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PROYECTO DE TP
Expediente 8512-D-2012
Sumario: CODIGO PENAL: MODIFICACION DE LOS ARTICULOS 85, 86 Y 88 E INCORPORACION DEL ARTICULO 85 BIS, SOBRE ABORTO PUNIBLE Y NO PUNIBLE.
Fecha: 10/12/2012
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 181
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1°: Sustitúyese el artículo 85
del Código Penal por el siguiente:
"ARTICULO 85. - El
que causare un aborto será reprimido:
1º Con reclusión o
prisión de cinco a doce años, si obrare sin consentimiento de la mujer.
2º Con reclusión o
prisión de dos a seis años, si obrare con consentimiento de la mujer.
3° Con reclusión o
prisión de cinco a doce años, si el aborto fuere realizado en razón de la presencia
de malformaciones en el concebido o por su sexo.
En todos los casos
previstos en este artículo, el máximum de la pena se elevará a veinte (20) años si
el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
En todos los
supuestos del presente artículo, el máximum de la pena se elevará un tercio si
fuere cometido por una persona que realizare abortos como una actividad habitual
y/o lucrativa".
Artículo 2°: Incorpórase el siguiente
artículo al Código Penal bajo el número 85 bis:
"Art. 85 bis: El que
forzare a la mujer a abortar mediando engaño, abuso coactivo o intimidatorio de
una relación de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o
cualquier otro medio de intimidación o coerción, será reprimido con reclusión o
prisión de cuatro (4) a ocho (8) años."
Artículo 3°: Sustitúyese el artículo 86
del Código Penal por el siguiente:
"ARTICULO 86. -
Incurrirán en las penas establecidas en el artículo 85 y sufrirán, además,
inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos,
cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar
el aborto o cooperaren a causarlo.
No incurrirá en delito
el médico diplomado que interviniendo para salvar la vida de la madre provocare
de manera indirecta la muerte de la persona por nacer, si su intervención se ha
hecho con el fin de evitar un peligro grave para la vida de la madre que no podía
ser evitado por otros medios".
Artículo 4°: Sustitúyese el artículo 88
del Código Penal por el siguiente:
"ARTICULO 88. -
Será reprimida con prisión de uno a tres años la mujer que causare su propio
aborto o consintiere en que otro se lo causare.
En los casos en que
el embarazo proviniere de un delito contra la integridad sexual previsto en el art.
119 del Código Penal, debidamente acreditado en juicio, se podrá imponer a la
mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare la
suspensión condicional de la pena prevista en los artículos 26 y siguientes del
Código Penal.
La tentativa de la
mujer no es punible".
Artículo 5°: De forma.-
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El 30 de septiembre de 1921 el
Congreso de la Nación sancionaba el Código Penal que, con diversas
modificaciones, rige desde entonces en nuestro país. En sus artículos 85 a 88,
ubicados en el Capítulo I (Delitos contra la vida) del Título I (Delitos contra las
personas) del Libro II (De los delitos), encontramos las normas que tipifican el
delito de aborto.
Han pasado 90 años de vigencia de
este Código y las ciencias biológicas y médicas han hecho progresos notables en
torno a la salud fetal y materno-infantil en general, se han modificado diversas
circunstancias socio-culturales y en 1994 se ha reformado la Constitución Nacional
incorporando con rango constitucional los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos.
En este contexto, surge la necesidad
de considerar parlamentariamente una reforma de los artículos referidos al delito
de aborto, para responder a nuevos desafíos que se vinculan con brindar una
mayor protección a la mujer y garantizar el debido respeto al derecho a la vida de
la persona por nacer.
La posibilidad de conocer
malformaciones en el concebido, determinar a las pocas semanas el sexo del hijo
por nacer, los avances en obstetricia que permiten salvar la vida de la madre y su
hijo, la aparición de nuevas y sutiles formas de presión sobre las mujeres y una
mayor conciencia sobre el valor de la vida naciente, son algunas de las nuevas
circunstancias que rodean este tema tan delicado.
Así, podemos sintetizar los objetivos y
elementos salientes de la reforma que propiciamos:
Brindar un mayor resguardo para
la vida de la madre, estableciendo que en el caso de aborto seguido de muerte
de la mujer previsto en el art. 85 del Código Penal no haya distinción entre las
penas según haya o no consentimiento, unificando la pena agravada en 15 años
de prisión.
Sancionar nuevas formas de
discriminación prenatal, estableciendo una agravante en caso de aborto de niño
con malformaciones o por sexo del bebé a incorporar como nuevo inciso del art.
85.
Desarticular el surgimiento de
una industria clandestina en torno a la muerte, incorporando una agravante en
caso que la persona realizare abortos como una actividad habitual y/o lucrativa en
el mismo art. 85.
Resguardar la libertad de la
mujer incorporando como agravante, a través de un nuevo artículo (85 bis), el
hecho de que alguien forzare a una mujer a abortar.
Brindar protección completa al
derecho a la vida de los concebidos, reformulando el artículo 86.
Contemplar las especiales
circunstancias que operan en la mujer que ha sufrido una violación,
incorporando en el art. 88 una figura atenuada para la mujer que abortare si el
embarazo hubiera o hubiese provenido de una violación. Igualmente se disminuye
el monto máximo de la pena para la mujer en todos los otros supuestos.
A continuación, presentamos los
alcances y los fundamentos generales y particulares de esta iniciativa.
1. Alcance de las medidas
propuestas
Las modificaciones a los
artículos 85 a 88 del Código Penal propuestas en el presente proyecto responden
a la necesidad de ajustar las figuras allí contenidas -las cuales casi no han sufrido
reformas desde el dictado del citado corpus en el año 1921- a la realidad de la
sociedad argentina. El escenario que tales artículos regula es intensamente
condicionado por gran cantidad de circunstancias. Inciden directamente sobre las
conductas en cuestión profundos problemas estructurales de nuestro país como la
desigualdad social, el acceso a una atención médica adecuada y la educación. El
objetivo central del presente proyecto es contribuir a la modificación de algunas de
esas circunstancias.
En este sentido, el presente proyecto
forma parte de una política criminal dirigida perseguir la comisión de delitos contra
la vida y la integridad de la persona por nacer y de su madre y por tanto sus
alcances se vinculan con las políticas específicamente vinculadas con el derecho
penal. Entendemos que para que el Estado proteja adecuadamente los bienes
jurídicos más importantes, entre los que sobresale la vida, es insoslayable la
creación de tipos penales actualizados y centrados en la realidad particular de
nuestro país. Es así que la reforma planteada se enmarca en lo que se denomina
"política criminal", toda vez que brinda un marco normativo propicio para la
persecución y sanción de quienes someten a la sociedad argentina al flagelo del
aborto.
