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PROYECTO DE TP
Expediente 8544-D-2012
Sumario: PRORROGA DE JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES FEDERALES ARGENTINOS A FAVOR DE TRIBUNALES ARBITRALES Y/O JUDICIALES EXTRANJEROS EN TODAS AQUELLAS MATERIAS DE DERECHO Y ORDEN PUBLICO NACIONAL: DECLARASE LA NULIDAD.
Fecha: 14/12/2012
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 182
El Senado y Cámara de Diputados...
ARTICULO 1°: Declárase
insanablemente nula toda prórroga de jurisdicción de los tribunales federales
argentinos a favor de tribunales arbitrales y/o judiciales extranjeros en todas
aquellas materias de derecho y orden público nacional.
ARTICULO 2º: Decláranse
insanablemente nulas las siguientes leyes (relativas a Tratados de Promoción y
Protección Recíproca de inversiones - TPPI y Tratados Bilaterales de Inversión
- TBI's): 24.122, 24.123, 24.184, 24.098, 24.099, 24.100, 24.101, 24.342,
24.118, 24.125, 24.124, 24.117, 24.340, 24.248, 24.394, 24.328, 24.352,
24.325, 24.397, 24.335, 24.395, 24.396, 24.456, 24.401, 24.457, 24.614,
24.257, 24.458, 24.459, 24.549, 24.563, 24.593, 24.613, 24.680, 24.682,
24.681, 24.771, 24.728, 24.814, 24.770, 24.890, 24.984, 25.023, 24.971,
24.778, 24.980, 24.983, 24.972, 25.139, 25.350, 25.353, 25.352,
25.351,25.540, 25.539, 25.481, 25.695, 25.532, 25.538.
ARTICULO 3º: Declárase
insanablemente nula la ley 24.353, referida al "Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados", por la cual se adhiere a la Argentina al CIADI¨.
ARTICULO 4°: La declaración de
nulidad de los artículos anteriores importa la consecuente nulidad de los
procesos arbitrales y judiciales radicados ante los referidos tribunales -
cualquiera sea el estado en que se encuentren- y, en su caso, de sus laudos o
sentencias, sean ellos favorables o desfavorables al Estado argentino.
ARTICULO 5°: De forma.
ARTICULO 6°: Comuníquese al
Poder Ejecutivo a sus efectos..
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
En primer lugar, corresponde
establecer el marco conceptual del presente proyecto:
El Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante, CIADI o el Centro) es una
institución afiliada al Banco Mundial, creada bajo los auspicios de éste en virtud
del "Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados" hecho en Washington, D.C. el 18 de
marzo de 1965 y puesto en vigor en 1966.
Es un organismo del
Banco Mundial.
Se trata de un Centro que forma
tribunales arbitrales para atender las demandas internacionales que
inversionistas privados interponen contra los Estados.
Estos tribunales son
ad-hoc, es decir que se forman solamente para atender a ese caso y luego se
disuelven.
Son miembros del CIADI unos 155
países, entre ellos Argentina.
Argentina adhirió a tal
Convenio por la ley 24.353 del 28 de julio de 1994, promulgada el 22 de
agosto de 1994 y publicada en el Boletín Oficial el 2 de septiembre de
1994.
Los Tratados Bilaterales de
Protección de Inversiones (TBI's) son instrumentos jurídicos internacionales
firmados entre dos Estados con el objeto declarado, de proteger
recíprocamente inversiones a nivel internacional.
Lo que protegen
realmente, son las inversiones privadas de una empresa de un país dentro de
otro país.
Existen en el mundo alrededor de
2.807 TBI's firmados, casi todos en la década de1990.
Ambos temas
están relacionados, ya que todos los TBI's designan al CIADI del Banco
Mundial como lugar donde someter cualquier controversia en materia de
inversiones.
Una rápida mirada sobre la
coyuntura económica indica que, más allá de la vigencia de los Tratados
Bilaterales de Inversión, lo que no hay en nuestro país es precisamente la
inversión productiva que supuestamente estos acuerdos promueven. Desde el
2007 en adelante lo que Argentina presenta como rasgo fundamental de la
etapa es un proceso de Inflación, que no es otra cosa, que la contrapartida de
la ausencia de inversión productiva.
En efecto, la tasa de inversión
actual no supera el 23% del producto, mientras que la tasa de crecimiento del
PBI se asemeja a las experiencias "asiáticas" cuyas tasas de inversión rondan
el 40% del PBI.
