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PROYECTO DE TP
Expediente 8364-D-2010
Sumario: REGIMEN DE NETEO EN CONTRATOS DERIVADOS Y PASES, PARA LA REDUCCION DEL RIESGO DE CREDITO EN OPERACIONES FINANCIERAS, SUJETOS AL CONTROL DE LA COMISION NACIONAL DE VALORES.
Fecha: 25/11/2010
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 180
El Senado y Cámara de Diputados...
REGIMEN DE
NETEO EN CONTRATOS DERIVADOS Y PASES
Artículo 1º.- La presente ley se aplicará a los
contratos derivados y pases:
a) celebrados y registrados en el ámbito de
mercados autorregulados sujetos al control de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, cuando
la liquidación de esas operaciones se realice mediante una entidad de contraparte central;
b) celebrados y registrados en el ámbito de
mercados autorregulados sujetos al control de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, cuando
la liquidación de esas operaciones se realice sin la intervención de una entidad de contraparte
central; y
c) celebrados entre contrapartes
nacionales y/o extranjeras fuera del ámbito de negociación de mercados autorregulados
sujetos al control de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, en la medida que se encuentren
regidos por un acuerdo marco.
Artículo 2º.- Cuando en alguno de los contratos
derivados y pases a los que se refiere el artículo 1°, se declare la apertura del concurso
preventivo de una de las partes, o alguna de las partes presente el pedido de homologación
judicial de su acuerdo preventivo extrajudicial, o se declare su quiebra, o, tratándose de una
entidad financiera, el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA resuelva suspender
sus operaciones según lo previsto en su Carta Orgánica o, de acuerdo con lo contemplado en
la Ley 21.526 y sus modificatorias, resuelva la reestructuración de sus activos y pasivos en
resguardo de los créditos y depósitos bancarios, o revoque a dicha entidad la autorización
para funcionar, no serán de aplicación:
a) Los artículos 20, 130, 143, 144, 145 y 153 de
la Ley 24.522, los artículos 35 Bis y 46 de la Ley 21.526 y sus respectivas normas
concordantes o modificatorias, y el artículo 49 segundo párrafo de la Carta Orgánica del
BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, permitiéndose el ejercicio a la otra parte
del derecho a rescindir anticipadamente los contratos derivados y pases, aplicando los
mecanismos de compensación de créditos y débitos recíprocos o liquidación previstos en los
reglamentos de los mercados autorregulados o en los acuerdos marco aplicables, según sea
el caso; y
b) el artículo 118, inciso 3° de la Ley 24.522
respecto de la eficacia y ejecución de garantías constituidas con posterioridad a la celebración
de los contratos derivados y pases comprendidos en el artículo 1°, en la medida que la
obligación de constituir tales garantías haya sido acordada antes o en oportunidad de la
celebración de los contratos respectivos.
La contraparte de aquella afectada por alguno
de los procedimientos a que se hace referencia en el primer párrafo del presente artículo, o
los terceros a favor de los cuales se constituyan garantías respecto de contratos derivados y
pases, podrán ejecutarlas por el importe neto que le sea adeudado, conforme el
procedimiento que corresponda en cada caso, en forma independiente del procedimiento
falencial, y sin perjuicio de perseguir el pago del saldo insoluto a través de este último. Si de
la liquidación del contrato resultase un saldo a favor de la contraparte insolvente, la otra
parte deberá poner los fondos respectivos a disposición del juez interviniente.
Artículo 3º.- Con respecto a los contratos
derivados y pases mencionados en el apartado c) del artículo 1°, el BANCO CENTRAL DE LA
REPÚBLICA ARGENTINA podrá establecer exigencias registrales para los acuerdos marco allí
referidos.