Específicamente se prevén nuevas
figuras agravadas destinadas a combatir el mercado del aborto, la instalación de
centros clandestinos y todo tipo de presión y violencia sobre la mujer embarazada,
ya sea de su propio entorno, como del laboral, social, cultural o económico.
Resulta esencial, sin embargo,
destacar que la efectividad de la política criminal antes referida depende en gran
medida de la promoción y desarrollo de medidas sociales de inclusión, pues son
los sectores más pobres de nuestra sociedad los más vulnerables y
desprotegidos. Por ello, para revertir tal situación, la adopción y continuidad de
políticas sociales profundas, serias y duraderas se torna ineludible para la
disminución de los delitos que se intenta atacar. Esta iniciativa de tipo penal debe,
por tanto, ser complementada con políticas sociales integrales tendientes a
proteger a la población más vulnerable de la sociedad, revirtiendo los graves
problemas de fondo que los aquejan.
Protección de la persona por
nacer y de la mujer: El eje central de todo el proyecto es la revaloración y
adecuada tutela de los derechos de los sujetos más vulnerables de nuestra
sociedad. En tal sentido, la persona por nacer y la mujer deben ser acreedoras de
la más estricta protección estatal. Por eso, como se verá más adelante, cada una
de las medidas propuestas tiene como objetivo lograr una mayor defensa del bien
jurídico vida, y alcanzar una real protección de la mujer.
2. Fundamentos generales del
proyecto
2.1. Los datos científicos
La discusión sobre el aborto ha
resurgido en nuestro país en los últimos años y algunos de los argumentos
esgrimidos no gozan de la actualidad y seriedad de los últimos estudios científicos
realizados en el tema. Tal es el caso de la discusión en torno al momento desde el
cual comienza la vida de la persona por nacer. El derecho argentino nacional y el
de orden convencional (incluidos los tratados internacionales sobre Derechos
Humanos con jerarquía constitucional) reconocen la existencia de vida (y por
ende, de un sujeto de derechos) desde el momento mismo de la concepción,
entendida como fusión de los gametos femenino y masculino. Dicho criterio se
encuentra indiscutiblemente comprobado en el ámbito de las ciencias biológicas.
En efecto, los notables avances de las
ciencias biológicas y médicas nos han posibilitado un conocimiento cada vez más
preciso y certero de la plena humanidad del ser humano en su etapa prenatal.
Para la biología, es claro que desde el momento que el espermatozoide penetra el
ovocito se forma un nuevo organismo, el cigoto, que opera como una nueva
unidad y comienza su desarrollo en un proceso gradual, autónomo, irreversible,
caracterizado principalmente por su progresividad creciente, para alcanzar un fin
estructural y funcional. El cigoto se divide en función del punto de entrada del
espermatozoide y a partir de ese punto queda determinado el destino de cada
célula del nuevo viviente, de tal manera que se puede afirmar que hay una
"memoria" del primer crecimiento en la vida
A partir de ese primer momento, el
nuevo "viviente" crece y comienza el proceso de diferenciación funcional, con su
propio código genético distinto del de su padre y su madre, en un crecimiento
donde hay una continuidad ontológica que no reconoce saltos cualitativos y que
permite concluir que la fecundación marca el comienzo de la existencia del ser
humano.
2.2. Los fundamentos
jurídicos
Esta realidad que los avances
científicos nos han permitido conocer con mayor nitidez, está acompañada desde
lo jurídico por diversas normas que reconocen que la existencia de la persona
comienza en el momento de la concepción y que desde ese momento es titular del
derecho a la vida.
Particular relevancia tiene, en este
sentido, la reforma constitucional de 1994, que incorporó un texto explícito sobre el
tema en el artículo 75 inciso 23 y que también otorgó jerarquía constitucional a
diversos Tratados Internacionales de Derechos humanos.
a) El texto constitucional: El art.
75 inc. 23 es claro en reconocer al concebido como niño titular de derechos,
cuando establece que será facultad del Congreso Nacional dictar un régimen de
seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo, "desde el embarazo hasta la finalización de la lactancia, y de la
madre...". Sin lugar a dudas, para la Constitución el niño por nacer goza de plena
personalidad jurídica.
Pero lo más importante de este inciso
del artículo 75 de la Constitución Nacional, es que nos señala el binomio "madre-
hijo" como el eje de una política de
seguridad social que tiene que ser
integral y que busca promover la vida. En este sentido, como hemos adelantado,
la propuesta que aquí presentamos quiere ser parte de una política de Estado que
promueva y defienda con todos los recursos posibles cada vida humana,
especialmente la más vulnerable, como es la vida de la madre y de su hijo por
nacer.
b) Tratados internacionales de
derechos humanos: Entre los tratados internacionales que "en las condiciones de
su vigencia, tienen jerarquía constitucional" (cfr. art. 75 inc. 22) encontramos
claros reconocimientos de la personalidad del ser humano desde la
concepción:
-Al ratificar la Convención de los
Derechos del Niño, la República Argentina expresó que entiende por niño "todo
ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de
edad" (cfr. art. 2 de la Ley 23.849 ratificatoria de la Convención).
-La Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en su art. 1 establece que "persona es todo ser humano",
para luego reconocer en el art. 4 que "toda persona tiene derecho a que se
respete su vida...a partir del momento de la concepción".
-También el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos reconoce la personalidad jurídica del niño por nacer
cuando en el art. 6 inc. 5 prohíbe aplicar la pena de muerte a mujeres en estado
de gravidez.
De todas estas normas se desprende
que la Constitución de la República Argentina reconoce al niño como persona
desde su concepción.
A su vez, en tanto persona humana,
ese ser humano en la etapa prenatal es titular del derecho a la vida. El bien
humano básico "vida humana" es contenido esencial de los derechos humanos y
así lo reconocen los diversos Tratados Internacionales, entre los que cabe
mencionar:
la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre (1948): "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona" (artículo I);
la Declaración Universal de Derechos
Humanos (1948): "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona" (artículo 3);
el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (1966): "1. El derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la
vida arbitrariamente" (artículo 6);
la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (1969): "Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (artículo
4.1).
Hemos presentado una muy apretada
síntesis de algunos de los argumentos que permiten reconocer al ser humano
concebido en su dignidad personal y en su derecho a la vida. A continuación,
analizamos en particular las propuestas de modificación al Código Penal que
están incluidas en este proyecto de ley.