Primera conclusión: la vigencia de
los TBI's no garantizan la inversión que necesitamos.
Ahora bien, debe anotarse, que
aunque la tasa de inversión no es la necesaria para sostener el ritmo de
crecimiento del producto, lo cierto es que la tasa actual de inversión, y la de
todo el período abierto luego de la devaluación del 2002, supera la tasa de
inversión de la década de los noventa (cuyo promedio no superó el 20% del
PBI). En consecuencia, aunque la tasa de inversión es baja respecto a nuestro
ritmo de crecimiento (situación que se expresa en tasas de inflación que no
bajan del 20% anual), es superior a la de la década del noventa. Este dato no
deja de ser revelador, toda vez que en los noventa se habían firmado los TBI's
y nuestro país prácticamente no tenía ninguna demanda de inversores privados
en el CIADI. Dicho de otro modo, aún en el marco del incumplimiento de los
TBI's a partir del 2002, la tasa de inversión actual supera la del momento donde
nuestro país no tenía ninguna demanda de incumplimiento. Por ende, la
conclusión es por demás obvia: la tasa de inversión de la economía no
depende de los TBI's sino de las opciones de valorización productiva que se
conforman en un determinado tiempo y lugar.
Donde sí cobra un papel central los
TBI's es en la conformación de rasgos estructurales que definen el modo de
funcionamiento de la economía argentina. Nos referimos a la profundización y
pretensión de irreversibilidad que los TBI'S han jugado en el proceso de
extranjerización de la economía argentina. En efecto, teniendo en cuenta los
datos de la Encuesta Nacional de Grandes Empresas (ENGE) del INDEC,
resulta que en 1993 (momento previo a la implementación plena de los TBI's)
sobre las 500 empresas más grandes del país, 219 eran extranjeras, que
representaban el 43,8% de las firmas, el 60% de la facturación y el 65% de las
utilidades. Es decir, nuestro país en 1993 presentaba ya una fuerte
extranjerización de su aparato productivo (se trataba obviamente del legado
que en términos de re-estructuración productiva y social impusiera la dictadura
genocida de 1976). Sin embargo, para el 2010 (último dato disponible) de las
500 empresas más grandes, 324 son extranjeras, que representan el 64,8% de
las firmas; el 80% de la facturación y el 83% de las utilidades. Es decir, la
economía argentina actual presenta un predominio absoluto de las firmas
extranjeras en el conjunto de las empresas más importantes del país. Por ende,
la conclusión nuevamente es de perogrullo: los TBI's han sido parte de la
estrategia de los sectores dominantes que han permitido, no solo mantener,
sino profundizar y ampliar la extranjerización del aparato productivo
doméstico.
Queda claro entonces, que los TBI's
lejos están de garantizar el proceso de inversión que nuestro país demanda y
más bien forman parte del conjunto de estrategias que los sectores dominantes
han desplegado desde 1976 en adelante como modo plasmar sus condiciones
de dominación. Es decir, que los TBI's y el CIADI deben comprenderse como
instrumentos de dominación al igual que lo fuera la "apertura", la desregulación
y las privatizaciones en los noventa, como también el proceso de
desindustrialización y acumulación financiera viabilizado por las primeras
políticas económicas de la última dictadura militar.
Hasta el año 2011 el CIADI había
recibido 184 demandas, todas invocando TBI's como instrumentos jurídicos a
aplicar.
De esos esos 184 casos, 49 han
sido contra la Argentina y la mayor parte promovidos en vinculación con el
impacto de decisiones del gobierno argentino en el año 2002 que afectaron a
algunos inversores extranjeros. La enseñanza es que estas leyes cuya
anulación se plantea en el presente proyecto, han sido oportunamente
aprobadas como paraguas legislativos de la llamada "seguridad jurídica", para
que medidas dispuestas en una situación de emergencia económica no
perjudiquen a inversores extranjeros.
Ahora bien, no solo
las medidas adoptadas en el 2002 en el marco de la profunda crisis social,
política y económica que transitara nuestro país han motivado las
demandas frente al CIADI, sino que incluso las recientes medidas
adoptadas por el actual gobierno han sido objeto de denuncias (como por
ejemplo el control sobre la remisión de utilidades de parte de las mineras,
las demandas de los acreedores que no entraron al canje del 2010; o la
decisión de expropiar Repsol). Es decir, toda medida de política
económica mínimamente soberana es pasible de ser denunciada frente al
CIADI al amparo de estos marcos normativos. Por ende, no es exagerado
señalar que, en el marco del respeto de los TBI'S y el CIADI, se consuma
una pérdida expresa de soberanía de nuestro país.