Artículo 4º.- No estarán sujetos al cumplimiento
de los procedimientos establecidos en el artículo 138 de la Ley 24.522, los bienes
administrados por entidades autorreguladas controladas por la CNV que hayan sido
depositados o aportados a depósitos o fideicomisos en garantía en concepto de márgenes y
garantías, con el fin de garantizar operaciones de derivados concertadas y registradas en el
ámbito de sus respectivos mercados, los que no integran los bienes del fallido y se regirán, a
todo los efectos y sin necesidad de declaración previa alguna, conforme lo establecido en la
ley N° 20.643 y sus normas reglamentarias.
Artículo 5º.- En caso de conflicto, las
disposiciones de la presente prevalecerán sobre las de la Ley de Concursos y Quiebras; Ley
de Entidades Financieras y Carta Orgánica del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA
ARGENTINA.
Artículo 6º.- Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El aumento de la volatilidad en un mundo donde
el comercio de bienes y el flujo de capitales entre distintos países se ha incrementado de
manera significativa, implicó también un alza relevante de los riesgos asumidos por las
empresas, pasando la rentabilidad de las firmas a depender sensiblemente de factores ajenos
a su control.
A diario, los agentes económicos enfrentan una
diversidad de riesgos que, generalmente, se encuentran asociados con el curso ordinario de
sus negocios. Sin embargo, existen otros riesgos que no provienen directamente de las
actividades propias de éstos, requiriéndose en consecuencia, la implementación de procesos
que permitan que los beneficios económicos se encuentren debidamente resguardados.
Los agentes económicos utilizan la
administración de riesgos como una herramienta eficaz destinada a la mitigación de los
riesgos asumidos en el marco de sus negocios, y en este sentido se inscribe el desarrollo de
los contratos derivados en los mercados financieros.
Existe un acuerdo generalizado dentro de los
mercados financieros, en calificar a los derivados como aquellos contratos bajo los cuales los
derechos y obligaciones de las partes se encuentran vinculados de cierta forma con los
valores, cotizaciones o precios de uno o más activos subyacentes.
En definitiva, el valor de estos instrumentos
financieros constituye una función de la evolución de otras variables, permitiendo a las
empresas (que adoptan una posición en determinados activos) protegerse contra
fluctuaciones en estas últimas, cuya incidencia en los negocios puede tener un impacto
significativo en los cálculos económicos efectuados para el desarrollo de sus actividad
principales.
Los principales contratos derivados pueden ser
divididos en tres grupos.
El primero está constituido por los contratos a
término y los futuros, en los cuales las contrapartes se comprometen a realizar una compra
de un determinado activo físico o financiero en una fecha determinada, de acuerdo con el
precio de ejercicio pactado de antemano. Si al vencimiento del contrato, el precio actual del
activo subyacente es mayor al precio de ejercicio, la contraparte compradora obtiene una
ganancia; si por el contrario, el precio actual del activo subyacente resulta inferior al precio
de ejercicio, la contraparte compradora sufre una pérdida;
El segundo conjunto está conformado por los
contratos de opciones, que otorgan a una de las partes el derecho, pero no la obligación, de
comprar o vender un activo subyacente a un determinado precio de ejercicio establecido al
momento de su celebración. A cambio de este derecho, el tomador debe pagar una prima al
emisor o lanzador del contrato de opción. El tomador de la opción de compra o venta sólo la
ejercerá en la medida en que esto le sea rentable. A diferencia de los contratos a término y
futuros, en los cuales ambas partes tienen derechos y obligaciones, en los contratos de
opciones, una de las partes -el tomador- puede ejercer su derecho a comprar o vender un
determinado activo, pero no se encuentra obligado a ejercerlo. Por el contrario, el lanzador
de la opción frente al ejercicio del derecho por parte del tomador se encuentra obligado a
cumplir con su obligación, comprando o vendiendo el activo subyacente, según sea el caso; y
Un tercer grupo son los llamados swaps, que
consisten en contratos por medio de los cuales, las partes se obligan a intercambiar flujos de
fondos en intervalos específicos durante un determinado plazo, tomando como base para el
cálculo de las prestaciones debidas una fórmula determinada en función del precio de un
activo subyacente (e.g. acciones, bonos, commodities, índices, tasas de referencia), sobre un
valor hipotético denominado monto nocional.
A través de los contratos derivados es factible
obtener cobertura o transformar el riesgo que se desprende de eventuales cambios en las
tasas de interés, en el valor de mercado de un insumo, producto o moneda y de otras
variables susceptibles de afectar los resultados de una empresa. En términos generales, la
disponibilidad de herramientas para administrar los riesgos mencionados debería permitir a
las empresas una mejor planificación de sus negocios y facilitar el acceso a financiamiento a
menor costo, lo que a su vez podría traducirse en un menor precio de productos y servicios,
beneficiando a los consumidores y, en definitiva, a toda la economía.
Por otra parte, los contratos derivados, al
permitir una mejor diferenciación de riesgos, facilitan el traspaso de los mismos a agentes
que están más dispuestos o tengan mayor capacidad para asumirlos. Este fenómeno podría
llegar incluso a traducirse en una importante reducción del riesgo total de una economía.
Así como no se concibe la actividad productiva
moderna sin seguros, tampoco es admisible que no se desarrollen localmente herramientas
que permitan al empresariado argentino poder reducir los riesgos a los que se enfrentan.
El desarrollo de un mercado de derivados en la
REPUBLICA ARGENTINA, integrado con los mercados financieros locales e internacionales,
tiene claros beneficios para las empresas, instituciones financieras y demás personas jurídicas
locales, ya que permitirá contar con alternativas para administrar los riesgos en forma más
eficiente, logrando de tal forma, una reducción de los costos de transacción y una mejora en
su competitividad.
En términos de las condiciones actuales en
nuestro país, cabe destacar que la falta de una normativa que reconozca la validez y eficacia
del neteo de contratos derivados y pases ante la insolvencia de una contraparte argentina,
genera incertidumbre respecto de la liquidación de tales contratos celebrados en el ámbito de
negociación de mercados organizados, como así también en los mercados over-the-counter.
El mecanismo contractual de neteo constituye
una técnica de reducción del riesgo de crédito en operaciones financieras, tales como los
contratos derivados y pases, que permita a los diferentes participantes de los mercados
financieros ante la insolvencia de una contraparte, lograr una protección frente a los cambios
adversos del las variables financieras.
El reconocimiento del neteo de contratos
derivados y otras operaciones financieras -entre los cuales se encuentran los pases- ante
incumplimientos producidos por la insolvencia de una contraparte ha sido receptado por
legislaciones de numerosos países, entre los que cabe citar a Australia, Alemania, Austria,
Bélgica, Canadá, Corea del Sur, Dinamarca, España, Eslovaquia, Eslovenia, Holanda, Francia,
Finlandia, Filipinas, Grecia, Hungría, Irlanda, Israel, Italia, Luxemburgo, Malta, Nueva
Zelanda, Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumania, Suecia, Suiza,
Sudáfrica, Taiwán, Tailandia y Turquía. México, Brasil, Chile, Colombia y Perú, entre otros
países de Latinoamérica, también han establecido normas sobre la materia de la misma
naturaleza al que aquí se propugna, con el fin de fortalecer sus mercados financieros.
El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea,
recientemente, ha reafirmado la necesidad que los marcos legales de los países que no
cuentan con legislación específica sobre la materia reconozcan el neteo de operaciones de
derivados y pases frente al incumplimiento de las prestaciones producido por la insolvencia
de una contraparte, como así también prevean disposiciones que permitan el ejercicio de los
derechos a ejecutar las garantías provistas bajo tales operaciones, de conformidad a los
términos previstos en los respectivos acuerdos marcos.
La necesidad de la normativa que se propicia se
relaciona con una característica particular de este tipo de contrataciones: el importe de las
obligaciones de cada parte surge de la compensación de las posiciones que han asumido, por
lo cual no es posible determinarlo en el momento inicial de la contratación. Ello determina, a
su vez, que las garantías, deban ir modificándose conforme la evolución de los propios
contratos garantizados, lo que lleva a dudar de su oponibilidad a terceros en caso de falencia
de la parte que la ha constituido.
Al respecto, cabe señalar que la compensación
contemplada por nuestro ordenamiento (Código Civil, Arts. 818 a 831) es legal y bilateral;
requiere que las dos contrapartes reúnan en forma recíproca la calidad de deudor y acreedor
de cantidades de dinero líquidas, exigibles, de plazo vencido, y que resulten pagaderas en el
mismo lugar. Consecuentemente, aunque imperativa, la compensación legalmente prevista
no resulta aplicable a procesos destinados a reducir a saldos netos las obligaciones de sujetos
múltiples, futuras, o de distinta especie, ni a las que se hicieran exigibles y líquidas después
de la declaración de quiebra, y puede no resultar oponible a terceros.
Las compensaciones necesarias para hacer
operativo un mercado de futuros, entonces, al no estar legalmente contempladas, habrán de
ser expresamente pactadas por vía contractual, en cuyo caso resultará válida entre las partes
(Código Civil, Art. 1197), pero no oponible a terceros (Código Civil, Art. 1199).
Estas compensaciones tienen por efecto principal
simplificar los pagos y reducir los riesgos de créditos y conllevan en sí mismas una función de
garantía, al evitar que una parte, a la vez deudora y acreedora de la otra, resulte obligada a
pagar para que después cobre lo que se le debe, quedando sometida al riesgo de que el
acreedor pueda percibir su dinero, gastarlo y aún caer en estado de insolvencia.
Los problemas señalados se desatan en caso de
falencia de una parte, ya que conforme el Art. 130 de la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ)
"La compensación sólo se produce cuando se ha operado antes de la declaración de
quiebra".
A ello cabe agregar que el Art. 118 -incs. 2° y
3°- de la LCQ declara la ineficacia de pleno derecho y en la medida en que sean efectuados
durante el período de sospecha (hasta dos años antes de la sentencia declarativa de la
quiebra), de los pagos anticipados de las deudas cuyo vencimiento, según el título, debía
producirse en el día de la quiebra o con posterioridad y de las garantías (hipotecas o prendas
o cualquier otra preferencia), constituidas en dicho período respecto de obligación no vencida
que originariamente no tenía esa garantía. Asimismo, el Art. 119 LCQ establece que cualquier
acto perjudicial para los acreedores otorgado en el período de sospecha puede ser declarado
ineficaz respecto de ellos si quien lo celebró tenía conocimiento del estado de cesación de
pagos del deudor, lo cual es suficiente para llevar a sospechar la ineficacia de las garantías,
compensaciones y pagos constituidos en esta situación.
Únicamente en materia de contratos a término -
y para cada operación a término en forma particular- prevé el artículo 153 LCQ que, en caso
de quiebra de una de las partes producida antes de su vencimiento, puede la otra verificar la
diferencia a su favor existente en la fecha de la sentencia; y que, si la diferencia fuese a favor
del concurso, el contratante no fallido sólo está obligado cuando a la fecha de vencimiento
del contrato existe diferencia en su contra, en cuyo caso debe optar entre ingresar la
diferencia existente en la fecha de quiebra, o la del término contractual. Si no existen
diferencias al momento de la quiebra, el contrato se resuelve de pleno derecho sin adeudarse
prestaciones.
Por otra parte, los artículos 20; 143; 144 y 145
LCQ reemplazan las normas legales o contractuales que autoricen la resolución por
incumplimiento, cuando ésta no se produjo efectivamente o demandó en forma previa a la
sentencia de quiebra, quedando a criterio del juez la decisión de darles o no continuidad a los
contratos pendientes de ejecución.
En lo referente a la situación de las entidades
financieras, debido a que reconocen situaciones de crisis propias, previstas en la Carta
Orgánica del B.C.R.A. y la Ley 21.526, para ellas se han contemplado como supuestos
específicos, la revocación de la autorización para funcionar, y otros dos institutos exclusivos
de la legislación financiera (suspensión de operaciones y el régimen de exclusión de activos y
pasivos), dado que las derivaciones de estas situaciones, del mismo modo que el A.P.E., el
concurso y la quiebra para el resto de las personas, hacen necesario permitir el ejercicio de
los derechos contractuales a resolver los contratos derivados y pases, a fin de determinar su
estado patrimonial en aquellos casos en los que la entidad no está en condiciones de
continuar con su operatoria habitual.
Finalmente, cabe señalar, que el reconocimiento
de la realidad descripta y de su incompatibilidad con el empleo de contratos derivados y
pases ha llevado a que, mediante el actual artículo 44 de la Ley Nº 11.672, Complementaria
Permanente de Presupuesto (T. O. 2005) se disponga que, en las operaciones de
administración de pasivos efectuadas por la SECRETARIA DE HACIENDA y la SECRETARÍA DE
FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINAZAS PÚBLICAS, la aplicación de la
legislación concursal no puede afectar la constitución de garantías adicionales por la
contraparte del Estado Nacional, ni el ejercicio por parte de éste de los derechos de rescisión
anticipada, compensación, y ejecución de garantías, en los términos previstos
contractualmente.
En el proyecto que se acompaña, se ha optado
por no excluir a ningún tipo de contrato derivado y pase, en función del ámbito de
negociación de los mismos. De tal modo, el proyecto incluye a los contratos derivados en
mercados autorregulados concertados con la intervención o no de una contraparte central,
como así también aquellos contratos derivados celebrados en mercados extrabursátiles u
over-the-counter.
Adicionalmente, se ha previsto la inclusión de los
contratos financieros denominados pases, que permiten a los participantes de los mercados
bursátiles y financieros, por un lado, procurar la obtención de fondos por un cierto período de
tiempo mediante la venta de valores negociables y, por el otro, concretar una inversión
segura para colocar fondos disponibles con un nivel de garantía óptimo. Cabe destacar que
los pases cumplen un rol central en la negociación de contratos derivados dentro de los
mercados over-the-counter, ya que permiten instrumentar estrategias de inversión a los
diferentes participantes de dichos mercados.
Con respecto al procedimiento a seguir para la
liquidación de las operaciones, el mismo implica dar certeza tanto al fallido como al no fallido
(in bonis). Al primero, porque de existir un monto a su favor luego de la liquidación, el mismo
deberá ser pagado, debiendo a su vez recibir el remanente de las garantías que hubiera
otorgado con motivo de las operaciones efectuadas. En el caso del no fallido, se le brinda
certeza porque se otorga validez legal al mecanismo de determinación de saldo neto, que fija
el importe que deberá cancelar, y también a las garantías que fueron constituidas para el
caso de resultar acreedor.
En tal sentido, y siendo que el proyecto
pretende dar condiciones de seguridad a la liquidación de operaciones de derivados, se ha
entendido necesario precisar que las garantías que se constituyan conforme las disposiciones
contractuales o reglamentarias aplicables estarán excluidas de las presunciones e ineficacias
previstas para los actos desarrollados durante el período de sospecha.
Por el mismo motivo, se propicia dar seguridad
jurídica respecto a los bienes trasferidos en concepto de garantía a las entidades
autorreguladas, facilitándose así el proceso de ejecución de los mismos, y la adecuación de
su operatoria a estándares internacionales.
En virtud de las razones expuestas solicito a mis
pares la sanción del presente proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| FERRARI, GUSTAVO ALFREDO HORACIO | BUENOS AIRES | PERONISMO FEDERAL |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| JUSTICIA (Primera Competencia) |
| LEGISLACION GENERAL |
| ECONOMIA |