3. Los cambios propuestos
3.1. Unificación de penas en los
supuestos de muerte de la mujer:
En primer lugar, con la finalidad de
brindar una mayor protección al derecho a la vida de la mujer, proponemos
modificar la actual redacción del artículo 85 del Código Penal Vigente para el caso
de aborto seguido de muerte de la mujer, elevando en todos los casos previstos
en dicho artículo, el máximun de la pena a quince (15) años, haya mediado o no,
consentimiento de la mujer.
En este sentido, la redacción actual del
artículo 85 establece:
Art. 85. - El que
causare un aborto será reprimido:
1º Con reclusión o
prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena
podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer;
2º Con reclusión o
prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El
máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la
muerte de la mujer.
Por nuestra parte, proponemos la
siguiente modificación:
Art. 85. - El que
causare un aborto será reprimido:
1º Con reclusión o
prisión de cinco a doce años si obrare sin consentimiento de la mujer.
2º Con reclusión o
prisión de dos a seis años, si obrare con consentimiento de la mujer.
...
En todos los
casos previstos en este artículo, el máximun de la pena se elevará a veinte
(20) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
El derecho a la vida es presupuesto
indispensable de los demás derechos humanos. Atesora un culminante atributo de
la personalidad innato vitalicio, inalienable, imprescriptible, absoluto. Constituye un
bien supremo y primordial para el cumplimiento del destino de cada individuo de
nuestra especie, cuyo amparo reviste el íntegro desarrollo biológico de la
existencia de la persona e impele a su correlativo y escrupuloso respeto
Ahora bien, como se aprecia en la
actual redacción del Código Penal, en el caso de aborto seguido de muerte de la
mujer la pena se agrava a seis o quince años, según haya mediado o no,
consentimiento de la mujer.
Sin embargo, cabe señalar que la
naturaleza de las maniobras abortivas siempre permiten prever la posibilidad del
resultado muerte de la mujer, y que el que a pesar de ello practica el aborto, toma
de su cargo el riesgo de esta muerte.
Es decir, estamos ante el caso de una
persona que encontrándose en mejores condiciones de discernimiento que la
mujer que presta su consentimiento para la realización del aborto, con total
menosprecio por la vida, no ya solo de la persona por nacer, sino también la de
aquella mujer, accede a practicarle las maniobras abortivas. El sujeto se
representa la posibilidad de que la mujer muera, pero actúa con total indiferencia
hacia lo que ocurra.
Así las cosas, con la reforma propuesta
se busca desalentar la práctica del aborto que en el año 2010 ha causado la
muerte de 68 mujeres en nuestro país, haya mediado o no el consentimiento de
las mismas.
3.2. Agravante en caso de aborto
de niño con malformaciones o por sexo del bebé a incorporar como nuevo
inciso del art. 85
En este caso, la reforma que
proponemos apunta a sancionar dos nuevas formas de discriminación que se
difunden en nuestro tiempo. Nos referimos a la posibilidad de quitar la vida del
concebido por la presencia de malformaciones o bien por el sexo del bebé. En
este sentido proponemos la incorporación de un nuevo inciso al artículo 85 del
Código Penal que establezca:
"ARTICULO 85. - El
que causare un aborto será reprimido:...
3° Con reclusión o
prisión de cinco a doce años, si el aborto fuere realizado en razón de la presencia
de malformaciones en el concebido o por su sexo.
Analizamos separadamente cada uno
de estos dos supuestos.
a) Discriminación por
malformaciones: desde finales del Siglo XX, nuevos desarrollos biotecnológicos
nos permiten acceder a la intimidad del seno materno para conocer la condición
de salud del niño por nacer. Con los descubrimientos científicos y la aparición de
los estudios cromosómicos y genéticos, estas posibilidades de diagnóstico han
aumentado de manera exponencial.
El diagnóstico prenatal, que realizado
conforme a su auténtica finalidad médica es un valioso servicio a la vida, se
transforma en una forma de discriminación de las personas más vulnerables si se
asocia al aborto en el caso de un resultado desfavorable.
La experiencia internacional arroja
preocupantes estadísticas. En un artículo que recoge una amplia encuesta
realizada en 18 países de Europa entre 2002 y 2004, referida a 1.300.000
nacimientos, se consigna que se detectaron prenatalmente 68% de los casos de
Síndrome de Down, de los cuales 88% terminaron eliminados por aborto y 88% de
los casos de defectos del tubo neural, de los cuales el 88% fueron abortados En
un estudio publicado por investigadores de la Universidad de Connecticut que
comparaba las tasas de nacimientos de niños con Síndrome de Down entre los
años 1989 y 2001, se constató que el incremento en estudios prenatales guarda
correlación con una significativa reducción en el número de nacimientos con
Síndrome de Down, especialmente en las mujeres mayores a 35 años.
Esta reforma también se ordena a
ajustar la redacción del Código Penal a la Convención sobre los Derechos de las
Personas con discapacidad aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 13 de diciembre de 2006 y que nuestro país ratificó por ley 26.378 (B.O.
9-6-2008).
Igualmente, la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra
las Personas con Discapacidad aprobada por ley 25.280, en su art 1 inc 2 a)
define la discriminación por discapacidad como: "toda distinción, exclusión o
restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad,
consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad
presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de
sus derechos humanos y libertades fundamentales".
También cabe recordar
que por la ley 24.901 que regula el sistema de prestaciones para las personas con
discapacidad, "la madre y el niño tendrán garantizados desde el momento de la
concepción, los controles, atención y prevención adecuados para su óptimo
desarrollo físico-psíquico y social" (art. 14). El aborto de un niño con discapacidad
contradice manifiestamente estas normas referidas a su protección y derecho a
cuidados de salud.
La importancia del derecho a la vida de
las personas con discapacidad ha llevado a que recientemente se señalara a
España el deber de reformar su legislación sobre aborto en razón de que se
consideraba que discriminaba a las personas con discapacidad al permitir el
aborto en caso de graves malformaciones. En efecto, la Organización de las
Naciones Unidas (ONU) dio a conocer en septiembre de 2011 un informe del
Comité de Expertos que sigue el cumplimiento de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad en los Estados Partes, donde
recomendó a España, de manera enérgica, "que suprima la distinción hecha en la
Ley Nº 2/2010 del 3 de marzo de 2010 en cuanto al plazo dentro del cual la ley
permite que se interrumpa un embarazo por motivos de discapacidad
exclusivamente" (Committee on the Rights of Persons with Disabilities, Sixth
session, 19-23 September 2011, CRPD/C/ESP/CO/1).