En este marco, resulta todo un
signo sintomático que la figura jurídica bajo la cual se demanda a nuestro país
en el CIADI es la de "expropiación". Resulta sintomático, puesto que puede
afirmarse que en rigor la expropiación es la práctica usual y corriente que, salvo
honrosas excepciones, practica el capital extranjero en nuestra economía. No
otra cosa es la que por caso hiciera Repsol en los 15 años en que gestionó
YPF, lo mismo puede afirmarse del tipo de desarrollo productivo que llevan
adelante las mineras, las aceiteras, el resto de las petroleras, y demás
actividades donde nuestro país cuenta con ventajas naturales, y donde no por
casualidad la presencia de firmas extranjeras, amparadas por los TBI'S, son
preponderantes. Por ende, las demandas que aducen "expropiación" no hacen
sino colocar en el otro (en este caso en el Estado Argentino) lo que es una
práctica corriente del capital extranjero. Obviamente que lo dicho para el capital
extranjero corre igual para el capital local en la concurrencia sobre la
explotación de los recursos naturales. Se trata claramente del tipo de
comportamiento que impone el particular patrón de acumulación en nuestro
país. Pero ello no limpia de culpas al capital extranjero, todo lo contrario, es la
impugnación expresa de dicho comportamiento (del conjunto del capital) el que
permite pensar las condiciones de un cambio estructural que nuestro país
necesita
Mientras se mantenga la vigencia
de los TBI'S y el CIADI nuestro país afronta 49 procesos arbitrales, de los
cuales están en trámite 17 causas por montos entre US$ 12.000 millones y
US$ 20.000 millones. Resulta toda una irresponsabilidad política del Estado
Argentino mantener la vigencia tanto de los TBI's como del CIADI, toda vez que
otorga legalidad a un reclamo millonario que no podrá afrontarse sino a costas
de mayores penurias sociales por parte país.
Lejos de ser acuerdos neutrales, los
TBI's favorecen ampliamente a los inversionistas, dejando de lado los derechos
de los pueblos y las prioridades e intereses de la política pública nacional.
Argentina firmó 59 TBI'S en el
decenio de 1990 y su Parlamento los ratificó; Brasil -que no está adherido al
CIADI- firmó 14 pero no ratificó ninguno.
Cada vez más estos instrumentos
están concitando las críticas de algunos Estados y de variados sectores de la
sociedad civil, que lo consideran como un instrumento de presión sobre los
Estados receptores de inversión y de interferencia en su soberanía.
Esta corriente de opinión parece
que ha cristalizado en la primera denuncia del Convenio CIADI por parte de un
Estado Contratante: el 2 de mayo de 2007 Bolivia presentó ante el Banco
Mundial su denuncia.del Convenio CIADI, que en razón de las cláusulas de
ultra-actividad, tuvo efecto a los seis meses de su notificación, esto es, el 3 de
noviembre de 2007, de conformidad con el artículo 71 del Convenio. Le siguió
en la desvinculación Ecuador en 2009 y en este año 2012, la República
Bolivariana de Venezuela. Claros ejemplos de resguardo de la soberanía
nacional.
Todos los tratados de libre comercio
(TPPI- Tratados sobre promoción y protección de inversiones) tienen un
capítulo sobre Inversiones. Ellos son el corazón de estos acuerdos.
Esos capítulos de inversiones son la
copia casi calcada de los TBI's y del Capítulo de Inversiones del NAFTA (el
TLC entre EEUU, Canadá y México).
La mayoría de los TBI's disponen
que, una vez que hayan vencido, estos se reconducen tácitamente por tiempo
indefinido, hasta que alguna de las partes los denuncie. Otros establecen que,
cumplidos los primeros diez años de vigencia, se renuevan tácitamente por
períodos de hasta diez años más. Más preocupante aún es la cláusula que
contienen todos ellos (salvo el de Colombia), que determina "ultra-actividad" de
los compromisos asumidos en los tratados una vez que hayan sido
denunciados, por períodos que van de diez a quince años.
