El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º: Derógase el párrafo segundo del artículo 245 de la LCT aprobada por Ley 20744 (t.o. 1976) cuyo texto dice "Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo."

Artículo 2°.- Derógase el párrafo tercero del artículo 245 de la LCT aprobada por Ley 20744 (t.o. 1976) cuyo texto dice: "Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el segundo párrafo será el del convenio colectivo aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera mas de uno."

Artículo 3°.- Derógase el párrafo cuarto del artículo 245 de la LCT aprobada por Ley 20744 (t.o. 1976) cuyo texto dice: "Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable."

Artículo 4°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional

Señor presidente:

Este proyecto propone una modificación parcial al artículo 245 de la LCT, en lo que hace al tope que la norma dispone a la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido.

Proponemos aquí la supresión de todo tope a dicha indemnización, que quedaría tarifada en base a los términos objetivos y concretos de la situación del trabajador en la empresa: su mejor remuneración y su antigüedad.

En cuanto a la derogación del tope a la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido, la ley actualmente vigente establece que dicha remuneración base de cálculo, para el personal incluido y excluido de convenio, no puede ser superior al tope consistente en tres veces el salario promedio del convenio colectivo que le resulte aplicable o, en caso de los excluidos de convenio, el que resulte mas favorable.

Es mi posición que carece de toda razón jurídica, en tanto no hay bien jurídico tutelado, la implantación de un tope a la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido.

El sistema de reparación por el despido incausado es, tal como se ha expuesto reiteradamente, tarifario; ello es, no contempla el daño real y concreto que el despido como acto ilícito genera al trabajador, sino que presume los daños y cuantifica su reparación con una tarifa. Los términos de la tarifa son la remuneración y la antigüedad. La tarifa así determinada tiene en consideración la situación concreta del trabajador despedido, cuál ha sido su antigüedad trabajando en la empresa y cuál ha sido su remuneración.

Tal como se aprecia de ello, la existencia de un tope a dicha remuneración no es inmanente a un sistema tarifario, que sigue siendo tal aún cuando no hubiera tope, ya que los parámetros remuneración y antigüedad son los que definen la tarifa.

Se ha sostenido que un régimen con tope otorga previsibilidad al sistema en tanto permite al trabajador conocer a cuánto asciende su derecho indemnizatorio y al empleador poder cuantificar los costos de eventuales despidos; pero a poco de pensar sobre tal afirmación puede verificarse que la misma previsibilidad mantiene el sistema cuando no existe tope, ya que los parámetros remuneración y antigüedad permiten efectuar idéntica previsión a ambas partes del contrato.

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en reiteradas oportunidades que los topes indemnizatorios no son de por si inconstitucionales, con los límites que a los mismos surgen de la doctrina del caso "Vizzoti", no puede soslayarse que dicha afirmación ha sido efectuada por el Alto Tribunal analizando normas que establecían topes; pero ello no implica entender que deban existir topes; si existen no son de por sí inconstitucionales -salvo que sean irrazonables o impliquen confiscatoriedad-, pero nada exige que existan.

Cabe además señalar que la reducción del valor remuneración a los efectos del cálculo de la indemnización por despido implica necesariamente la afectación de uno de los términos de la tarifa, del término remuneración; sin que exista razón alguna que justifique que para calcular la indemnización que corresponde a algunos trabajadores se tome su remuneración íntegra -a aquellos cuya mejor remuneración no supere el tope- en tanto que a otros se les reduzca dicho parámetro de cálculo -a aquellos cuya mejor remuneración supere el tope-; cuando en ambos casos la remuneración ha sido el valor que el empleador ha reconocido al trabajo recibido.

Además de ello hay que considerar que no existe razón de interés público en afectar para de la indemnización de un trabajador, afectación que se genera al topear el parámetro remuneración de la base de cálculo, toda vez que el porcentaje de afectación no se destina a fines de utilidad pública sino que constituye una transferencia de ingresos del trabajador a favor de su ex empleador.

Por último a este respecto no puede soslayarse la modificación que ha efectuado la Ley 25.877 en el tema en cuestión, que, en cuanto a la aplicación del tope reemplazó la expresión anteriormente contenida en el art. 245 LCT en virtud de la reforma de la Ley 24.013 referente a que éste era aplicable también a los trabajadores "no amparados por convenios colectivos de trabajo", por la expresión "Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo..."

El reemplazo de "trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo..." por "Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo..." lleva a considerar, en primer término, que cuando el legislador modifica el texto de una ley no es solo una modificación cosmética ya que no resulta admisible entender que cuando las normas cambian lo sea para que nada cambie; por lo que hay que evaluar cuál ha sido el alcance de la modificación. Apreciando en primer lugar que la expresión "no amparados" posee un alcance mas amplio que el término "excluidos", en tanto el primer término abarca a todos los no convencionados en tanto que el segundo solo a los que fueron excluidos, ello es a los trabajadores que por encontrarse comprendidos en la personería gremial del sindicato signatario eran trabajadores "convencionables" pero que en el marco de la autonomía colectiva se los excluyó del convenio -ya que solo puede "excluirse" del convenio a aquel que tenía aptitud para estar "incluido", y que no se puede excluir lo que no podía estar incluido-; y apreciando en segundo lugar que el texto anterior a la Ley 25.877, al hacer referencia a "trabajadores no aparados por convenios colectivos" se refería a éstos -a los convenios- en plural; lo cual denotaba que incluía en tal referencia a los trabajadores fuera de los convenios colectivos, a los ajenos a los ámbitos de aplicación de los convenios colectivos, y que en cambio el texto dispuesto por la Ley 25.877 hace referencia a "trabajadores excluidos del convenio colectivo", haciendo referencia en singular al convenio colectivo, lo que denota que se refiere al trabajador que es excluido de su convenio colectivo, del convenio colectivo en el cual correspondía estar incluido; cabría concluir, y así lo ha entendido este Congreso al sancionar la Ley 25.877, que a los trabajadores fuera de convenio -ello es, ni incluidos ni excluidos, sino ajenos al convenio por no estar comprendidos en el ámbito de representación del sindicato- no se les aplica tope a la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido. Ello fue, además, lo sostenido por el miembro informante del proyecto de ley -hoy Ley 25.877- y entonces Presidente de la Comisión de Legislación del Trabajo de esta Honorable Cámara de Diputados, Dip. Saul Ubaldini, al señalar "También es saludable la modificación de la letra del tercer párrafo del artículo 245 que, a partir de la nueva redacción que incluye en la aplicación del tope, junto con los trabajadores comprendidos dentro de un convenio colectivo, sólo a los trabajadores expresamente 'excluidos' del convenio colectivo, en lugar de abarcar a cualquier trabajador 'no amparado' por la norma convencional, como rezaba el artículo vigente."

Por todas las razones hasta aquí señaladas se propone la derogación del tope a la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido.

Por las razones señaladas solicitamos a esta Honorable Cámara de Diputados de la Nación se de sanción al proyecto bajo consideración.