mediante compensación a efectuarse en las sucesivas facturaciones del suministro de gas, a partir del período inmediatamente posterior a la fecha en que fuera efectuado el cálculo, hasta completar el total de la deuda.

Artículo 6°. Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Señor presidente:

El Poder Ejecutivo Nacional, a través del decreto 2067 del 27 de noviembre de 2008, creó un "Fondo Fiduciario para atender las importaciones de gas natural y toda aquella necesaria para complementar la inyección de gas natural que sean requeridas para satisfacer las necesidades nacionales de dicho hidrocarburo, con el fin de garantizar el abastecimiento interno y la continuidad del crecimiento del país y sus industrias" (artículo 1º del referido decreto); indicando en el artículo 2 que dicho Fondo Fiduciario "estará integrado por los siguientes recursos: (i) cargos tarifarios a pagar por los usuarios de los servicios regulados de transporte y/o distribución, por los sujetos consumidores de gas que reciben directamente el gas de los productores sin hacer uso de los sistemas de transporte o distribución de gas natural y por las empresas que procesen gas natural; (ii) los recursos que se obtengan en el marco de programas especiales de crédito que se acuerden con los organismos o instituciones pertinentes, nacionales e internacionales; y (iii) a través de sistemas de aportes específicos, a realizar por los sujetos activos del sector".

El decreto facultó asimismo al Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios a fijar el valor de los cargos creados por dicha norma y a ajustarlos en la medida que resulte necesario a fin de atender el pago y/o repago de las importaciones de gas natural (artículo 6º del decreto del PEN N° 2067/08).

Con posterioridad el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios dicta la resolución 1451/2008 estableciendo la reglamentación del Fondo Fiduciario creado por el decreto 2067/08, a través de la constitución de un fideicomiso cuyas bases y condiciones detalla en la resolución y estableciendo en el artículo 3 que los cargos tarifarios creados integran el patrimonio del fideicomiso. Seguidamente, en el artículo 7, la resolución instruye a la Secretaría de Energía y al Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) para que determinen el valor de los cargos y los agentes de percepción de los mismos, dentro de los lineamientos que al respecto determine el Ministerio de Planificación Federal, que por el artículo 8 de la misma resolución se reserva la facultad de aprobar los cargos antes de proceder a su aplicación. Como referencia final de esta norma, cabe mencionar que el artículo 2 de la misma dispone que será beneficiario del fideicomiso y consecuentemente del cargo tarifario, la Unidad de Gestión Técnica Operativa que se designe para llevar adelante las acciones necesarias para la comercialización de los respectivos combustibles.

De manera que, el cargo tarifario, vale decir la detracción a los consumidores y usuarios del servicio de gas, de los valores que en definitiva determine el Ministerio de Planificación Federal, con el asesoramiento de la Secretaría de Energía y el ENARGAS, fue la alternativa presentada o más bien, la alternativa ejecutada en soledad por el Poder Ejecutivo Nacional para hacer frente a la necesidad de importar gas.

En orden a esta cuestión es relevante destacar que, según anuncios oficiales, a mediados del 2008 fue llamada licitación internacional para la contratación de la construcción del gasoducto submarino que unirá Tierra del Fuego y Santa Cruz, habiendo sido adjudicada la misma a la empresa brasilera Odebrecht, que debía finalizar la obra entre mayo y junio del año 2009. La ejecución de este gasoducto a través del estrecho de Magallanes, cuyo costo es de aproximadamente 200 millones de dólares, permitirá inyectar gas de los yacimientos existentes en Tierra del Fuego y abastecer el suministro del servicio en todo el país. Mientras tanto, la insuficiencia del gasoducto existente hizo que durante el año 2008 fuera necesaria la contratación de un buque regasificador cuyos servicios le costaron al país alrededor de 530 millones de dólares; contratación que estimamos estará siendo reprogramada para este año al no haber finalizado aún la realización las obras del nuevo gasoducto magallánico.

El decreto 2067/2008 expresa en sus considerandos que la norma se dicta en virtud de las facultades conferidas por las leyes 17.319 (1) , 24.076 (2) y 25.561 (3) y sus modificatorias y el artículo 99, incisos 1 y 2 de la Constitución Nacional. La disposición legal que habilita la delegación legislativa es, según los considerandos del decreto, la Ley de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario sancionada en enero de 2002 que, a pesar de cuanto se afirma en el decreto, no faculta al Poder Ejecutivo Nacional para la creación de tributos de ninguna especie.