De allí que puede señalarse que la
ley 24.353, las cláusulas de prórroga de jurisdicción a su amparo, así como al
amparo de otros tribunales extranjeros (por ej. el de Nueva York, establecido
en algunos TBI's y otras resoluciones y leyes, son juntamente con la de tácita
reconducción de los tratados, una modificación de facto del orden jurídico
constitucional (1) .
efecto, constituye una noción
jurídica básica del derecho que en cuestiones de derecho público en las que
se encuentre comprometido el orden público y el Estado sea parte, los
procesos arbitrales no son válidos y la jurisdicción judicial nacional, reviste el
carácter de plena e irrenunciable por constituir un atributo principal de la
soberanía nacional. Para el caso, la jurisdicción judicial federal argentina.
Así lo consagró la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en su histórica sentencia "Compte y Cía. C/Ibarra y
Cía" (Fallos 176:218) al hacer suya la jurisprudencia de la Corte de Casación
Italiana en cuanto ésta decidió que "las Cláusulas de contrato que anulan la
competencia de los tribunales (propios) son nulas como contrarias al orden
público de que participa la organización de la jurisdicción y como contrarias a la
soberanía del Estado a quien esas cláusulas deniegan uno de sus atributos
esenciales".
La prórroga de jurisdicción en favor
de los tribunales arbitrales del CIADI, dependiente del Banco Mundial, como
asimismo de otros tribunales extranjeros (arbitrales o judiciales) en materias
atinentes al poder monetario, poder tributario, poder expropiatorio, poder de
policía económica, regulatorio de los servicios públicos y de endeudamiento del
Estado -operaciones de crédito público- y, en general, todas aquellas que
comprometen la política económica del Estado, resulta inconstitucional por
infringir lo dispuesto por los artículos 27, 31 y 116 de la Constitución Nacional.
En consecuencia, dichos tribunales carecen de legitimidad por lo que los
procesos ante ellos sustanciados así como los laudos y sentencias
dictados por los mismos, son nulos de nulidad insanable en tanto
basados en normas contrarias a la Carta Magna de los Argentinos. (del
Proyecto de ley presentado en el año 2005 como consecuencia de la actividad
del Movimiento No al CIADI).
Los tratados en materia económica
son supralegales, pero infraconstitucionales, entonces, todos estos tratados
son inconstitucionales, en función del artículo 27 de la Constitución, ya que los
tratados en materia económica con potencias extranjeras tienen que ajustarse
a los principios de derecho público de la Constitución y uno de esos principios,
que está consagrado en el artículo 116, dice que todas aquellas cuestiones,
controversias, en las que la Nación Argentina es parte son de jurisdicción de la
Justicia Federal de la República Argentina.
A mayor abundamiento, el gobierno
nacional, al remitir el instrumento de ratificación del Pacto de San José de
Costa Rica en materia de Derechos Humanos formuló reserva a su artículo 21
preservando la jurisdicción nacional en todas aquellas materias en las que
estuviese involucrada la política económica del Estado. La reforma
constitucional de 1994 le adjudicó jerarquía constitucional a dicho Pacto en las
condiciones de su vigencia.
Las cesiones de soberanía nacional
que hemos referido están en pugna con el Estado Social y Democrático de
Derecho en tanto violentan el mandato constitucional de promover el bienestar
general (concepto antitético con el de malestar general), el desarrollo
económico autónomo con justicia social y atender las acciones positivas para
lograr la igualdad real de oportunidades de los habitantes del suelo argentino
según lo ordena el Preámbulo y los artículos 14 bis y 75, incisos 8 -con reenvío
al 2, 3er. párrafo-, 18, 19, 22 y 23 CN., sólo efectivizables con redistribución de
la riqueza y de los ingresos -públicos y privados- en favor de los sectores más
perjudicados y desposeídos de nuestro país.
La entrega de la soberanía nacional
(de la que la jurisdicción es un atributo inherente) es propia de los infames
traidores a la Patria, conforme lo sanciona categóricamente el artículo 29 CN al
afirmar que "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las
Legislaturas provinciales a los gobernadores de Provincia, facultades
extraordinarias ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna". Tales actos, como lo
prescribe dicha cláusula constitucional, son nulos de nulidad absoluta e
insanable (el destacado en negrita es nuestro).
En tales condiciones el actual
Congreso de la Nación cumple, con la presente ley, su deber inalienable e
imprescriptible de declarar la nulidad de los actos viciados con dicha tacha
infamante
A continuación ordenaremos los
argumentos normativos, así como la doctrina al respecto.
Nos remitiremos en lo fundamental
al análisis hecho sobre la temática, por la Dra. Liliana B.Costante en su artículo
Soberanía Nacional Vs. Ciadi: ¿Estados O Mercados? Publicado en la Revista
de INFOJUS de Derecho Público Nº 2, año 2012.
A) Normativa constitucional
argentina e instrumentos normativos de derecho público internacional en
la materia
a) El art. 27 CN que ordena al
gobierno federal a que las relaciones de paz y comercio con potencias
extranjeras sean a través de tratados cuyas cláusulas no colisionen con el
derecho público nacional.
b) El derecho público nacional
integra el sistema de gobierno (art. 1 CN) y, por ende, a sus respectivos
órdenes de funcionamiento (división de poderes y extensión de las atribuciones
de cada uno, en el reconocimiento y garantía de derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales en los términos de los instrumentos
internacionales contenidos en el art. 75, inc. 22 y sus ccs. 17, 18, 19 y 23 con
aplicación del inc. 8 en su remisión al inc. 2 que establece la solidaridad y
equidad en la distribución del producto social teniendo como prioridad la
equiparación del nivel de vida de las provincias).
c) El art. 31 CN señala el orden
jerárquico normativo nacional -del mayor grado al menor- por el que la CN, las
leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación. Ahora
bien, los instrumentos internacionales contenidos en el art. 75, inc. 22 CN
tienen "jerarquía constitucional" -al igual que los demás tratados y
convenciones sobre DDHH, luego de ser aprobados por el Congreso, si
obtienen el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara. Por ende se encuentran en grado superior a los tratados de paz
y comercio del art. 27 que hoy conocemos como tratados de inversiones en sus
diferentes modalidades (TIB, AMI, TPPI, TLC) que contienen las referidas
cláusulas aquí puestas en crisis.
Cabe recordar que los llamados
tratados bilaterales o de promoción y protección recíproca de inversiones o de
libre comercio, no tienen jerarquía constitucional -como sí sucede con los
tratados de derechos humanos del art. 75, inc. 22 CN- sino supralegal pero
infraconstitucional en tanto regidos por el art. 27 CN.
Complementando las diferencias, el
art. 75, inc. 24 CN admite una excepción a la prohibición de delegar
competencias y jurisdicción: cuando dicha delegación se establezca en
tratados en el marco de organizaciones supraestatales de integración que
respeten el orden democrático y los derechos humanos. Ni los tratados
bilaterales que contienen dicha renuncia a la jurisdicción territorial, ni el
Convenio que creó el CIADI, donde figura la misma renuncia, se han celebrado
en el marco de organizaciones supraestatales de integración (como por,
ejemplo, el MERCOSUR, UNASUR, CELAC) ni en ellos figura compromiso
alguno de respetar el orden democrático ni los derechos humanos.
Ni aceptando la tesis
de la actuación iure gestionis del Estado corresponde convalidar la
inconstitucionalidad e ilegitimidad de los arts. 53 y 54 del Convenio de
Washington de 1965.
Si la tendencia mundial es a
considerar los laudos arbitrales extranjeros como irrecurribles ante la justicia
local, el desafío para quienes sostenemos la defensa irrestricta de la
supremacía constitucional y su vigencia -según lo establecido en el art. 36 CN-
es no claudicar frente a los cantos de sirena que siguen dando cuenta de las
veces que el CIADI lauda a favor de nuestro país. Ya que su ilegitimidad es de
origen.
La operatividad de
las cláusulas constitucionales sólo se plasma en decisiones políticas en ese
sentido. Y tales decisiones políticas no sólo resultan del Poder Ejecutivo o del
Legislativo. De allí, como órgano de gobierno, la importancia de la
jurisprudencia del tribunal cimero y de los tribunales inferiores. Así, lo dicho por
la Corte en cuanto a que, "...refiriéndose a materias regulables por la voluntad
de las partes- dijo... que tal renuncia no resulta aceptable 'tenidos en cuenta
los fines de resguardo de la soberanía nacional que al fuero federal se atribuye,
una prórroga a favor de la justicia extranjera, en hechos que se refieren a
nuestro comercio con otras naciones'" (2) . Por lo que el acto de renuncia de la
jurisdicción nacional, en la medida que produce infracción a la Constitución
Nacional, es nulo por inconstitucional. Esta declaración la puede hacer el
Congreso de la Nación y la Justicia nacional -como lo hicieron con respecto a
las leyes de "obediencia debida" y "punto final".
d) El art. 116 CN,
que prescribe "...Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores
de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre
puntos regidos por la Constitución Nacional...". Los temas involucrados en las
leyes que han prorrogado la jurisdicción están plenamente incluidos en el art.