En esta legislación, proponemos
acciones positivas para una mayor protección de las personas con discapacidad,
de tal manera que si se concretara un aborto por razones de la presencia de
malformaciones, ello resulte en una pena mayor por ser una nueva forma de
discriminación.
b) Discriminación por el sexo del
concebido: en el mismo sentido, proponemos que el inciso a incorporar al artículo
85 del Código Penal sancione el caso de aborto decidido en razón del sexo del
niño por nacer.
En el mundo, la situación de
eliminación sistemática de niñas por medio del aborto afecta diversos países. Es
muy conocido el caso de India, donde el aborto fue legalizado en 1971 bajo fuertes
presiones poblacionales y desde entonces se ha consolidado como mecanismo de
selección del sexo de los hijos, especialmente luego de la introducción de la
amniocentesis en 1975. Según un estudio que comparó información estadística
entre 1981 y 1991, las tasas de nacimiento señalan una marcada prevalencia
masculina, especialmente en las áreas Norte y Noroeste del país y en las
ciudades. Esto sugiere el creciente uso de la determinación prenatal del sexo y del
aborto selectivo por sexo en esas
regiones Según el último censo, en
India hay un preocupante desequilibrio de sexo en la población de entre los 0 y 6
años: cada mil niños hay sólo 917 niñas.
Se trata de un fenómeno en expansión,
que ha llamado la atención, entre otros, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo
de Europa, que el 3 de octubre de 2011 aprobó la Resolución 1829 (2011) y la
Recomendación 1979 (2011) sobre selección del sexo prenatal, a fin de afrontar el
problema de la eliminación sistemática de niñas antes del nacimiento a través de
abortos selectivos. En la Resolución 1829 (2011) recomienda que en los países
miembros se introduzca legislación para "prohibir la selección de sexo en el
contexto de la tecnologías de fecundación artificial y el aborto legal" (n. 8.7). La
Resolución reconoce que "hay fuerte evidencia de que la selección prenatal del
sexo no se limita a Asia" y que en algunos países del Consejo de Europa se nota
una alteración de las tasas de nacimiento de niñas (Albania, Armenia y Azerbaijan
presentan 112 niños por 100 niñas y Georgia tiene una tasa de 111 niños cada
100 niñas) (Res. 1829, n. 3). La Asamblea Parlamentaria "condena la práctica de
la selección prenatal del sexo ("prenatal sex selection"), como un fenómeno que
encuentra sus raíces en una cultura de la inequidad de género y que refuerza un
clima de violencia contra las mujeres, contrario a los valores sostenidos por el
Consejo de Europa" (Res. 1829, n. 4).
La Asamblea también advierte a los
Estados miembros del Consejo de Europa sobre "las consecuencias sociales de la
selección prenatal del sexo, especialmente los desequilibrios poblacionales que
pueden generar problemas a los hombres para encontrar esposas, llevar a serias
violaciones de derechos humanos como la prostitución forzosa, el tráfico de
personas para matrimonio o explotación sexual y contribuir a un incremento en la
criminalidad o la inseguridad social" (Res. 1829, n. 6).
También hay que mencionar que,
según informó la BBC el pasado 23 de febrero de 2012, el Departamento de Salud
de Gran Bretaña ordenó una investigación urgente sobre acusaciones de que
algunos médicos autorizan abortos selectivos por razón del sexo del feto.
En este contexto, consideramos que es
importante modificar la legislación penal para prevenir y sancionar esta nueva e
inadmisible forma de discriminación contra la mujer, en línea con las medidas que
en nuestro país se vienen tomando a partir de la aprobación de la Convención
para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
c) Balance sobre la
discriminación: En el derecho vinculado a la discriminación, tanto la salud como
el sexo son "categorías sospechosas", de modo que, en caso de abortarse
personas discapacitadas o mujeres, se presume que ha habido discriminación,
como lo demuestran los siguientes textos de Tratados Internacionales con
jerarquía constitucional:
Pacto de San José
de Costa Rica: "Art. 1.1: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen
a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra
índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social".
Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer: "Art. 1: A los
efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer"
denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por
objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por
la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera".
Declaración
Universal de los Derechos Humanos: "Art. 2 Toda persona tiene los derechos y
libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición".
Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos: "Art. 2. 1. Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que
se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
"Art. 26 Todas las
personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y
garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social".
Convención sobre los
Derechos del Niño: "PREÁMBULO [...] Reconociendo que las Naciones Unidas
han proclamado y acordado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y
en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos
los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición".
En síntesis, sostenemos que el aborto
motivado por la discapacidad o el sexo del concebido es merecedor de un mayor
reproche jurídico que justifica la inclusión de una figura agravada de este delito
que sancione la gravedad de una discriminación que ofende la dignidad y el valor
único e irrepetible de cada persona humana.
3.3. Figura agravada por
actividad habitual y/o lucrativa
En el actual intercambio argumental
sobre el aborto suelen exponerse también situaciones de hecho reales que deben
ser atendidas por el derecho en su afán de regular la conducta humana con miras
al bien común, frente a las cuales la política criminal vigente ha demostrado ser
ineficaz.
En este marco, consideramos que
existe una nueva situación no contemplada originariamente en el Código Penal.
Nos referimos al caso en que una persona se dedica de manera habitual y/o
lucrativa al aborto. Ello configura una auténtica industria de la muerte que
debemos sancionar.
Los elementos
calificantes son la habitualidad y el propósito lucrativo. Respecto del primero
cuadra señalar que no existe un amplio desarrollo doctrinario en torno a su
definición, por lo que debemos atenernos a la definición genérica que brinda la
Real Academia de la Lengua Española, considerando, entonces, que habitual es
aquello que "que se hace, padece o posee con continuación o por hábito". En ese
sentido, deberá sufrir una pena calificada quien realizare abortos de forma
repetida y sistemática, percibiendo por ello una contraprestación o no.
El segundo rasgo
agravante es el propósito "lucrativo", el que puede ser definido como el fin de
obtener una ganancia apreciable en dinero. Con esta última aclaración se procura
perseguir a quien, aprovechándose de la situación de vulnerabilidad en que se
encuentra una mujer embarazada, percibiera una ventaja económica como
contraprestación a la causación del aborto.
En virtud de las consideraciones
expuestas resulta lógica la medida propuesta, por cuanto ataca a quien de forma
repetida (lo cual da cuenta de la percepción de cierta ventaja a cambio), como
actividad habitual o a cambio de una contraprestación pecuniaria, practica abortos,
sometiendo así a las mujeres a prácticas ilegales y en condiciones de sepsis
evidentemente inconvenientes y peligrosas para su salud.