El Congreso no ha delegado en el Ejecutivo Nacional la facultad de crear un tributo a aplicar sobre la tarifa de gas domiciliaria, ni en la ley 25.561 de Emergencia Económica ni en ninguna otra disposición legal se ha delegado tal facultad, motivo por el cual la creación del cargo tarifario, vale decir la imposición de una detracción que equivale a un incremento en la facturación final del servicio de gas que oscila entre un 70% y un 260% para la capitalización de un fideicomiso creado para hacer frente a eventuales necesidades de importación de gas natural, significa en definitiva crear un tributo -impuesto o contribución-, fuera de la órbita de facultades propias del Poder Ejecutivo Nacional.

El cargo tarifario creado por el decreto 2067/2008 exhibe un claro contenido tributario por cuanto se trata de una prestación obligatoria, en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio, dando lugar a relaciones jurídicas de derecho público. Ello es así, en tanto se destinan sus recursos a la financiación autónoma de proyectos públicos que se encuentran fuera del presupuesto general y manifiesta el elemento definitorio de todo gravamen: la coacción ejercida por el Estado -por sí mismo o por medio de otros entes-, para detraer parte de la riqueza de los habitantes a fin de satisfacer necesidades públicas. (4)

Sostenemos que aun en el contexto de la situación de emergencia en el que cobró vida jurídica la carga cuestionada, no puede eximirse al poder público de acatar el mandato constitucional contenido en los artículos 4, 17, 19, 52 y 75 inciso 2 de la Constitución Nacional. En otras palabras, no puede omitirse la vigencia del principio de reserva de ley en materia tributaria que tiende a excluir la discrecionalidad del poder administrador en todo lo referido a los aspectos estructurales del tributo.

Constitucionalmente, las cuestiones atinentes al derecho tributario sustantivo corresponden al Congreso: sólo la ley puede establecer la obligación tributaria, lo que implica definir cuáles son los supuestos y los elementos de esa relación, definiendo los hechos imponibles en su faz objetiva y subjetiva.

Y esto es así en nuestro sistema democrático no por casualidad, ya que cuando se trata de detraer parte del patrimonio o del ingreso o renta de las personas nuestras instituciones instauran la obligatoriedad de su discusión en el Congreso para que este evalúe razones de oportunidad, conveniencia, legitimidad, proporcionalidad y de política legislativa. En el caso de este cargo tarifario creado por decreto, al soslayarse el control institucional y político del Congreso, se perdió la oportunidad de evaluar democráticamente el estado de la situación gasífera en nuestro país, el estado de evolución o atraso en la construcción del gasoducto magallánico, la situación contractual existente en relación con las exportaciones de gas que realiza nuestro país, la relación del cuadro de exportación e importación de gas y el cumplimiento de la manda del segundo párrafo del artículo 3 de la ley 24.076 (5) en cuanto establece que las exportaciones de gas natural deberán ser autorizadas en la medida que no se afecte el abastecimiento interno y tantas otras cuestiones referidas a esta problemática, cuidando que la planificación y realización del gasto sea democrática, transparente y acorde con lo que dicta el interés nacional.

Esto también ha sido entendido así por el Defensor del Pueblo de la Nación que oportunamente ha promovido demanda contra el Estado Nacional y contra el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), a fin de que se declare la nulidad por ilegitimidad del decreto 2067/08 del Poder Ejecutivo Nacional, la resolución 1451/08 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y la resolución 563 dictada por ENARGAS y de toda otra norma que se dicte como consecuencia de las antes mencionadas. Asimismo, diversas instituciones que agrupan consumidores y usuarios en distintas provincias de nuestro país han promovidos acciones postulando la declaración de nulidad del los instrumentos referidos en razón de su manifiesta inconstitucionalidad. En particular podemos mencionar la iniciada por consumidos y usuarios de la provincia de Santa Fe, por ante el Tribunal Federal de la ciudad de Rosario que obra en autos caratulados "Unión de usuarios y consumidores c/ PEN y/o ENARGAS y/y ot. s/ Amparo" Expediente N° 14.711.

En un precedente jurisprudencial dado en un supuesto similar al que aquí se nos presenta, la Sala 2ª de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal declaró la inconstitucionalidad del cargo tarifario creado por el decreto 1216/2006 y la ley 20.095 por considerar "Que el principio (nullum tributum sine lege, no taxation without representation), contenido en los arts. 17 y 19, CN, prevé que no puede haber tributo sin ley previa que lo establezca. Es absoluto, no admite excepción alguna y alcanza tanto a la creación de impuestos, tasas o contribuciones, como a la modificación de los elementos esenciales que lo componen: hecho imponible, alícuota, base de cálculo, sujetos alcanzados y exentos. La competencia del Congreso, exclusiva en la materia, no puede ser ejercida por ninguno de los otros dos Poderes, ni siquiera en situaciones de emergencia" (conf. Gelli, María A., "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", 3ª ed., 2005). Los tributos, en definitiva, deben ser creados por el órgano al que la Constitución le ha conferido la atribución de ejercer el poder tributario del Estado (conf. esta sala, in re "Nobleza Piccardo SAICIF " del 14/4/1994).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación también se ha expedido ampliamente sobre esta cuestión sentando su doctrina: "Ninguna carga puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es válidamente creada por el único poder del Estado investido por tales atribuciones, de conformidad con los artículos 4, 17, 44 y 67 -texto l853/l860- de la Constitución Nacional" (Conf. CSJN, "Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía s/ Amparo" 6/6/1995; "La Bellaca SA c/ DGI", 27/12/1996).

Finalmente cabe destacar que, aun cuando no le reconociéramos al cargo tarifario naturaleza tributaria y consideráramos que se trata de una tarifa concebida como precio por la prestación del servicio, tampoco podríamos considerar al cargo tarifario encuadrado dentro del marco de legalidad vigente. En efecto, el cargo tarifario no respeta los términos de los artículos 37 y 38 de la ley 24.076 y tampoco fue cumplimentada la realización de la audiencia pública que esta misma ley prevé que debe realizarse como condición previa a la aprobación de nueva tarifa.

Si es tributo, no tuvo la aprobación del Congreso y si es tarifa como precio del servicio, no tuvo la aprobación en audiencia pública; en cualquiera de los dos supuestos fueron sorteados los procedimientos democráticos y de transparencia, indispensables para su legitimación y al no haber sido cumplidos, la norma en cuestión podrá continuar formalmente vigente pero es substancialmente inconstitucional.

De manera que, así como de acuerdo al artículo 17 (6) de la Constitución Nacional, solo el Congreso impone las contribuciones -en el sentido de tributos- que se expresan en el artículo 4 (7) de la Constitución Nacional; vale decir, así como solo el Congreso posee competencia exclusiva para establecer tributos, por el paralelismos de las competencias también el Congreso tiene competencia para dejarlos sin efecto con carácter general -suprimirlos o derogarlos-; esto sin dejar de considerar las competencias que en materia de control de constitucionalidad posee el Poder Judicial, para declarar su eventual invalidez en el caso concreto en que es llamado a sentenciar. Por lo tanto, aun cuando el cargo tarifario ha sido implementado por el Poder Ejecutivo Nacional -a través de decretos y resoluciones-, ejerciendo facultades que no le son propias, podría el Congreso Nacional suprimirlo ejerciendo competencias que le son exclusivas.

Cabe reseñar que con posterioridad a la sanción del decreto 2067/08 y siguiendo expresas instrucciones del Ministerio del área, el ENARGAS dictó, el 15 de diciembre de 2008, la resolución I/563 por medio de la cual se implementan los cargos tarifarios creados por dicho el decreto, que figuran en el anexo de la resolución, a la par que se excluye de tributar dichos cargos a los Usuarios Residenciales R1, R2 1º, R2 2º y R2 3º; Servicio General P1, P2 y P3; GNC y a las Centrales de Generación Eléctrica.

Más recientemente, con fecha 23 de abril de 2009, el ENARGAS dictó la Resolución I/730 mediante la cual también se exceptuó del pago de los cargos tarifarios creados por el decreto 2067/2008 a los usuarios residenciales R3 1º de las provincias de Mendoza, San Luis y San Juan que son los que consumen hasta 1400 metros cúbicos de gas por año, los de Neuquén (hasta 3250), los de Río Negro (hasta 4750), los de Chubut (hasta 4750), los de Santa Cruz (hasta 8650), los de Tierra del Fuego (hasta 10750), los de La Pampa (hasta 1900) y los de Buenos Aires -con exclusión de la Capital Federal y el Gran Buenos Aires- (entre 1500 y 3400 según la zona).

Para efectuar esta última exclusión, se tuvo en consideración -conforme surge del texto de la resolución- un análisis en base a un estudio térmico ambiental de las localidades seleccionadas, de la relación existente entre las temperaturas medias anuales registradas en las mismas y los umbrales de consumo fijados por la normativa para determinadas categorías de usuarios residenciales.

La tarea desarrollada consistió en la comparación entre temperaturas medias mensuales de diferentes localidades representativas de las provincias localizadas sólo en las regiones sur, pampeana y cuyana. En los considerandos no se mencionan las razones por las cuales se ha medido la temperatura solamente en dicha región, pudiendo darse el caso de localidades ubicadas en otras provincias que registren temperaturas medias invernales inferiores a las ubicadas en la región pampeana.. Tampoco se han señalado adecuadamente las motivaciones tenidas en consideración para beneficiar a todos los usuarios ubicados en el norte de la provincia de Buenos Aires y se han dejado de lado a sus similares del sur de la provincia de Santa Fe, como si las isotermas reconocieran los límites geográficos impuestos artificialmente.

Con el cuadro tarifario vigente han quedado totalmente excluidos del cargo tarifario creado por el decreto algunos grandes usuarios del sistema, así como también aquellos que no consumen más de 1000 metros cúbicos anuales en Gran Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos; 3250 en Neuquén; 1500 en La Pampa y Bahía Blanca; 1250 en provincia Buenos Aires y 800 en Salta, para dar algunos ejemplos.

El método utilizado para la segmentación de los usuarios residenciales fue aprobado por decreto 181/2004 y parte de una lógica que encierra profundas inequidades sociales. Esta norma, así como todas las resoluciones que se dictaron con posterioridad, atienden exclusivamente al consumo registrado en el medidor del gas, sin tener en consideración las razones por las cuales pueden registrarse diversos niveles de consumo, como por ejemplo una cuestión social relevante cual es la existencia de una familia numerosa.

Además, no es lo mismo un departamento nuevo, de techos bajos y altos niveles de aislación térmica ubicado en un barrio acomodado de una gran ciudad, que una casa a medio construir, sin revoque, ubicada en los suburbios o en zonas rurales. Seguramente esta segunda casa habrá de necesitar mayor cantidad de gas para calefaccionarse -posiblemente más de 1500 metros cúbicos anuales- mientras que el departamento pueda hacer lo propio con menos de 1000.

Podría sostenerse que la tarifa de gas debería ser igual para ambos casos, puesto que se debe pagar el costo del producto consumido; también podría sostenerse que es necesario subsidiar al usuario de menores recursos a través de una tarifa social, de manera tal de efectuar una justa distribución de la riqueza.

Lo que nunca podremos apoyar es que el costo del metro cúbico de gas resulte más caro para el que menos tiene que para el que más tiene. Sin embargo, el usuario de los suburbios de Buenos Aires o Rosario que tomamos como ejemplo está subsidiando el consumo a su similar que habita en un barrio acomodado del centro de alguna de estas grandes ciudades. La misma situación se presenta cuando en el mismo lote se ha construido más de una vivienda y se ha mantenido un solo medidor de gas; al aumentarse el consumo se castiga a las familias humildes que allí habitan con una tarifa superior a la que se abona en los medidores ubicados en lotes unifamiliares. El caso tomado como ejemplo también está subsidiando el gas a las universidades privadas, que se encuentran excluidas del pago del cargo tarifario. Por último, nuestro usuario, categoría R3º 3º, ni siquiera se vio beneficiado con la prórroga del aumento dispuesta por la resolución I/768/09 ya comentada, motivo por el cual ya está recibiendo las facturas de servicios con un 200 o 300 por ciento de aumento según la incidencia del PURE creado para desincentivar el consumo.

Por lo expuesto, más allá de la inconstitucionalidad que exhibe el cargo tarifario al no haber sido impuesto por órgano al que la Constitución Nacional le atribuye facultades para ello, resulta necesario el estudio y confección de un nuevo cuadro tarifario, que segmentarice los usuarios residenciales no en base a su consumo, sino al nivel socio-económico de los mismos y a su localización geográfica, debiendo otorgarse mayores beneficios a aquellos usuarios ubicados en zonas más desfavorables.

Por lo tanto, en razón de los fundamentos puestos de manifiesto, solicito a mis colegas que acompañen el presente Proyecto de Ley.