75, incs. 4° y 7° de la C.N. Es evidente, entonces, la inconstitucionalidad de la
prórroga dispuesta, al impedirlo además, la normativa de jerarquía superior (art.
31 CN). La jurisdicción federal se determina por razón de la materia o por razón
de las personas. La jurisdicción atribuida por el art. 116 de la CN lo es por
razón de la materia, "con prescindencia absoluta de las personas, por lo que no
puede ser alterada ni modificada en manera alguna, cualquiera sea la
nacionalidad o vecindad de las partes interesadas en el juicio". (3)
e) En cuanto a que el
art. 117 CN dispone que "En estos casos (por los del art. 110, actual 116 CN) la
CSJN ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones
que prescriba el Congreso", no habilita la prórroga de jurisdicción en favor de
tribunales extranjeros sino que se refiere a casos en que habiendo conocido los
tribunales federales argentinos de grado, el Congreso por razones de monto o
por la naturaleza del asunto, considere innecesaria la intervención de la CSJN,
como es caso v.gr. del supuesto previsto por el art. 280 del CPCCN, texto
según ley 23.764, art. 2, referido a casos en los que se verifique "...falta de
agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren
insustanciales o carentes de trascendencia".
f) La aplicación de la
reserva al art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica efectuada por el
gobierno nacional en su instrumento de ratificación de fecha 14/8/84 (con
arreglo a los arts. 19 a 24 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados). La mencionada reserva establece que: "El gobierno argentino
establece que no quedarán sujetas a revisión de un Tribunal Internacional
cuestiones inherentes a la política económica del Gobierno. Tampoco
considerará revisable lo que los Tribunales nacionales determinen como
causas de 'utilidad pública' e 'interés social', ni lo que éstos entiendan
por 'indemnización justa'" (4)
h) Lo dicho supra se
entronca con el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados que es esgrimido como complementario positivo del principio pacta
sunt servanda (art. 26 de la misma Convención), lo que cerraría la posibilidad
de invocar el derecho interno como justificación de un tratado. No obstante, un
estudio completo de la norma en cuestión indica lo contrario. Veamos: el art. 27
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados impide invocar las
disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado. Sin embargo, el mismo artículo, última parte, señala: "...sin perjuicio de
lo dispuesto en el art. 46 de la misma convención". El art. 46 de la mencionada
Convención, dispone que: "El hecho de que el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición
de su derecho interno, concerniente a la competencia para celebrar tratados no
podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos
que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno". Para el caso, la entrega de la función
jurisdiccional de los tribunales nacionales -en los términos del art. 116 CN- en
casos que no responden a tribunales internacionales en materia de DDHH o de
integración según el art. 75, inc. 24, afecta una norma fundamental de nuestro
derecho interno: justamente la norma de mayor rango, la Constitución
Nacional.
Para el abordaje de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se articulan los arts. 26, 27 (que
remite al 46, combinado con el 53), 50 y 52.
Resolución 3171
sobre soberanía permanente sobre los recursos naturales, en cuyo punto 3 se
dice: "Afirma que la aplicación del principio de la nacionalización por los
Estados, como expresión de su soberanía para salvaguardar sus recursos
naturales, implica que cada Estado tiene derecho a determinar el monto de la
posible indemnización y las modalidades de pago, y que toda controversia que
pueda surgir deberá resolverse de conformidad con la legislación nacional de
cada uno de los Estados que aplique tales medidas" (AG, 17/12/1973).
B) Algunos elementos
doctrinarios
1) Doctrina Calvo
El orden normativo internacional
fulminó en la Carta de las Naciones Unidas el ejercicio de la amenaza o del uso
de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de
cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de
las Naciones Unidas (art. 2, punto 4 de la Carta).
Focalizando con
correcta interpretación racional la situación de los nuevos estados-nación frente
a las exigencias de beneficios extraordinarios al nacional por y para las
potencias extranjeras en términos de libre mercado, el jurista Carlos Calvo (5)
señaló la obligada sujeción de los extranjeros a las leyes y jueces nacionales
en razón de que, de lo contrario, los pueblos relativamente débiles estarían a
merced de los poderosos. Agregando que resulta menester recordar que "...los
Estados soberanos son independientes e iguales, principio olvidado
completamente por los que sostienen la necesidad de las convenciones
extranjeras o de la aplicación de la regla (en el caso, inglesa) a los Estados
americanos.