La clandestinidad: Una de las
aristas más preocupantes y estrechamente vinculadas con el drama del aborto en
Argentina es la existencia de centros clandestinos para la realización de abortos. A
pesar de no existir datos fehacientes acerca de la cantidad de abortos realizados
en el país, es un hecho que en dichos centros se practican grandes cantidades de
abortos en paupérrimas condiciones, produciendo no sólo la muerte de las
personas por nacer, sino también innumerables riesgos para la salud de la mujer.
Las condiciones de sepsis en dichos centros clandestinos son absolutamente
insuficientes para cualquier tipo de intervención quirúrgica, y mucho menos
deseables para prácticas tan peligrosas como las previstas en el artículo 85 y
siguientes del Código Penal.
La mujer, sujeto vulnerable: La
mujer embarazada que es sometida a prácticas abortivas, incluso las efectuadas
en las mejores condiciones, es expuesta a gravísimos riesgos para su salud,
riesgos de tipo físico y psíquico.
Es de amplio conocimiento que las
intervenciones en cuestión pueden producir daños desde hemorragias,
infecciones, reacciones adversas y complicaciones producto de la anestesia,
convulsiones, shock endotóxico, infertilidad, esterilidad, perforaciones uterinas y
otros daños en el sistema reproductor e incluso la muerte de la madre, por
ejemplo.
Asimismo, estudios han demostrado la
existencia de daños de tipo psicológico. Tal fue el resultado al que arribó el British
Journal of Psichiatry, el que informó "que el aborto está asociado con un
incremento de riesgo de problemas psicológicos subsiguientes al procedimiento
entre moderado y alto. La magnitud de los efectos derivados varían según el grupo
de comparación (no aborto, embarazos no deseados llevados a término,
embarazos llevados a término). En general, los
resultados revelaron que las mujeres
que padecieron un aborto experimentaron un riesgo de padecer problemas de
salud mental de diverso tipo 81% más elevado comparado con mujeres que no
padecieron un aborto. Alrededor del 10% de la incidencia de los problemas de
salud mental apareció como directamente atribuible al aborto. Los efectos más
fuertes se observaron cuando las mujeres que ya se habían practicado un aborto
fueron comparadas con las mujeres que han llevado el embarazo a término, y
cuando los resultados medidos se refieren a la utilización de sustancias y a los
comportamientos suicidas"
Es de destacar, a su vez, que son
generalmente las mujeres más humildes las que son inducidas a abortar en estas
condiciones y de forma clandestina, pero la problemática de la pobreza no se
soluciona con la eliminación de los niños pobres, sino con una respuesta integral
que garantice sus derechos humanos fundamentales.
La mujer debe
ser protegida: La totalidad de los tratados internacionales con jerarquía
constitucional en nuestro país en virtud de lo dispuesto en artículo 75 inciso 22 de
la Constitución Nacional bregan por la igualdad en dignidad y derechos entre
hombres y mujeres. En ese sentido, destacamos el artículo 7 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el cual establece que "Toda
mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen
derecho a protección, cuidados y ayuda especiales".
En razón de las numerosas
disposiciones previstas en materia de derechos humanos de la mujer, luce
oportuna la inclusión de una figura criminal que contemple sanciones penales para
quien reuniendo alguno de los elementos calificantes antes descriptos, realizare o
facilitare prácticas abortivas, pues surgen evidentes los riesgos a que es sometida
la mujer embarazada, en franca desatención de sus derechos fundamentales y
reduciéndola a un simple medio para la obtención de sus fines personales.
La mujer debe ser protegida pues su
intrínseca dignidad personal así lo demanda y el derecho argentino no puede
quedar exento de tal exigencia. Es la mujer embarazada, a su vez, quien deberá
recibir una especial atención y cuidado, por cuanto es portadora de una nueva
vida en desarrollo, de una vida también vulnerable y acreedora de la protección
más estricta por parte del estado. Un importante aporte a la dignidad de la mujer
podría ser incorporar el Proyecto de Ley de la mujer embarazada Exp. 1460 -
2012 firmado por 35 diputados que contempla lo señalado y ayudaría mejorar la
situación de las mujeres que tiene.
El proyecto de reforma
contempla la creación de una nueva figura delictiva: "En todos los supuestos del
presente artículo [artículo 85], el máximum de la pena se elevará un tercio si fuere
cometido por una persona que realizare abortos como una actividad habitual y/o
lucrativa".
Mediante la tipificación de la práctica
habitual y/o lucrativa de abortos, pretende atacarse el problema de la
clandestinidad a que son sometidas las mujeres en nuestro país, especialmente
las provenientes de los sectores más desprotegidos. Con el objetivo de evitar la
instalación de centros clandestinos para la práctica de abortos el poder coercitivo
del estado -expresado en este caso por la creación de un tipo penal específico-
luce como una medida pertinente. Desde luego que su
eficacia, así como la del conjunto de
normas que conforma el ordenamiento jurídico argentino, requiere del efectivo
cumplimiento de serias políticas criminales integrales y duraderas, cuyo eje sea la
protección de la vida y de los derechos humanos de las víctimas de los delitos
descriptos en los citados artículos del código penal, la persona por nacer y la
mujer embarazada. Del efectivo cumplimiento de las normas penales y procesales
dictadas en consecuencia dependerá la eficacia del instituto que se pretende
instaurar.
3.4. Incorporación de una nueva
figura en casos de abortos forzados o inducidos
Una de los ámbitos en que se ha
ejercido la discriminación contra la mujer es en el laboral. Con razón, la legislación
del trabajo considera especialmente a las mujeres durante el momento del
embarazo, garantizando la continuidad en el empleo, protegiendo directamente a
la madre e indirectamente a la persona por nacer (ver, por ejemplo, arts. 177-179
de la ley 20.744).
Sin embargo, hasta el momento no se
ha considerado la posibilidad de que, presionadas por personas que de alguna
manera ejercen autoridad sobre ellas (ya sea en el ámbito laboral, social, familiar o
personal por mencionar sólo algunos) las madres se vean forzadas a interrumpir el
embarazo para no sufrir consecuencias que de hecho las perjudicarían.
Por estos motivos, proponemos la
incorporación de un nuevo artículo al Código Penal del siguiente tenor:
Art. 85 bis: El que
forzare a la mujer a abortar mediando engaño, abuso coactivo o intimidatorio de
una relación de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o
cualquier otro medio de intimidación o coerción, será reprimido con reclusión o
prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La descripción de esta conducta
propuesta en el texto coincide con la que se utiliza en el art. 127 del Código Penal,
sobre la explotación económica del ejercicio de la prostitución.
Existen algunos estudios sobre el tema
en ámbitos donde el aborto está legalizado. Un 64 % de las mujeres que
practicaron un aborto afirmaron sentirse presionadas a optar por esa resolución,
según un estudio de Rue, Coleman, Rue y Reardon, publicado en el "Medical
Science Monitor" en 2004.
Es necesario considerar la importancia
de que el entorno de la mujer acompañe y ayude a acoger con amor la vida
gestada. Frente a la realidad de una persona en camino, es necesario fomentar en
la sociedad la capacidad de acogida y de contención ante los inconvenientes que
puedan surgir.
Así quienes, muchas veces motivados
por consideraciones ideológicas u otras, contribuyen a generar un entorno de
rechazo y desprecio por la vida que se gesta en la mujer, propiciando e influyendo
la adopción de decisiones contra ella, incurren en responsabilidad jurídica dado
que están impulsando a la comisión de un delito, en momentos de especial
sensibilidad y vulnerabilidad de la mujer. El
texto propuesto utiliza la fórmula ya
empleada en otras leyes, como por ejemplo la ley 23.737 de estupefacientes, en
donde se reprime al que indujera a otro a consumirlos (art. 12, inc. a)).
3.5. Reformulación del art.
86
La segunda parte del artículo 86 del
Código Penal ha dado lugar a intensas discusiones, especialmente a partir de la
reforma constitucional de 1994 que reconoce expresamente el derecho a la vida
desde el momento de la concepción. Los dos incisos de este artículo han motivado
desde controversias en torno a la necesidad o no de autorización judicial, como
así también a qué casos se aplica, cómo interpretar los supuestos del inciso 1
sobre el llamado "aborto terapéutico", si el inciso 2 refiere a dos casos o a uno
solo, entre otros.
El tema fue eje central de una decisión
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 13 de marzo de 2012.
Consideramos que la discusión
relacionada con la gramática del 2do párrafo del artículo vigente sobre abortos no
punibles, configura una situación altamente riesgosa y totalmente disvaliosa a los
efectos de la ley penal. El citado artículo ha dado lugar a interpretaciones de lo
más diversas. Esto condujo no sólo a un escenario de inseguridad jurídica sino
también a casos en los que se ha violentado el derecho a la vida de niños por
nacer, es decir, la vida humana en uno de sus estados de mayor indefensión.
A través de la reformulación del artículo
86 se busca superar esta situación, dando mayor protección al derecho a la vida
de las personas por nacer.
En tal sentido, la reforma consta de dos
aspectos: la suplantación del inciso 1ro. de la segunda parte del artículo 86 por un
párrafo que tutele la vida del niño por nacer y la eliminación del inciso 2do. de esa
segunda parte.
a) El aborto indirecto
reemplazando al llamado "aborto terapéutico": La actual redacción del inciso
1ro. de la segunda parte del artículo 86 del código Penal supone dejar impune el
asesinato directo de un ser humano inocente. En este sentido, el aborto nunca es
una práctica médica ni es un derecho que se puede solicitar.
Esta conclusión aparece mandada
desde la legislación que tutela el derecho a la vida, a la que ya hemos hecho
referencia. Es importante citar aquí el art. 6 de la Convención sobre los Derechos
del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva
York el 20 de noviembre de 1989 (aprobada por ley 23.849): "1. Los Estados
Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los
Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y
el desarrollo del niño".
Por las sutilezas del lenguaje, es
conveniente hacer la distinción del aborto indirecto del llamado "aborto
terapéutico". El primero, requiere por definición: "1) que la acción de la cual se
trata sea una acción en sí misma buena o, por lo menos, indiferente en abstracto,
pues siempre será ilícito realizar un acto malo aunque el efecto sobreviniente sea
óptimo; 2) que el efecto malo no sea intentado por el agente de igual modo que el
bueno o, en otros términos, que el malo no sea también querido; 3) que el efecto
bueno especifique la acción o, por lo menos, no
dependa del malo como de su causa
inmediata y necesaria; si de la acción se siguiera primeramente el efecto malo y
de éste el bueno, los efectos malo y bueno estarían en relación de medio a fin, y
nuevamente se procedería por el falso principio de que el fin justifica los medios;
debe, por consiguiente, darse simultaneidad en la producción de ambos efectos;
4) que el daño producido por el efecto malo no supere el bien pretendido con esa
acción o, en otros términos, para permitir el efecto malo debe darse una causa
proporcionalmente grave" En cambio, en el llamado "aborto terapéutico" la acción
está directamente ordenada a quitar la vida al niño y ello no puede ser nunca algo
admisible jurídicamente.
El texto propuesto significa un cambio
sustancial en relación a la actual redacción del inciso 1ro. del art. 86. Con la norma
propuesta, se aclara que no es un delito la situación del llamado "aborto indirecto".
El mismo quedará configurado únicamente en la confluencia simultánea, sin
excepción, de los siguientes supuestos: 1) que esté en juego la vida o la muerte
de la madre, y no simplemente un aspecto aislado de su salud bio-psico-espiritual,
conforme plantea el texto propuesto del artículo que dice "para salvar la vida de la
madre"; 2) que implique la intervención de un médico diplomado; 3) que de
manera indirecta causare la muerte de la persona por nacer, es decir, por
influencia del "principio de la causa de doble efecto", la cual se trata de una
acción que en sí misma es buena, pero que produce un segundo efecto, no
deseado, que resulta en un hecho malo; 4) que no hubiere otro medio posible
para evitarla.
Entendemos que bajo ningún concepto
se podría imputar delito a la intención médica de evitar la muerte de la madre, aún
cuando como efecto secundario, involuntariamente se produjera la muerte del feto.
Y es correcto que así quede expresado en el Código Penal.
Vale aclarar que los médicos señalan
que hoy son muy pocos y raros los casos en que estos supuestos de efectos
secundarios no deseados se producen en relación a la madre y el niño por nacer,
máxime cuando los notables desarrollos en neonatología permiten la sobrevida de
niños nacidos a partir de la semana 23-24 de gestación.
Estas modificaciones están alineadas
con la Declaración Pública de la Academia Nacional de Medicina titulada "La ética
y el juramento médico defienden al niño por nacer y toda vida" y aprobada por el
Plenario Académico realizado el 30 de septiembre de 2010:
"Frente a algunas
manifestaciones recientes a favor de legalizar el aborto que se han difundido en
los medios, la Academia Nacional de Medicina quiere recordar principios básicos
de la ciencia y la práctica médicas que obligan y vinculan a todos los profesionales
del país.
La salud
pública argentina necesita de propuestas que cuiden y protejan a la madre y
a su hijo, a la vida de la mujer y a la del niño por nacer. La obligación médica
es salvar a los dos, nada bueno puede derivarse para la sociedad cuando se
elige a la muerte como solución. Si el aborto clandestino es un problema
sanitario corresponde a las autoridades tomar las mejores medidas preventivas y
curativas sin vulnerar el derecho humano fundamental a la vida y al de los
profesionales médicos a respetar sus convicciones. Por ello,
La Academia
Nacional de Medicina considera:
Que el niño por
nacer, científica y biológicamente es un ser humano cuya existencia comienza al
momento de su concepción. Desde el punto de vista
jurídico es un sujeto
de derecho como lo reconoce la Constitución Nacional, los tratados
internacionales anexos y los distintos códigos nacionales y provinciales de nuestro
país.
Que destruir a un
embrión humano significa impedir el nacimiento de un ser humano.
Que el pensamiento
médico a partir de la ética hipocrática ha defendido la vida humana como
condición inalienable desde la concepción. Por lo que la Academia Nacional de
Medicina hace un llamado a todos los médicos del país a mantener la fidelidad a la
que un día se comprometieron bajo juramento.
Que el derecho a la
"objeción de conciencia" implica no ser obligado a realizar acciones que contrarían
convicciones éticas o religiosas del individuo (Art.14, 19 y concordantes de la
Constitución Nacional)" .
Igualmente, es oportuno recordar que
la Declaración sobre el Aborto Provocado aprobada por el Plenario Académico de
la Academia Nacional de Medicina en su Sesión Privada del 28 de julio de 1994 y
publicada como "Solicitada" en "LA NACION" y "CLARIN" el día 4 de agosto de
1994
"La ACADEMIA
NACIONAL DE MEDICINA expresa a la comunidad su opinión sobre el aborto
provocado. Cumple con ello uno de los objetivos fundamentales explicitados en
sus Estatutos, cual es: "Expresar opinión sobre asuntos de interés trascendente,
relacionados con las ciencias médicas o conexas o afines."
La vida humana
comienza con la fecundación, esto es un hecho científico con demostración
experimental; no se trata de un argumento metafìsico o de una hipótesis teológica.
En el momento de la fecundación, la unión del pronúcleo femenino y masculino
dan lugar a un nuevo ser con su individualidad cromosómica y con la carga
genética de sus progenitores. Si no se interrumpe su evolución, llegará al
nacimiento.
Como consecuencia,
terminar deliberadamente con una vida humana incipiente es inaceptable.
Representa un acto en contra de la vida, pues la única misión de cualquier médico
es proteger y promover la vida humana, nunca destruirla. Esta convicción está
guardada en la cultura mundial y muy notablemente en el Juramento
Hipocrático.
Siendo el derecho a
la vida el primero de los derechos personalísimos, toda legislación que autorice el
aborto es una negación de estos derechos y por lo tanto de la medicina
misma.
Con los adelantos
tecnológicos actuales en Reproducción Humana para combatir la mortalidad
perinatal, salvando fetos y recién nacidos enfermos, resulta un absurdo la
destrucción de un embrión o feto.
Se utiliza como
argumento para promover aborto, el crecimiento desmedido de la población
mundial, que impediría el desarrollo económico de los pueblos. Al respecto, cabe
señalar que los cálculos realizados no se han cumplido, y que el desarrollo
económico debe dirigirse a buscar nuevos canales de producción.
También se utiliza
para promover el aborto legalizado, la mayor morbimortalidad materna del aborto
clandestino. Se debe puntualizar que, si bien la morbimortalidad materna es mayor
en estos últimos, no es exclusivo de ellos, pues el daño también es inherente al
procedimiento mismo por la interrupción intempestiva y artificial del embarazo.
Hay experiencia
mundial en que la legislación del aborto no termina con el clandestino, pues es un
procedimiento que se prefiere ocultar. La disminución de muertes maternas
esperada con la legalización se acompañará de mayor número de abortos, es
decir mayor número de
muertes fetales. Hay
experiencia mundial que a la legalización del aborto sigue la legalización de la
eutanasia en recién nacidos".
Estas declaraciones no dejan lugar a
dudas en torno a la opinión médica en el sentido que el llamado "aborto
terapéutico" no configura un acto médico y que con los avances de las ciencias
hoy casi no existen los casos en que haya que quitar la vida al niño para salvar a
la madre. La Academia lo afirma con claridad en el texto citado: "Con los
adelantos tecnológicos actuales en Reproducción Humana para combatir la
mortalidad perinatal, salvando fetos y recién nacidos enfermos, resulta un
absurdo la destrucción de un embrión o feto".
Por estos motivos, la propuesta de
derogar el inciso 1ro. de la segunda parte del artículo 86 del Código Penal e
incorporar una norma aclarando los casos de abortos indirectos es una respuesta
justa y que tutela de manera indiscutible el derecho a la vida de los
concebidos.
b) Eliminación del supuesto de
no punibilidad en caso de violación de mujer idiota o demente: Se propone
eliminar el 2do. inciso de la segunda parte del artículo 86 del Código Penal. Son
públicas y notorias las discusiones doctrinarias en torno al alcance de este inciso:
si se refiere a un sólo supuesto (violación o atentado al pudor sobre mujer idiota o
demente) o a dos supuestos (violación, por un lado, y atentado al pudor sobre una
mujer idiota o demente por el otro). Sin entrar en esa discusión ni en los alcances
del fallo de la Corte Suprema del 13 de marzo de 2012, sostenemos que en
cualquiera de los dos casos se trata de una grave afectación del derecho a la vida
del niño por nacer.
Además, es bien conocida la finalidad
eugenésica que animó la inclusión de este inciso en el Código Penal en el año
1921, cuando las doctrinas en favor de la eugenesia estaban en auge en todo el
mundo. Justamente, con el transcurso de los años, se cobró conciencia de la
grave injusticia que significa esta perspectiva de eliminar la descendencia de las
personas con enfermedad mental para "purificar la raza", pues configura una
violación del derecho a la vida y un agravio contra la común e inalienable dignidad
de la persona humana.
A través de esta reforma queremos
solucionar definitivamente esta problemática, realizando una reparación histórica
que reafirme el valor de cada vida humana, sin distinciones de cualidades o
accidentes.
3.6. Disminución de la pena
máxima e incorporación de una figura atenuada en el art. 88 para la mujer
que abortare si el embarazo hubiera o hubiese provenido de una
violación.
Las consideraciones sobre la
eliminación del inciso 2do. de la segunda parte del art. 86 del Código Penal nos
conducen a la última de las reformas propuestas. Se trata de la disminución de la
pena máxima de cuatro a tres años y el agregado de un segundo párrafo al
artículo 88 del código Penal, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"ARTICULO 88. -
Será reprimida con prisión de uno a tres años la mujer que causare su propio
aborto o consintiere en que otro se lo causare.
En los casos en que
el embarazo proviniere de un delito contra la integridad sexual previsto en el art.
119 del Código Penal, debidamente acreditado en juicio, se podrá imponer a la
mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare la
suspensión condicional de la pena prevista en los artículos 26 y siguientes del
Código Penal".
La tentativa de la
mujer no es punible".
La propuesta se ordena a incorporar
una figura atenuada, de modo que por la pena que corresponde a este delito sea
aplicable el instituto de la condena condicional. De esta forma, si concurren los
requisitos allí previstos, se evita la pena de encierro y se la sustituye por un
régimen alternativo para la mujer que hubiere causado su propio aborto o hubiera
consentido en que otro se lo causare, en el caso que el embarazo proviniere de
una violación o un delito contra la integridad sexual. Como hemos aclarado en el
punto anterior, consideramos que la gravedad de lo ocurrido no admite que la
situación se encuadre en los casos de "no punibilidad". Varias razones nos
mueven a ello, entre las que se destaca que la idea de no punibilidad ha sido vista
en muchos casos como una "permisión" o "legalización" y ello significa un grave
menoscabo hacia el valor del bien jurídico "vida humana". Por otra parte, vale
aclarar que esta modificación apunta a ponderar la conducta de la mujer de forma
posterior a los hechos y sin que, bajo ninguna circunstancia, se presenten los
problemas que hoy surgen por las interpretaciones sobre el artículo 86 del Código
Penal.
Sin embargo, el drama de la mujer que
decide apelar al aborto por encontrarse en estado anímico que ha limitado o
condicionado, sin abolirla, su capacidad de culpabilidad -cuando el embarazo
proviene de una violación- nos lleva a proponer que la pena se reduzca de seis
meses a dos años de prisión. Esto autorizará al juez a aplicar al instituto de la
condenación condicional que el Código Penal contempla en su parte general y que
apunta a cumplir la finalidad de la pena que dispone el artículo 18 de la
Constitución Nacional.
Esta institución "tiene por fin evitar las
penas de encierro de corta duración, que no solamente son inútiles para reeducar
al delincuente, sino que, en general, son perniciosas y corruptoras por el contacto
con otros reos avezados en el delito. La condena de ejecución condicional
significa una advertencia a quien delinque por primera vez, o eventualmente, en
una segunda oportunidad, al tiempo que se evitan los riesgos señalados con el
cumplimiento efectivo de esa pena"
Creemos firmemente
que la interrupción del embarazo provocado por un aborto voluntario no es el
camino mejor para solucionar el embarazo no deseado. La sanción penal supone,
por tanto, una respuesta coherente y proporcionada del sistema jurídico, que
también proyecta un mensaje para la sociedad. Al mismo tiempo, la búsqueda de
institutos alternativos a la pena de prisión quieren dar cuenta de la necesidad de
acompañar de manera más integral a la mujer, que incluso muchas veces enfrenta
sola y con una marcada hipocresía la situación dramática del embarazo y el drama
posterior del aborto.
Así, la Corte Suprema
ha dicho en el fallo "Squilario": "el instituto de la condenación condicional previsto
en el art. 26 del Código Penal tiene por finalidad evitar la imposición de condenas
de efectivo cumplimiento en casos de delincuentes primarios u ocasionales
imputados de la comisión de conductas ilícitas que permitan la aplicación de
penas de hasta tres años de prisión. Tal aserto encuentra explicación en la
demostrada imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisión el fin de
prevención especial positiva que informa el art. 18 de la Constitución Nacional"
Creemos que estas afirmaciones son aplicables al supuesto que proponemos en
este proyecto.
El artículo 26 del Código
Penal brinda muy concretos criterios para ponderar la aplicación de esta condena
condicional: "En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda
de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento
que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser
fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su
actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza
del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones
pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil
a tal efecto..."
Por su parte, el artículo
27 aclara que "la condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del
término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el
condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la
pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el
segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas".
Vale señalar que la condena de
ejecución condicional no significa un supuesto de "no punibilidad", sino que se
aplica una condena que podríamos denominar alternativa. En efecto, mientras que
en el Código Penal de 1921 el único requisito posterior era que no se volviera a
cometer nuevos delitos, con la reforma de la ley 24.316 (B.O. 19-5-1994) se exige
que el condenado cumpla con reglas de conducta que impone el Tribunal según
muy claros criterios.
En efecto, en el artículo 27 bis se
precisa:
"Artículo 27 bis: Al
suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá disponer
que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del
delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta,
en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:
1. Fijar residencia y
someterse al cuidado de un patronato.
2. Abstenerse de
concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas
personas.
3. Abstenerse de
usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
4. Asistir a la
escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o
prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.
6. Someterse a un
tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y
eficacia.
7. Adoptar oficio,
arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos
no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien público, fuera de
sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrán
ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso.
Si el condenado no
cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute como
plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si
el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la
condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad
de la pena de prisión impuesta en la sentencia".
Consideramos que este instituto resulta
adecuado para la situación de la mujer que, luego de haber sufrido una violación,
ha causado su aborto o consentido en que otro se lo causare. En lugar del
encierro en prisión, se opta por un sistema de acompañamiento y reinserción de la
mujer conforme a los criterios de la pena que surgen del mismo texto
constitucional.
4. Síntesis final
El proyecto que aquí presentamos
buscar responder a nuevas circunstancias que rodean al aborto. Se trata de
brindar un mayor resguardo para la
vida de la madre,
sancionar nuevas formas de
discriminación en razón de malformaciones o sexo,
desarticular el surgimiento de una
industria clandestina en torno a la muerte,
resguardar la libertad de la mujer,
brindar protección completa al derecho
a la vida de los niños concebidos,
contemplar las especiales
circunstancias que operan en la mujer que ha sufrido una violación.
Por todos los motivos expuestos,
solicitamos la sanción del presente proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| LEDESMA, JULIO RUBEN | BUENOS AIRES | CORRIENTE DE PENSAMIENTO FEDERAL |
| OBIGLIO, JULIAN MARTIN | CIUDAD de BUENOS AIRES | PRO |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
| ACCION SOCIAL Y SALUD PUBLICA |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |