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PROYECTO DE TP
Expediente 9333-D-2014
Sumario: FIDEICOMISO CIEGO: CONSTITUCION A CARGO DE QUIEN FUERA ELEGIDO PARA EJERCER UN CARGO PUBLICO. REGIMEN. INCORPORACION DEL ARTICULO 248 TER AL CODIGO PENAL.
Fecha: 25/11/2014
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 172
El Senado y Cámara de Diputados...
Régimen de
Mandato Especial de
Administración Ciega de Patrimonio para las
Autoridades Públicas
Artículo 1.- La presente ley
tiene por objeto regular el Régimen Mandato Especial de Administración
Ciega de Patrimonio (Fideicomiso Ciego).
Articulo 2.- Habrá fideicomiso
ciego cuando una autoridad pública, en la forma y los casos señalados en
esta ley, y con el objeto de prevenir posibles conflictos de intereses, cede a
un tercero la administración especial y amplia de su patrimonio, quien se
hace cargo de este último por cuenta y riesgo del primero.
La autoridad que confiere el
encargo se llama fiduciante, y el que lo acepta fiduciario.
Artículo 3.- Están obligados
a la enajenación y entrega en fideicomiso ciego de la totalidad de activos y
pasivos que conforman su patrimonio y el de sus cónyuges, convivientes e
hijos:
a) El Presidente y
Vicepresidente de la Nación;
b) El Jefe y Vicejefe de
Gabinete de Ministros de la Nación;
c) Los Ministros, Secretarios y
Subsecretarios de Estado;
d) Los Directores y
Subdirectores Nacionales, los Directores y Subdirectores Generales del
Poder Ejecutivo;
e) Los Interventores
Federales;
f) El Presidente,
vicepresidente y directores del Banco Central de la República
Argentina;
g) El Presidente,
vicepresidente y directores del Banco de la Nación Argentina;
h) Los Gerentes, Directores y
Presidentes de Empresas del Estado o de sociedades comerciales en las
cuales el Estado tenga una participación accionaria mayoritaria o que
representen al Estado con participación minoritaria;
i) Los Directores de Entes
Autárquicos;
j) Los Senadores y Diputados
de la Nación;
k) Los ministros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, el Procurador General de la Nación, el
Defensor General de la Nación, los jueces federales y nacionales de
primera instancia y miembros de tribunales colegiados; los integrantes del
Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento, los miembros
del Ministerio Público de la Nación con jerarquía de fiscales.
l) Los rectores, vicerrectores,
decanos y vicedecanos de las Universidades Nacionales;
m) Los Jefes y Subjefes del
Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y del Ejército, Armada y
Fuerza Aérea, los integrantes de la Plana Mayor de cada fuerza y del
EMC.
n) El Presidente,
vicepresidente y directores de la Comisión Nacional de Valores (CN), del
Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), Banco de Inversión y
Comercio Exterior (BICE);
n) Los Auditores Generales de
la Nación;
o) El Síndico General de la
Nación y síndicos generales adjuntos;
p) El Defensor del Pueblo de la
Nación y sus defensores adjuntos;
q) Los miembros de los entes
reguladores, incluso cuando sean designados como interventores;
r) El personal superior de los
demás órganos que integran los sistemas de control del sector público
nacional, y los miembros de organismos jurisdiccionales
administrativos.
Quedan alcanzados por las
disposiciones de la presente ley, todos los bienes que se encuentren en
cabeza del patrimonio de la sociedad conyugal.
Los cónyuges de los
funcionarios electivos y designados, legisladores y magistrados
comprendidos en las disposiciones de esta ley, deben dar en fideicomiso
los bienes propios de los que fueren titulares, cuando se verifique alguno
de los extremos establecidos por el art. 2° del presente Régimen de
Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio para las
Autoridades Públicas
Articulo 4.- Quedan
exceptuados del fideicomiso ciego, los bienes destinados a residencia o
consumo, previa consulta de la autoridad de aplicación con el sujeto
obligado.
Artículo 5.- Las
autoridades electas deberán constituir el fideicomiso ciego antes de asumir
el cargo. Las demás, dentro de los sesenta días siguientes a su
designación.
Articulo 6.- Para la
constitución del fideicomiso, los obligados deberán presentar ante la
autoridad de aplicación una declaración jurada de todos sus activos y
pasivos en los términos del artículo 6 de la Ley 25.188, de no cumplir con
dicha obligación serán intimados en los términos del artículo 8 de la citada
ley.
Artículo 7.- La autoridad de
aplicación se expedirá en un plazo de 20 días desde la presentación de la
declaración jurada, respecto a cuales serán los bienes que deberán
integrar el fideicomiso.
Artículo 8.- El fideicomiso
ciego se constituirá por escritura pública, en la que el fiduciante podrá
manifestar expresamente las instrucciones generales de administración del
patrimonio, en especial en relación al riesgo y diversificación de las
inversiones, las que deberán ser observadas estrictamente por el
fiduciario. Dichas instrucciones no podrán referirse a inversiones en
sectores específicos o empresas en particular.
Artículo 9.- Solo podrán
desempeñarse como fiduciarios a los efectos de esta Ley las instituciones
financieras sujetas a la supervisión del Banco Central de la República
Argentina quedando excluida toda entidad financiera en cuyo directorio
participen funcionarios o representantes del Estado.
Artículo 10.- La entidad o
sujeto fiduciario será elegido por sorteo de una lista que proveerá el Banco
Central de la República Argentina. Ninguna persona que administre el
fideicomiso deberá tener con el fiduciante vínculo comercial o familiar que
afecte o pueda afectar su independencia asegurando la inexistencia de
lazos de control o influencia.
Artículo 11.- El fiduciario
tendrá la facultad de administrar los bienes dados en fideicomiso, sin
ninguna injerencia, participación, información o conocimiento del
fiduciante, empleando para el ejercicio de su función el mayor cuidado y
capacidad administrativa que le sea propia.
Articulo 12.- Queda
prohibido al fiduciante, por si o por interpósita persona, tener
conocimiento del destino de sus negocios. Deberá abstenerse de ejecutar
cualquier tipo de acción, directa o indirecta, dirigida a establecer algún
tipo de comunicación con el fiduciario destinada a instruirlo sobre la forma
de administrar el patrimonio o una parte de él.
Articulo 13.- Toda
comunicación entre el fiduciario y fiduciante y personas relacionadas y/o
interesadas en el fideicomiso ciego deberá ser por escrito, previa
aprobación de la autoridad de aplicación. La comunicación sólo podrá
versar sobre resultados globales del fideicomiso ciego, giros a beneficio del
fiduciante y pago de impuestos.
Artículo 14.- Queda
prohibido al fiduciario invertir en los bienes, empresas o negocios que se
enuncian a continuación:
a. Empresas proveedoras de
bienes o servicios al Estado o a sus organismos.
b. Empresas que prestan
servicios regulados por el Estado.
c. Empresas sujetas a
autorizaciones, licencias, permisos o concesiones otorgadas por el
Estado.
d. Bienes que por cualquier
circunstancia no puedan ser administrados de manera ciega.
Artículo 15.- El fiduciario
deberá proporcionar anualmente a la autoridad de aplicación, según
formulario determinado por ésta, un informe con la enumeración y el valor
de mercado de los bienes entregados, así como su evolución durante el año
precedente, incluyendo los costos de administración.
Artículo 16.- El fiduciario
debe guardar secreto sobre la marcha de su gestión y administración al
frente del fideicomiso. La violación del secreto será sancionada con multa y
pérdida de la licencia bancaria.
Artículo 17.- El fideicomiso
ciego finalizará en los siguientes casos:
a) Por el cese de la función
pública del fiduciante. En este caso, podrá mantenerse hasta por un
período de seis meses posterior al cese efectivo de la función;
b) Por la revocación expresa
del fiduciante;
c) Por la renuncia del
fiduciario;
d) Por la muerte del
fiduciante o la disolución del fiduciario;
e) Por la declaración de
concurso o quiebra del fiduciante.
Una vez finalizado el
fideicomiso el fiduciario deberá presentar un informe detallado sobre la
evolución de los activos y pasivos y los movimientos realizados durante su
administración.
Artículo 18.- En el caso que
el fideicomiso ciego expire a causa de la renuncia de la autoridad pública,
el fiduciario deberá entregar al fiduciante el patrimonio encomendado en
un plazo no mayor a 60 días; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo
intermedio aquellos actos que de otro modo se retardarían con perjuicio
para el fiduciante.
En el caso de disolución del
fiduciario la entrega del patrimonio deberá ser cumplida íntegramente por
sus liquidadores.
En los casos de quiebra del
fiduciante, las obligaciones de este último en relación con el fideicomiso
ciego deberán ser asumidas por el síndico de la quiebra.
Artículo 19.- Incorpórese
como Art. 248 ter del Código Penal, el siguiente:
"ARTICULO 248. -
Será reprimido con prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial por
doble tiempo, el funcionario público que siendo titular de un activo o interés
financiero que presente un conflicto de intereses con el ejercicio de la función
pública a desempeñar, no cumpla en el plazo previsto por la ley, con la
obligación de entregar la administración de dicho activo o interés financiero
en Régimen Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio
(fideicomiso ciego)".
Artículo 20.- Será
autoridad de aplicación de la presente ley la Auditoria General de la
Nación.
Artículo 21.- Las provincias
procederán, dentro del plazo seis meses a partir de la vigencia de esta ley,
a readecuar su legislación a efectos de concordarlas con las disposiciones
contenidas en la presente.
Disposición Transitoria: Los
funcionarios alcanzados por el régimen establecido en la presente ley, que
se encontraran en funciones a la fecha en que mismo se ponga en
vigencia, deberán cumplir con las disposiciones de la presente dentro de
los treinta días siguientes a la promulgación de esta ley.
Articulo 22.- Comuníquese
al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El Mandato Especial de
Administración Ciega de Patrimonio (MACPA) o fideicomiso ciego -en
términos menos formales- será la figura legal que obligará a las máximas
autoridades del país a transferir la administración de su patrimonio a un
tercero, mientras se desempeñen en el cargo.
El proyecto establece que la
norma se hará efectiva cuando la declaración patrimonial de la persona en
cuestión supere los 5 millones de pesos. Se legisla para regular posibles
conflictos de intereses entre las decisiones de una autoridad y su
patrimonio personal.
La figura legal del fideicomiso
ciego se define como el mecanismo que permite a una persona que ejerce
un cargo de alta autoridad pública, ceder la administración de su
patrimonio a un tercero independiente, sin tener opción a saber del
manejo posterior de sus bienes por parte de éste, creándose un virtual
"muro" entre una autoridad pública y su patrimonio, para evitar cualquier
conflicto de intereses en las decisiones que debe adoptar en el ejercicio de
su cargo.
La modalidad, aplicada en
diversos países, e instaurada en nuestro vecino Chile en casos de personas
que ejerzan el cargo de Presidente de la República, ministro, subsecretario,
senador, diputado y consejero del Banco Central, siempre y cuando sus
bienes superen las 470 mil (UF) Unidades de Fomento (unos 20 millones
de dólares).
El proyecto de ley que hoy se
trae a consideración de esta H. Cámara de Diputados establece que en
aquellas situaciones en que no sea suficiente recurrir al fideicomiso ciego
para resolver eventuales conflictos de interés, las personas que accedan a
cualquiera de los cargos antes mencionados, deberán directamente vender
algunos de sus bienes. Esta situación aplicaría cuando la persona tenga
intereses en empresas proveedoras de bienes o servicios al Estado,
empresas que prestan servicios sujetos a tarifas reguladas y empresas
sujetas a autorizaciones, licencias, permisos o concesiones otorgadas por
el Estado.
Pero si se tratara sólo de un
mandato de administración ciega, el proyecto de ley contempla un listado
específico de instituciones que serán las únicas autorizadas para ejercer
dicho rol, dada la naturaleza de sus giros: corredoras de bolsa,
administradores generales de fondos, y administradoras de fondos de
inversiones. En ningún caso, personas físicas o meras sociedades
comerciales.
La Auditoría General de la
Nación (AGN) será la entidad encargada de velar por el cumplimiento de la
administración ciega y que efectivamente no exista contacto entre quien
cede la administración de su patrimonio y la institución responsable de
manejarlo mientras ocupe el cargo público; que la persona no reciba
información sobre el destino de su patrimonio ni que la institución que lo
administra pida instrucciones específicas sobre la manera de
manejarlo.
Aunque, excepcionalmente, se
permitirá la comunicación por escrito entre ambas partes y con personas
relacionadas o interesadas en el fideicomiso ciego -previamente aprobadas
por la AGN-, en relación con resultados globales del mandato, giros a
beneficio del mandante y pago de impuestos.
El monto mínimo para aplicar
el fideicomiso ciego, será de 5 millones de pesos, porque de lo contrario la
ley tendrá muy poca aplicación. No hay mucha gente que se pueda ver
afectada por tales condiciones si elevamos el piso en demasía. Porque
entonces tener una ley para que le afecte a dos o tres personas, no tiene
mucho sentido.
El fundamento esencial de la
ley se encuentra en el fuerte e indubitado contenido ético que posee la
transparencia, entendida ésta como un antídoto eficaz a los riesgos de
corrupción presentes en cualquier sociedad; por cierto también en la
nuestra.
En este sentido, el si bien
desde hace varios años un grupo importante de autoridades están
obligados a hacer declaración pública de intereses y de patrimonio, no es
bueno para nuestra sociedad que la publicidad de la declaración de
patrimonio queden a voluntad de la autoridad obligada, ni al exclusivo
ejercicio de un riguroso periodismo investigativo
Aunque existen otras
modalidades para velar porque no se produzcan conflictos de intereses con
el patrimonio privado de una autoridad pública, cuando su volumen o
importancia relativa lo sugiere, en general en otros países del mundo se ha
optado por la alternativa del fideicomiso ciego o "blind trust".
En Estados Unidos y el Reino
Unido, por ejemplo, existe una normativa que obliga a los funcionarios
públicos a declarar por escrito todos sus bienes, patrimonio e intereses,
mientras que una entidad independiente fiscaliza el cumplimiento de las
normas sobre conflictos de interés, además de registrar y analizar las
declaraciones de patrimonio e intereses de los altos funcionarios, sus
parientes, asociados o relacionados.
Cuando se configura un
conflicto entre el interés económico privado de un funcionario público y el
desempeño de sus funciones, éste deberá tomar medidas para enajenar
sus bienes e intereses o transferirlos a una administración independiente y
autónoma.
En el caso de la legislación
norteamericana, los dos principales mecanismos contemplados para
prevenir los conflictos de interés son la auto-inhibición (Disqualification),
cuando el funcionario o un familiar, cercano o asociado, tenga un interés
económico personal involucrado; y la transparencia (Disclosure), que
consiste en la declaración detallada y pública de la fuente, tipo y monto de
todos los ingresos, bienes, intereses, acciones, bonos y recursos
económicos y financieros que se posean.
En Inglaterra, en tanto, los
miembros del gobierno están obligados a declarar detalladamente sus
bienes e intereses al momento de asumir sus cargos, para lo cual, cada
ministro (incluido el Primer Ministro) debe informar personalmente y por
escrito al Secretario Permanente del respectivo Ministerio o Departamento
Ministerial de todos sus bienes, activos e intereses que podrían dar origen
a un eventual conflicto de interés, así como los de sus familiares, cercanos
asociados y fiduciarios, y otros intereses privados relevantes, tales como
vínculos con organizaciones externas y previos empleadores
relevantes.
Por otro lado, Canadá cuenta
con un sistema exclusivo para arreglos de fideicomiso ciego donde un
fideicomisario independiente administra el patrimonio y la autoridad en
cuestión no tiene conocimiento de las acciones adoptadas, en lo que
respecta a la venta y compra de las inversiones.
Sin duda que el proyecto de ley
formulado, se trata de un importante avance que no busca inhibir que
personas con importantes patrimonios puedan ejercer cargos públicos,
pues no habría razón justa para ello, sino que busca transparencia y
reglas de prevención del conflicto de interés.
Para la redacción de este
proyecto, hemos utilizado el antecedente de la legislación chilena (que
incorporó el instituto en cuestión a la Constitución Política de la
República) y el expediente 5193-D-2012 del diputado nacional (m.c)
Gerardo Milman, de ubérrima y esmerada elaboración. Y hemos recogido
un punto contenido en nuestra propuesta de REFORMA POLÍTICA
INTEGRAL que nuestro partido PNC UNIR presentara al entonces ministro
de Interior Storani en el año 2000 y que reiteráramos ante el ministro de
Interior Florencio Randazzo en 2003,
En EE.UU. e Inglaterra la
legislación estipula que, de configurarse un conflicto serio entre el interés
económico privado de un funcionario público y el desempeño de sus
funciones oficiales, éste deberá tomar medidas para enajenar sus bienes e
intereses, o bien transferirlos a una administración independiente y
autónoma, u adoptar cualquier otra medida que permita remover
efectivamente el conflicto de intereses.
Entre las alternativas posibles
se contempla la transferencia de la administración total de los fondos a un
Administrador Fiduciario (Fideicomiso Ciego), práctica sometida rigurosa
fiscalización para garantizar que sea efectivamente "ciego, sordo y mudo",
evitando cualquier influencia de parte del Fideicomisario sobre el
Administrador Fiduciario, o que el primero pueda estar al tanto de la
suerte de su Fideicomiso.
La prevención de eventuales
conflictos de interés entre la función pública y los intereses privados para
los funcionarios del Gobierno Federal y del Congreso está regulada
principalmente en la Ley de Ética Gubernamental de 1978 y la Ley de
Reforma Ética del año 1989, y sus modificaciones. En éstas se establece
que con el propósito de asegurar la confianza en la integridad del
Gobierno, demostrando que sus miembros son capaces de llevar a cabo
sus tareas sin comprometer la confianza pública, las altas autoridades del
Gobierno Federal, incluido el Presidente y los Secretarios de Estado, así
como los miembros de Congreso y sus funcionarios de nivel superior, y los
candidatos que aspiren a estos cargos, están obligados a declarar y
divulgar detallada y públicamente la fuente, tipo y monto de todos sus
ingresos, bienes, intereses, acciones, bonos y recursos económicos y
financieros, así como mantener esta información permanentemente
actualizada cada año hasta después de haber dejado su cargo. La ley
señala que tales declaraciones están destinadas a prevenir e identificar
potenciales conflictos de interés de los funcionarios o candidatos a cargos
públicos.
La ley estipula que tales
declaraciones con la sola excepción de las correspondientes a funcionarios
de los organismos encargados de tareas de Inteligencia son de acceso
público para cualquier persona que la requiera, con la sola obligación de
solicitarla por escrito, identificándose y comprometiéndose a no usar tal
información con fines ilícitos, los que se describen en la misma ley.
La ley de 1978 creó también la
Oficina de Ética Gubernamental (Office of Government Ethics, u OGE),
como entidad encargada de recoger, registrar y analizar estas
declaraciones, como también de detectar, advertir y aconsejar a los
individuos respecto de conflictos de interés en que podrían verse envueltos
y las medidas preventivas o paliativas para evitarlos.
Asimismo, la Ley de Reforma
Ética de 1989 (Ethics Reform Act of 1989), introdujo los 'acuerdos éticos'
(Ethics Agreements). Estos consisten en cualquier compromiso oral o
escrito efectuado por un declarante (aspirante, propuesto o candidato para
ocupar un cargo público) respecto a acciones específicas a adoptar
destinadas a resolver o aliviar un conflicto de interés real o aparente que
pueda surgir de ser nominado, tales como inhabilitarse en alguna materia;
deshacerse de un instrumento financiero o paquete accionario; renunciar
a una determinada posición en una organización, empresa, negocio o
entidad; o establecer un fideicomiso 'ciego' calificado o diversificado de
acuerdo a las normas establecidas para tal efecto. Tales compromisos y su
efectivo cumplimiento deben ser registrados y verificados por la Oficina de
Ética Gubernamental (OGE), e informar al Senado.
Ante un potencial conflicto de
interés, la OGE debe aconsejar al afectado respecto de medidas
preventivas o paliativas que podría adoptar, las que pueden incluir la
enajenación de bienes y activos o la creación de un Fideicomiso 'Ciego'
(Blind Trust), en el caso de que por el monto y significación de los intereses
y activos involucrados y la naturaleza del cargo público de su propietario,
se configure un riesgo evidente de conflicto de interés serio.
La ley establece que quien
ocupe un cargo público puede eximirse de la obligación de declarar
detalladamente sus bienes e intereses acogiéndose a un Fideicomiso Ciego
Calificado (Qualified Blind Trust) o bien a un Fideicomiso Diversificado
Calificado (Qualified Diversified Trust), si puede demostrar
fehacientemente que se trata de una cartera ampliamente diversificada, lo
que deberá ser verificado y aprobado a entera satisfacción por el Director
de la Oficina de Ética Gubernamental (OGE).
La ley no obliga a recurrir a un
Fideicomiso. Éste se contempla sólo como uno de los posibles mecanismos
para evitar conflictos de interés.
De recurrir a un arreglo de
'Blind Trust', esta práctica está detalladamente regulada por la Ley de
Ética Gubernamental de 1978 y sus modificaciones. Todo arreglo de esta
naturaleza debe ser previamente sometido a la aprobación de la Oficina de
Ética Gubernamental (OGE), la que debe aprobar el contrato de Blind
Trust, verificando que éste sea "calificado". También a la OGE le
corresponde aprobar al administrador fiduciario (Trustee) propuesto por el
beneficiario o fideicomisario (Grantor), verificando el "certificado de
independencia" presentado por el Trustee propuesto. Asimismo, la OGE
debe fiscalizar el correcto funcionamiento del contrato de Blind Trust,
incluidas las comunicaciones entre el Grantor y el Trustee, las que están
severamente limitadas y deben ser por escrito y sometidas a la
autorización previa del Director de la OGE. Las comunicaciones por vía
oral entre el Grantor y el Trustee están absolutamente prohibidas.
El administrador fiduciario o
Trustee puede ser una institución financiera, un abogado, un contador
público certificado, un corredor de bolsa certificado, o un asesor financiero
profesional, dedicado a gestionar inversiones en general de otros clientes.
En cualquier caso, el Trustee debe firmar un certificado en que garantiza
su independencia (así como la de sus empleados, dependientes u
organismos involucrados en la administración o control del Fideicomiso o
Trust respecto del Grantor y otras eventuales partes interesadas (cónyuge,
hijos, etc.). Es decir, debe dar fe de que, respecto del Grantor u otra parte
interesada, no está ni ha estado asociado ni puede ser controlado o
influenciado por éste en lo referente a la administración del Trust; que no
es ni ha sido su empleado, dependiente ni socio; y que no tiene ninguna
relación de parentesco con éste.
En resumen, el recurso al
Fideicomiso Ciego Calificado es un dispositivo que puede ser utilizado por
un funcionario público para mantener, administrar y gestionar los activos
financieros personales, inversiones, propiedades y acciones de su
propiedad o de su cónyuge o hijos, como un método para evitar conflictos
de interés.
Tal como en los Estados
Unidos, las máximas autoridades del gobierno británico están obligadas a
declarar detalladamente sus bienes e intereses al momento de asumir sus
cargos, aunque dicha información no es de inmediato acceso público. Para
ello, cada Ministro debe informar personalmente y por escrito al Secretario
Permanente del respectivo Ministerio o Departamento Ministerial (un alto
oficial perteneciente al Servicio Civil, designado por el Primer Ministro para
estos efectos) de todos sus bienes, activos e intereses que podrían dar
origen a un eventual conflicto de interés, proporcionándole una lista
escrita completa de su patrimonio, bienes, acciones e intereses, así como
los de sus familiares, cercanos asociados y fiduciarios, y otros intereses
privados relevantes, tales como vínculos con organizaciones externas y
previos empleadores relevantes. El Secretario Permanente debe registrar y
dejar constancia escrita tanto de la información proporcionada así como de
las sugerencias formuladas al Ministro y las acciones comprometidas y/o
emprendidas por éste destinadas a prevenir o evitar un eventual conflicto
de intereses.
El Código de Ética para los
Ministros (Code of Ethics and Procedural Guidance for Ministers),
establece que "los Ministros (incluyendo al Primer Ministro) deben evitar
escrupulosamente cualquier peligro de conflicto de intereses, real o
aparente, entre su posición ministerial y su interés financiero privado. Con
el fin de evitar tal peligro, deberán guiarse por el principio general de que
ellos deberán enajenar o deshacerse de cualquier interés financiero que
pudiere dar pie a un conflicto de intereses real o aparente, o bien, tomar
medidas alternativas para prevenir su eventual ocurrencia". En este último
caso, el Código establece que si por cualquier razón el Ministro no es capaz
o no está dispuesto a enajenar la propiedad de sus intereses relevantes,
debería considerar medidas alternativas suficientes como para remover el
riesgo potencial de un eventual conflicto de intereses, recurriendo para ello
al consejo del Secretario Permanente del respectivo Ministerio o
Departamento Ministerial y, si fuera necesario, también a asesoría externa.
Tal asesoría debería considerar dos tipos de riesgos; los relacionados con
los intereses involucrados propiamente tales, y aquellos relacionados con
el manejo de las decisiones en las que el Ministro podría participar o
influenciar.
El Código establece que como
una alternativa a la enajenación de los bienes y acciones, el Ministro
puede colocar todas sus inversiones, y sus derivados, bajo un Fideicomiso
Ciego (Blind Trust), en el cual el Ministro no es informado sobre los
cambios en las inversiones o el estado de la cartera. El mismo Código
especifica que tal fideicomiso solo será ciego si se trata de una cartera
ampliamente distribuida y diversificada de inversiones, administrada por
asesores externos. Una vez establecido el Fideicomiso Ciego, el Ministro no
deberá participar ni ser consultado o aconsejado respecto de las decisiones
sobre adquisición o enajenación de acciones o bienes del portafolio.
Asimismo, se señala que otra
medida de protección que podría tomarse, en conjunción con otras, podría
ser que el Ministro acepte la obligación de abstenerse de efectuar
transacciones con sus acciones durante un período.
Por último, el Código establece
que en la eventualidad de que no fuere posible encontrar una solución
satisfactoria para evitar un conflicto entre su cargo público y sus intereses
financieros privados, el Ministro debería dejar su cargo.
Por otra parte, el Código de
Ética establece que los Ministros que fueran parte de firmas profesionales
o negocios, al asumir sus cargos deberán dejar de ejercer los mismos así
como dejar de tomar parte en el manejo cotidiano de los negocios de la
empresa. Asimismo, en el caso de formar parte de directorios de
sociedades tanto públicas como privadas, deberán renunciar a tales
puestos al momento de asumir sus cargos.
El caso canadiense: Este país
cuenta con un sistema exclusivo para arreglos de fideicomiso ciego donde
un fideicomisario independiente administra el arreglo financiero, y el
servidor civil no tiene conocimiento de las acciones adoptadas en lo que
respecta a la venta y compra de las inversiones, con lo que se busca
eliminar de forma eficaz el peligro de conflictos de interés. La
administración del fideicomiso ciego puede resultar costosa. Pero el
Gobierno canadiense ha concebido un sistema para el financiamiento
público de la creación y administración de los fideicomisos ciegos cuando
dichos arreglos se consideran convenientes. Sin embargo, el
financiamiento público considera límites razonables.
El caso chileno: En Chile este
tipo de iniciativas parlamentarias comenzaron a discutirse en 2005, luego
de que el empresario Sebastián Piñera anunciara su candidatura a la
Presidencia de la República. En ese momento, el gobierno de Ricardo
Lagos envió un proyecto al Congreso para regular posibles conflictos de
intereses entre las decisiones de una autoridad y su patrimonio personal,
el que finalmente no prosperó.
En 2008, un anteproyecto
diseñado por parlamentarios de la Concertación y la Alianza dio pie a un
mensaje del Ejecutivo que introduce un nuevo inciso al artículo 8° de la
Constitución (que consagra el principio de la transparencia), que agrega la
figura del fideicomiso ciego a la Carta Magna Chilena.
Antes de su inclusión
constitucional, la entonces y nuevamente electa presidente Michelle
Bachelet Jeria, remitió al Congreso Chileno un proyecto de Ley por el que
se pretendía "privar a la autoridad pública afecta, mientras dure su
desempeño o ejercicio del cargo de la administración, del control y acceso
a la información respecto del día a día de sus inversiones y negocios,
entregando esta tarea a un tercero hasta el término de su gestión". Este
proyecto es el que ha servido de base para la redacción del presente
adecuándolo a la realidad nacional e introduciendo algunas innovaciones
aún más restrictivas que profundizan el principio administrativo de la
transparencia.
Hasta su inclusión en la
Constitución Chilena, era perfectamente lícito que un Ministro de
Transportes sea a la vez empresario del transporte o que un Ministro de
Salud fuera proveedor de medicamentos del Estado. Esta situación era
juzgada por la primera mandataria no sólo como anómala sino también
como perniciosa. Lo mismo ocurría con los Senadores y Diputados: nada
impedía que un Senador o Diputado sea banquero, solicitara
personalmente créditos para financiar sus empresas, manejara inversiones
en la bolsa de valores o administrara empresas de la más diversa índole; y
todo ello desde sus oficinas del Congreso Nacional.
El caso español: La legislación
española dispone, desde 2006, que los funcionarios no pueden tener
participaciones societarias directas o indirectas superiores al 10% en
empresas que tengan contratos o reciban subvenciones del Estado.
La prohibición es total si se
trata de compañías que puedan condicionar "de forma relevante" la
actuación de la autoridad. En ambos casos, tiene tres meses para
desprenderse de estas posiciones. Zapatero prometió recientemente que en
octubre publicará en el Boletín Oficial su declaración de bienes y las del
resto los miembros del Gobierno.
Quienes ocupen altos cargos en
España tienen la obligación de inhibirse de intervenir en asuntos que
impliquen a empresas en la que ellos o sus familiares hayan actuado antes
de acceder a la función pública. Tampoco pueden emplearse en compañías
relacionadas con las competencias del cargo desempeñado hasta dos años
después de dejado el gobierno.
Los ministros españoles deben
presentar sus declaraciones juradas de bienes (sus cónyuges pueden
hacerlo en forma espontánea) y en caso de que posean valores y activos
financieros superiores a los 100.000 euros deben contratar a una entidad
financiera registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a
través del sistema de fideicomiso ciego, para su gestión y
administración.
En nuestro país: no existe
disposición alguna que obligue al presidente o funcionario público a
abandonar la administración de su patrimonio estando únicamente
obligado a presentar anualmente su declaración jurada de bienes.
La necesidad de sancionar una
Ley como la que se propone puede advertirse de manera clara ilustrando,
simplemente, con unos pocos ejemplos entre la infinidad que se podrían
citar. En tal sentido, vale la pena recordar que en nuestro país se llegó a
afirmar, con motivo de la discusión de la ya famosa Resolución 125, que
hubo un Senador de la Nación cuyos intereses molineros-aceiteros
incidieron de forma directa sobre su conducta a la hora de votar en el
recinto.
Recordemos, también, que en
el año 2008 el ex presidente Néstor Kirchner admitió formalmente haber
comprado 2.000.000 de dólares que destinó a la adquisición del paquete
accionario de Hotesur S.A., empresa propietaria del Hotel Alto
Calafate.
Si a estos dos sencillos
ejemplos le agregamos el inexplicable crecimiento de la fortuna de la
señora presidenta de la República, de su Vicepresidente y de buena parte
de sus ministros, llegaremos a la conclusión que es menester legislar para
impedir enriquecimientos sospechosos que, seguramente tienen que ver
con el tráfico de influencias o el manejo de información sensible de
naturaleza privilegiada.
Según se desprende de la
propia declaración jurada de la presidenta Cristina Fernández de Kirchner,
que entregó el 24 de agosto de 2011 a la Oficina Anticorrupción, el
patrimonio de su familia pasó de los 2 millones de pesos en 2003 a los
79.438.856 pesos lo que importa un incremento del 3540% en apenas 8
años.
El vicepresidente de la Nación,
Amado Boudou, fue denunciado por falsear datos de su declaración jurada
de bienes correspondiente a 2011 mientras que el incremento de su
patrimonio viene creciendo a un ritmo que ronda el 64% anual. La misma
tasa de crecimiento fue obtenida, por ejemplo, por el ex Ministro de
Defensa Arturo Puricelli.
Para cortar de cuajo toda
sombra de sospecha, la ley que proponemos estipula que de configurarse
un conflicto serio entre el interés económico privado de un funcionario
público y el desempeño de sus funciones oficiales, éste deberá tomar
medidas para enajenar sus bienes e intereses, o bien transferirlos a una
administración independiente y autónoma, u adoptar cualquier otra
medida que permita remover efectivamente el conflicto de intereses.
De este modo proponemos
emplear la institución del "Fideicomiso Ciego" por el cual quien sea electo o
designado funcionario del más alto nivel se vea obligado a ceder la
administración total de sus bienes, acciones e intereses en forma 'ciega' a
un tercero independiente, dotado de completa libertad, autonomía y
discreción para llevar a cabo tal labor, al que le estará legalmente
prohibido consultar o informar al dueño sobre la gestión de los
activos.
El Fideicomiso Ciego consiste
pues en un arreglo legal a través del cual un agente (en este caso el
funcionario electo o designado) transfiere en forma temporal la
administración total de sus activos, negocios y acciones a un tercero
independiente o "fiduciario" que posee total autonomía, independencia y
discreción para gestionar tales activos, sin informar ni consultar al
fiduciario u otras partes interesadas de sus gestiones ni de los cambios en
la composición de la cartera de activos dejada a su administración
(Fideicomiso).
Tal como en principio se
planteó en la hermana República de Chile, "para poder cumplir con el
objetivo de evitar los posibles conflictos de intereses en que puedan
incurrir las más altas autoridades políticas del país, se consagra el
carácter ciego de este mandato especial". Esto significa que, una vez
constituido el fondo fiduciario y mientras éste se mantenga vigente, queda
prohibido a la autoridad que lo confirió, por si o por interpósita persona,
tener conocimiento del destino de sus negocios. En consecuencia, debe
abstenerse de ejecutar cualquier tipo de acción, directa o indirecta,
dirigida a establecer algún tipo de comunicación con el mandatario
destinada a instruirlo sobre la forma de administrar el patrimonio o una
parte del mismo.
De esta manera se propende a
separar de manera concreta el ámbito de la gestión y la administración
pública de la esfera de los negocios privados estableciendo una barrera de
incompatibilidad entre el ejercicio de la función pública y la realización de
actividades privadas que podrían llegar a plantear conflictos de
interés.
Este proyecto se inscribe en la
línea de aquellos que apuntan al fortalecimiento de las instituciones
republicanas por la vía de la acentuación de la transparencia y el
resguardo de los valores y las actitudes éticas en la función pública. Ser
un funcionario público debería considerarse un honor y una tarea donde
la entrega y la abnegación no dejen lugar a la especulación y la búsqueda
del rédito económico. La invención, planificación y ejecución de políticas
por parte de los funcionarios jamás debería ser utilizada para favorecer
sus propios intereses particulares ya que esto significaría emplear en
beneficio propio (o de terceros allegados) información privilegiada.
Por estas razones, solicito a
mis pares su voto afirmativo para la aprobación de la presente
iniciativa.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| ASSEFF, ALBERTO | BUENOS AIRES | UNIR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| LEGISLACION PENAL |
| ASUNTOS CONSTITUCIONALES |