2) En el año 1916, el
Dr. José Nicolás Matienzo enunció la doctrina de que el principio de la
soberanía nacional impone que la jurisdicción argentina no puede ser
transferida a tribunales o árbitros extranjeros por convenciones particulares ni
pactos internacionales (6) .
3) Frente a
dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación que habían convalidado
leyes nacionales de renuncia a la soberanía nacional, Enrique Bacigalupo -
titular de la referida Procuración- por dictamen del 25/6/73 (7) señaló que "...al
estar dispuesto en la Constitución que las causas en que la Nación es parte
son de competencia de la Justicia Nacional (art. 100), es claro que ello no sólo
no resulta modificable por la voluntad de las partes (art. 1197 Código Civil) sino
que tampoco lo es por ley del Congreso, dado que éstas no pueden alterar lo
reglado por la Constitución". Criterio del cual participó también Rosatti siendo
Procurador del Tesoro y posteriormente Ministro de Justicia (8) . Y haciendo
mérito del precedente de "Fallos" 176:218 recordó que la Corte: "...refiriéndose
a materias regulables por la voluntad de las partes- dijo... que tal renuncia no
resulta aceptable 'tenidos en cuenta los fines de resguardo de la soberanía
nacional que al fuero federal se atribuye, una prórroga a favor de la justicia
extranjera, en hechos que se refieren a nuestro comercio con otras naciones'".
Ahora bien, si esto lo sostuvo la Corte en materias de derecho privado en los
que estaba interesado el orden público, con más razón cuando se trata de
actos de derecho público que forman parte de la actividad gubernamental del
Estado (actos "iure imperii") como sucede con los empréstitos y operaciones de
crédito público y con el poder tarifario del Estado en materia de empresas
concesionarias de servicios públicos.
Algunas opiniones:
1) El 20/5/05 el CONSEJO DE
DECANOS DE FACULTADES DE DERECHO DE UNIVERSIDADES
PÚBLICAS, se expidió del siguiente modo:
Primero: Es un principio de
gentes americano enunciado desde estas latitudes por el jurista Carlos Calvo
(1822-1902), el que se sustenta en las siguientes tres premisas esenciales: 1.
Igualdad ante la ley de nacionales y extranjeros; 2. Obligada sujeción de los
extranjeros a las leyes y jueces nacionales, y 3. Abstención de los Estados
extranjeros a intervenir en las controversias patrimoniales de sus nacionales en
terceros países.
Segundo: Que
el declinar a árbitros las controversias que puedan suscitarse entre el Estado
Nacional e inversores particulares como consecuencia del ejercicio de
atribuciones iure imperii, detrayendo tales contiendas de la competencia y
responsabilidad de los jueces permanentes de la Nación, además de afectar la
soberanía nacional, menoscaba el decoro del Poder Judicial de la Argentina
que parece apartado como inútil o ineficaz.
2) El Premio Nobel de
Economía Joseph Stiglitz, al ser consultado acerca de "¿En qué medida los
tratados bilaterales de inversión que firmó Argentina reducen el margen de
acción para regular a las multinacionales? contestó: "Muchas acciones que se
pueden tomar en términos de regulación pueden terminar en demandas,
argumentando que se introdujeron cambios en los términos del contrato. Hay
que tratar de salir de esos acuerdos y además pelear en las cortes. La política
económica no debe ser dictada por esos convenios" (Tomás Lukín y Javier
Lewkowicz, "Diálogo con Joseph Stiglitz sobre la experiencia Argentina", en
"Página 12", 9/12/11, págs. 2/3).
Otros antecedentes
significativos:
Sin duda, uno de los antecedentes
más significativos es el de la declaración de nulidad insanable de las leyes
23.492 y 23.523 de "punto final" y "obediencia debida".
En sus fundamentos
se afirman conceptos que hacemos nuestros en esta presentación: "El sistema
de control de constitucionalidad adoptado por nuestro país permite que éste
sea ejercido por varios órganos. Así, tanto el Poder Judicial, como el Legislativo
y el Ejecutivo pueden y deben efectuar un análisis de constitucionalidad sobre
normas y actos, en virtud del orden de supremacía constitucioal establecido por
el artículo 31 de la Constitución Nacional. Por ello, se habla de un sistema
concurrente o complejo de control de constitucionalidad (conf. Sagües,
Derecho procesal constitucional-Recurso extraordinario, tomo 1. Editorial
Astrea, Buenos Aires, página 95, Quiroga Lavié, Derecho constitucional, página
474)"
"...esta atribución del
Poder Judicial de ejercer control de constitucionalidad sobre actos de otros
poderes no implica de ninguna manera la imposibilidad de los propios órganos
de controlar sus propios actos y en su caso, declarar la inconstitucionalidad de
aquellas normas que no se compadecen con la Ley fundamental"
"Por el contrario, el
orden de jerarquía constitucional impuesto por el artículo 31 de la Carta Magna
y los compromisos contraídos por el Estado argentino al suscribir los tratados
internacionales de derechos humanos, imponen la obligación del Poder
Legislativo de eliminar del ordenamiento jurídico este tipo de normas".
(para el caso de este Proyecto,
recordar la reserva al art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica).
"En definitiva, el
Congreso no tan sólo se encuentra facultado, sino que se encuentra obligado a
realizar el control de constitucionalidad sobre sus actos y, eventualmente,
sobre actos de otros órganos...Este contralor parlamentario de
constitucionalidad puede efectuarse en forma preventiva (para evitar la sanción
de leyes inconstitucionales) o puede ser reparador (eliminar del ordenamiento
jurídico normas inconstitucionales)."
"...la
inconstitucionalidad de las normas cuya nulidad se predica radica en que
contraría el artículo 29 de la Ley Fundamental, que establece que la
consecuencia necesaria de su vulneración es la "nulidad insanable". Por ello,
una vez constatada la inconstitucionalidad de la norma por resultar
incompatible con el artículo 29 de la Constitución Nacional-atribución propia del
Congreso, como se argumentó-, es la propia Constitución la que prevé la
sanción de nulidad insanable".
Afortunadamente, la Constitución
Argentina prevé las situaciones a las que nos referimos y ello habilita la
resolución de declarar insanablemente nulas las leyes de aprobación de los
TBI'S's(enumeradas en el Proyecto de Ley), así como la ley 24.353 de
adhesión al CIADI. Aquellos países que no cuentan con una norma semejante
a nuestro art. 29 y a los demás ya mencionados, así como la reserva al art. 21
del Pacto de San José de Costa Rica, han tenido que denunciar los tratados,
con la consecuencia que emana de las cláusulas de ultra-actividad de 10 a 15
años (de los TBI's) o de seis meses respecto a la adhesión al CIADI.
Es por ello, para evitar los mayores
perjuicios que podría acarrearnos una resolución a medio camino, que este
proyecto de ley solicita lisa y llanamente la declaración de insanablemente
nulas de las leyes aludidas.
Por todo lo expuesto, solicitamos el
tratamiento del presente proyecto de ley
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| PARADA, LILIANA BEATRIZ | CIUDAD de BUENOS AIRES | UNIDAD POPULAR |
| SOLANAS, FERNANDO EZEQUIEL | CIUDAD de BUENOS AIRES | MOVIMIENTO PROYECTO SUR |
| LOZANO, CLAUDIO RAUL | CIUDAD de BUENOS AIRES | UNIDAD POPULAR |
| DONDA PEREZ, VICTORIA ANALIA | BUENOS AIRES | LIBRES DEL SUR |
| ITURRASPE, NORA GRACIELA | BUENOS AIRES | UNIDAD POPULAR |
| ARGUMEDO, ALCIRA SUSANA | CIUDAD de BUENOS AIRES | MOVIMIENTO PROYECTO SUR |
| CORTINA, ROY | CIUDAD de BUENOS AIRES | PARTIDO SOCIALISTA |
| RIESTRA, ANTONIO SABINO | SANTA FE | UNIDAD POPULAR |
| CARDELLI, JORGE JUSTO | CIUDAD de BUENOS AIRES | MOVIMIENTO PROYECTO SUR |
| DE GENNARO, VICTOR NORBERTO | BUENOS AIRES | UNIDAD POPULAR |
| STOLBIZER, MARGARITA ROSA | BUENOS AIRES | GEN |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| RELACIONES EXTERIORES Y CULTO (Primera Competencia) |
| JUSTICIA |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |