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PROYECTO DE TP
Expediente 8070-D-2012
Sumario: SERVICIOS DE INTERMEDIACION EN INTERNET. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE SUS PROVEEDORES.
Fecha: 15/11/2012
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 167
El Senado y Cámara de Diputados...
RESPONSABILIDAD
DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS DE INTERMEDIACION EN
INTERNET
ARTICULO 1º. OBJETO. La
presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad de quienes operan
servicios de intermediación en la estructura de la red Internet-
Las disposiciones contenidas en
esta Ley serán de aplicación, sin perjuicio de lo dispuesto por las demás normas
que integran el ordenamiento jurídico sobre responsabilidad penal,
responsabilidad civil contractual, protección de datos personales, protección de
los consumidores y usuarios, protección de la minoridad y discriminación de
personas.
ARTICULO 2º. DEFINICIONES. A
los efectos de la presente ley, los términos que a continuación se indican
tendrán el significado previsto en el presente artículo:
1) Proveedores de servicios
de intermediación: son todos aquellos sujetos que desarrollan un servicio de
naturaleza técnica e instrumental que posibilita el acceso, alojamiento y enlace
de los contenidos en Internet.
2) Proveedores de
contenidos: son aquellos autores y editores que suministran la información que
se coloca en Internet, comprendiendo a los que generan su propia información,
como a quienes difunden contenidos generados por terceros.
3) Contenidos en Internet:
comprenden toda clases de servicios, bienes o datos de cualquier naturaleza o
formato al que se pueda acceder a través de Internet
4) Proveedores de redes: son
aquellos operadores de telecomunicaciones que ofrecen las instalaciones y la
infraestructura necesarias para transmitir la información en Internet.
5) Proveedores de acceso a
Internet: son aquellos sujetos que por medio de diferentes medios técnicos,
prestan el servicio de conexión a la red Internet.
6) Proveedores
de copias temporales de datos ("caching"): son aquellos sujetos que favorecen
la celeridad en la puesta a disposición de los usuarios de los datos, realizando
para ello copias de carácter temporal de los datos más frecuentemente
solicitados por los usuarios de Internet.
7) Proveedores
de alojamiento ("hosting"): son aquellos sujetos que prestan sus servidores, a
título oneroso o gratuito, para el alojamiento de páginas web o que prestan sus
portales para el alojamiento de datos en Internet.
8) Proveedores de
herramientas de localización de información: son aquellos sujetos que ofrecen
localizadores de información en Internet a solicitud de los usuarios de sus
servicios, indexando listas de páginas a las que se puede acceder mediante los
hipervínculos que facilitan.
9) Derechos personalísimos o
derechos de la personalidad: son aquellos derechos que fundados en la especial
naturaleza de la persona humana se refieren al reconocimiento y respeto de su
dignidad en el doble aspecto, corporal y espiritual, y que comprenden el
derecho al honor, el derecho a la intimidad y a la vida privada, el derecho a la
imagen, el derecho a la identidad personal, el derecho a la autodeterminación
de los datos personales y el derecho a la integridad de los menores de
edad
10) Administración o autoridad
administrativa: son los organismos nacionales y provinciales de defensa del
consumidor, de protección de datos personales y de defensa de la minoridad
encargados de hacer observar los derechos de las personas.
ARTICULO 3º. ÁMBITO DE
APLICACIÓN. Esta ley será de aplicación a los prestadores de servicios de
intermediación establecidos en Argentina y/o a los servicios prestados por ellos
en el país.
Esta ley también se aplicará a los
prestadores de servicios de intermediación domiciliados en el extranjero,
siempre que ofrezcan sus servicios en Argentina.
ARTÍCULO 4º. AMBITO DE
EXCLUSIÓN. Se regirán por su normativa específica las actividades de los
servicios de intermediación en Internet por las cuales se transmita, facilite,
hospede o enlace servicios, bienes o datos protegidos por los derechos de
propiedad intelectual y los derechos de propiedad industrial.
ARTICULO 5º. RESPONSABILIDAD
DE LOS INTERMEDIARIOS. Los prestadores de servicios de intermediación
están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con
carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en
esta ley.
ARTICULO 6º. PRINCIPIO
GENERAL. Los proveedores de servicios de intermediación no tienen la
obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen o
enlacen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o
circunstancias que indiquen actividades ilícitas.
ARTICULO 7º. PROVEEDORES DE
REDES Y PROVEEDORES DE ACCESO A INTERNET. Los operadores de redes de
telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones
que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir por una
red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en
facilitar acceso a ésta, no serán responsables por la información transmitida,
salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o
seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos.
No se entenderá por modificación
la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen los datos,
que tiene lugar durante su transmisión.
Las actividades de transmisión y
provisión de acceso a que se refiere el apartado anterior incluyen el
almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que
sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de
telecomunicaciones y su duración no supere el tiempo razonablemente
necesario para ello.
ARTICULO 8º. PROVEEDORES DE
COPIAS TEMPORALES DE DATOS. Los prestadores de un servicio de
intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos
facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más
eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los
almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal, no
serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción
temporal de los mismos, si:
a) No modifican la
información.
b) Permiten el acceso a ella sólo a
los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el
destinatario cuya información se solicita.
c) Respetan las normas
generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la
información.
d) No interfieren en la utilización
lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin
de obtener datos sobre la utilización de la información, y
e) Retiran la información que
hayan almacenado o hacen imposible el acceso a ella, en cuanto tengan
conocimiento efectivo de:
1) Que ha sido retirada del lugar
de la red en que se encontraba inicialmente.
2) Que se ha imposibilitado el
acceso a ella, o
3) Que un órgano judicial ha
ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.
ARTICULO 9º. PROVEEDORES DE
ALOJAMIENTO. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en
albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán
responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre
que:
a) No tengan conocimiento efectivo
de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona
bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con diligencia
para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
Se entenderá que el prestador de
servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando la
autoridad judicial haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retiro o
que se imposibilite el acceso a los mismos, o cuando la Administración hubiera
declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente
resolución, o cuando el Defensor del Pueblo o un tercero haya notificado la
ilegalidad de los contenidos, sin perjuicio de los procedimientos de detección y
retiro de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de sus políticas de
acuerdos.
La exención de responsabilidad
establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario
del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.
ARTICULO 10º. PROVEEDORES
DE HERRAMIENTAS DE LOCALIZACION DE INFORMACION. Los prestadores de
servicios de intermediación que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan
en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán
responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus
servicios, siempre que:
a) No tengan conocimiento
efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es
ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de
indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con
diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
Se entenderá que el prestador de
servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando la
autoridad judicial haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retiro o
que se imposibilite el acceso a los mismos, o la administración hubiera
declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente
resolución, o cuando el Defensor del Pueblo o un tercero haya notificado la
ilegalidad de los contenidos, sin perjuicio de los procedimientos de detección y
retiro de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de sus políticas de
acuerdos.
La exención de responsabilidad
establecida en el presente artículo, no operará en el supuesto de que el
proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite actúe
bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de
esos contenidos.
ARTICULO 11º. NOTIFICACIÓN Y
RETIRO. Podrán notificar la existencia de infracciones a los derechos de la
personalidad las personas privadas, la Administración y el Defensor del Pueblo.
La autoridad administrativa y el Defensor del Pueblo intervendrán siempre a
solicitud de los terceros que hayan invocado la violación de los derechos
tutelados por la presente ley.
Podrán, además, solicitar y/o
ordenar el retiro de las infracciones las personas privadas y la autoridad judicial,
respectivamente.
1. La notificación y solicitud de
retiro de una actividad ilegal dirigida en contra de un proveedor de servicios de
intermediación por personas privadas deberán observar los siguientes
requisitos:
a) nombre, documento de
identidad, dirección y casilla de correo del denunciante;
b) firma escrita o firma electrónica
del denunciante;
c) identificación del derecho
infringido;
d) identificación de la actividad o
del material cuya ilicitud se denuncia;
e) las medidas correctivas que se
solicitan al proveedor de servicios de intermediación;
f) declaración de que el
denunciante actúa de buena fe;
g) declaración del demandante de
que se obliga a responder por los daños y perjuicios que se deriven del retiro
de contenidos lícitos.
2. La notificación de una actividad
ilegal dirigida en contra de un proveedor de servicios de intermediación por la
autoridad administrativa deberá observar los siguientes requisitos:
a) identificación de la personería
que se invoca;
b) firma escrita o electrónica del
representante de la administración;
c) identificación de los datos de la
persona en cuyo interés actúa;
d) identificación de la actividad o
del material cuya ilicitud se denuncia;
e) dictamen fundado en el cual se
identifique el derecho lesionado.
3. La notificación de una actividad
ilegal dirigida en contra de un proveedor de servicios de intermediación por el
Defensor del Pueblo deberá observar los siguientes requisitos:
a) justificación de la personería
que se invoca;
b) firma escrita o electrónica del
defensor;
c) identificación de los datos de la
persona en cuyo interés actúa;
d) identificación de la actividad o
del material cuya ilicitud se denuncia;
e) dictamen fundado en el cual se
identifique el derecho lesionado
4. La notificación y orden de retiro
de una actividad ilegal dirigida en contra de un proveedor de servicios de
intermediación por la autoridad judicial deberá ajustarse a las reglas
establecidas por los códigos de procedimientos con respecto a los requisitos
que deben presentar las resoluciones interlocutorias y definitivas.
ARTICULO 12º.
RESPONSABILIDAD POR REMOCIÓN O BLOQUEO DE CONTENIDOS LICITOS.
La persona que maliciosamente presente una notificación solicitando la
remoción o bloqueo de una actividad lícita, responderá por los daños y
perjuicios que se deriven de dicha remoción o bloqueo.
El proveedor de intermediación no
será responsable por los daños y perjuicios que pudieron derivarse de la
remoción o bloqueo de actividad lícita, realizado a instancias de la notificación
de las personas o de la autoridad administrativa.
ARTICULO 13º. BUZON
ELECTRONICO PARA RECEPCION DE DENUNCIAS.
Los proveedores de servicios de
intermediación están obligados a crear y/o a conservar una cuenta de correo
electrónico en la cual puedan ser notificados de contenidos ilícitos. Esta cuenta
estará publicada en forma visible y permanente en los sitios web de los
proveedores de servicios de intermediación.
ARTICULO 14º. Comuníquese,
etc.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Los ataques que
con frecuencia se observan a los derechos personalísimos en la Red han
motivado a los proveedores de servicios de Internet (Internet Service Providers
o ISPs) y las agencias del Estado a desarrollar distintos recursos y acciones
tendientes a evitar y disminuir los daños que ocasionan.
En este esquema
se inscribe el diseño de políticas de seguridad realizado por los prestadores de
servicios de Internet en relación, , a, por ejemplo, la protección y la
preservación de la privacidad de los usuarios y de sus datos personales; como
también el diseño de poderes de moderación en chats y foros de opinión, de
códigos de conducta, de sistemas de notificación y denuncia de contenidos
ofensivos o delictivos (pornografía infantil, apología del odio racial y religioso,
etc.) y la adopción, por parte de los departamentos estatales, de políticas
preventivas destinadas a concientizar a los usuarios sobre la protección de los
datos personales, la evitación de prácticas discriminatorias, el resguardo de los
menores de edad y la recepción de denuncias de actividades ilegales. Luego la
administración lo comunica a los prestadores que hospedan, alojan o enlazan
dichas actividades con la finalidad de que procedan a su retiro o bloqueo.
Los usuarios, por su parte,
reaccionan frente a las lesiones contra los derechos personalísimos
promoviendo acciones judiciales tendientes a lograr la remoción o bloqueo de
los contenidos ofensivos, y ejercitando acciones indemnizatorias por los daños
sufridos. Mediante estas acciones las víctimas procuran recomponer las lesiones
que periódicamente se observan en perjuicio de sus derechos personalísimos al
honor, la imagen, la privacidad, la identidad, los datos personales, etc.
Estas acciones, por lo general, son
dirigidas en contra de los autores de los contenidos ofensivos, pero también en
contra de quienes se han encargado de hospedar, alojar y enlazar esos
contenidos, o sea, en contra de los prestadores que desarrollan actividades de
intermediación en Internet, tendencia que se observa tanto en nuestros
estrados judiciales como en la experiencia judicial comparada. Los usuarios
afectados en sus derechos dirigen en contra de los intermediarios de la Red
además de acciones inhibitorias, por las cuales procuran la suspensión de las
actividades ilícitas que se han disparado en un entorno virtual, acciones
resarcitorias por las cuales persiguen que aquellos paguen con su patrimonio
los daños sufridos por los usuarios.
Ello ha disparado en la doctrina y
en la legislación comparada una pregunta- problema que exige respuesta por
parte del legislador: ¿los prestadores de servicios de intermediación en Internet
deben responder por los contenidos que han sido colocados por terceros?
La respuesta normativa resulta de
vital importancia tanto para los usuarios como para las empresas que
desarrollan servicios en Internet. Para los usuarios, por cuanto de ella pende la
adecuada protección y composición de sus derechos, pues como ha escrito el
Prof. Peguera Poch, "para los posibles perjudicados por contenidos ilícitos, es
de suma importancia conocer si pueden dirigir sus pretensiones resarcitorias
también contra los que actuaron como intermediarios para la difusión del
contenido que ocasionó el daño." (Peguera Poch, Miguel, La exención de
responsabilidad civil por contenidos ajenos en Internet, disponible en
http://www.uoc.edu/in3/dt/20080/ )
Para los proveedores de servicios
de Internet, por cuanto la posibilidad de ser declarados responsables por los
contenidos ilícitos ajenos que hayan alojado o transmitido constituye un riesgo
de notable trascendencia económica; en especial cuando el volumen de
información que alojan o transmiten hace inviable su supervisión; y aun en los
casos en que la supervisión fuera materialmente practicable, discernir la licitud
o ilicitud de un determinado contenido, con excepción de aquellos casos en que
la ilicitud es evidente, constituye una tarea de cierta complejidad que
compromete los recursos y los costos de las empresas. (Rodríguez López,
Nuria, La cadena de valor en Internet: Análisis de su estructura y agentes
particulares, Revista de Contratación Electrónica, Núm. 62, Julio 2005, p.66.
)
La legislación Argentina actual
carece de normas específicas que regulen la responsabilidad de los proveedores
de servicios en Internet; de allí que la responsabilidad de los proveedores de
servicios por el acceso, circulación y enlace de contenidos se encuentra
sometida a las normas de "derecho común", lo que ha auspiciado en la doctrina
como en la jurisprudencia, interpretaciones tanto atributivas como exonerativas
de responsabilidad.
La ausencia de
legislación proyecta sus consecuencias disvaliosas sobre los usuarios, los cuales
carecen, por un lado, de remedios jurídico-administrativos eficaces para hacer
cesar los daños, y por otro lado, de una certidumbre con respecto a cuáles son
las reglas de responsabilidad civil que gobiernan la actividad de los proveedores
de servicios de Internet. Esto convierte a sus demandas judiciales en
verdaderos ensayos jurídicos. Asimismo, esta falta de legislación repercute
también negativamente sobre las empresas que desarrollan servicios en
Internet, pues ellas se encuentran privadas de reglas de juego claras que les
permitan identificar cuáles son los factores jurídicos atributivos de
responsabilidad, cuáles son los ámbitos de exención dentro del cual pueden
operar sin consecuencias ("safe harbors" en el derecho comparado), cuáles son
los criterios legales de distribución del riesgo empresario, cuáles son las
variables a utilizar para caucionar eventualmente ese riesgo, etc. Todo ello
impacta en los diversos aspectos de la organización empresarial, como la
previsión de recursos técnicos y humanos, la calibración de los costos, la
extensión los costos a los usuarios, etc.
En la actualidad, la solución a
estas cuestiones, se encuentra librada a la interpretación de los magistrados, a
la cual debemos asociar la opinión de la doctrina autoral y las directivas de la
legislación comparada. Sin embargo, y ello propiciado por la ausencia de un
marco legal específico, de estas diversas inteligencias no han podido extraerse
criterios uniformes que arrojen un grado estimable de certidumbre capaz de
tranquilizar a los usuarios y a los proveedores de servicios de Internet.
Se torna necesario, entonces, una
legislación que avance sobre la materia. Es así que con apoyo en la legislación
comparada, las sentencias de nuestros tribunales, los estudios académicos, la
experiencia de los departamentos estatales, la opinión pública de las empresas
dedicadas al desarrollo de aplicaciones Internet y la propia opinión de los
usuarios -entre ellos, la de aquellos que han sido víctimas de ataques a sus
derechos a través de Internet (Entre los casos más emblemáticos, y que
comprometen a menores de edad, se encuentra el de Romina Perrone, una
niña de 10 años víctima de ciber-acoso; véase
http://www.26noticias.com.ar/denuncian-que-una-nina-de-10-anos-es-acosada-
por-internet-109471.html) - hemos diseñado el presente proyecto de ley.
El marco propuesto parte de una
premisa esencial: en esta materia debe evitarse tanto la responsabilidad
absoluta como la total inmunidad. Esta premisa responde a una estimación
axiológica que parte de considerar a los proveedores de servicios de Internet
como agentes de inversión e innovación tecnológica, que cumplen una finalidad
comunitaria la cual debe ser estimulada dentro de la moderna sociedad de la
información.
La necesidad de incentivar la
innovación tecnológica, de estimular la inversión industrial, de alentar la libertad
de información, de ampliar los horizontes de la cultura y de la ciencia, etc.,
tiene como consecuencia la necesidad de evitar la responsabilidad absoluta de
los proveedores de servicios por los contenidos de terceros. Lo cual -en
términos de derecho de daños- se define como la no imposición de reglas
objetivas de responsabilidad.
La adopción del
principio de responsabilidad objetiva, contiene una alternativa de solución
patrimonial para las eventuales víctimas, pero resulta extremadamente onerosa
para los proveedores de servicios de Internet, que se verían obligados a
responder civilmente por cualquier daño por el solo hecho de desarrollar una
determinada actividad dentro de la sociedad de la información (de tal modo, un
proveedor de hosting sería responsable por los contenidos ilícitos colgados por
sus clientes; un proveedor de perfiles para redes sociales sería responsable por
la creación de un grupo destinado a acosar a un menor; un proveedor de
conexión sería responsable por los datos injuriosos que trafica; un proveedor de
servicios de búsqueda sería responsable por el enlazamiento hacia páginas de
contenidos discriminatorios, etc.).
De allí la inconveniencia de
adoptar aquel principio en el actual estado de la evolución de Internet. No
resulta admisible hacer caer sobre quienes desarrollan un servicio técnico e
instrumental como el que prestan los proveedores de servicios de
intermediación en Internet, una obligación general de control por los contenidos
generados o difundidos por terceros. Desde el punto de vista axiológico se
revela como injusto responsabilizar a los intermediarios de las consecuencias
que derivan de la conducta ilegal de sus clientes, ya que ello supone que los
proveedores de servicios se encuentran posibilitados técnicamente de ejercer
un control restrictivo sobre los contenidos, lo que a esta altura de la evolución
de Internet, puede ser ilusorio.
Pero aún cuando se admitiese la
capacidad técnica de los intermediarios para monitorear la información,
supervisar lo que circula por sus redes o se aloja en sus servidores y distinguir
lo que es lícito de lo que es ilícito; la solución no dejaría de ser excesivamente
costosa, lo cual repercutiría directamente en los consumidores y usuarios
haciendo mucho más onerosa la prestación de los servicios. El grado actual de
evolución de las aplicaciones de Internet y su progresiva democratización entre
la ciudadanía, desaconsejan establecer cortapisas que aumenten los costos e
impidan un pleno desarrollo de dicha actividad.
Es cierto que algunas de las
empresas dedicadas a prestar servicios de intermediación son solventes, y que
fijar la responsabilidad de éstas ayudaría a las víctimas a localizar un agente
que responda patrimonialmente por los daños, pero ello beneficiaría a unos
pocos y tendría una incidencia negativa sobre la base de sustanciación de las
aplicaciones que desarrollan los prestadores de servicios de intermediación y
sobre los progresos de la sociedad de la información, de la cual se favorecen,
finalmente, todos los usuarios y la mayoría de la sociedad.
En esta línea, el
proyecto recoge la siguiente premisa (que se encuentra, de hecho, en la mayor
parte de la legislación comparada), "los proveedores de servicios de
intermediación no tienen la obligación general de controlar, supervisar o vigilar,
los datos que generan o difunden los terceros usuarios".
Sin embargo, una
vez que han sido notificados acerca de la existencia de violaciones on line de
los derechos de terceros, no puede hacerse abstracción de si conocen o no
conocen la ilegalidad de ciertas actividades, pues la notificación pone a los
intermediarios en "conocimiento efectivo" de los ilícitos. La notificación tiene
un doble efecto: por un lado, interrumpe el estado de neutralidad que los
intermediarios tienen como prestadores de un servicio técnico e instrumental; y
por el otro,, los pone en la obligación de desplegar ciertas conductas cuyo
incumplimiento los dejaría expuestos a la imputación de "responsabilidad por
culpa". Estos requisitos de diligencia consistirán la mayor de las veces en la
obligación de "retirar los datos", "hacer imposible el acceso a los datos", "no
transmitir datos", etc.
El proyecto regula cuáles son los
deberes de diligencia que deberá observar el prestador de servicios de
intermediación, para exonerarse de responsabilidad. En efecto, "si el prestador
del servicio ha desplegado los concretos deberes de diligencia que fija el
legislador, no se le podrá exigir responsabilidad por los contenidos ajenos que
haya alojado o almacenado. En caso contrario, esto es, si ha desatendido los
algunos de los deberes de diligencia fijados, no podrá beneficiarse de la
exención de responsabilidad" (Peguera Poch, Miguel, La exención de
responsabilidad civil por contenidos ajenos en Internet, disponible en
http://www.uoc.edu/in3/dt/20080/index.html)
La solución propuesta, tiene así el
mérito de favorecer la actividad de los proveedores de servicios de Internet,
quienes ante el conocimiento del ilícito quedarán exentos de cualquier
responsabilidad si cumplen con los estándares de diligencia requeridos por la
ley. Como contra cara de esta solución, deberán responder patrimonialmente
frente a los usuarios en todos aquellos casos en que, luego de haber tomado
noticia de la ilegalidad de un contenido, su conducta no se ajusta a los
esquemas de actuación contenidos en la ley particular y en el ordenamiento
jurídico en general.
Esta solución se sustenta sobre el
principio de la culpa. Ella, en el derecho de daños es un factor de atribución de
responsabilidad que toma en cuenta la reprochabilidad de la conducta del
sujeto ofensor por su obrar descuidado, negligente o imprudente. En nuestro
caso el obrar culposo de los prestadores estará dado, por lo general, por el no
retiro o bloqueo de los contenidos una vez que aquellos han sido notificados
acerca de la ilicitud de los mismos.
De allí la segunda
regla general que recoge el proyecto: "los prestadores de servicios de
intermediación no serán responsables por la información que faciliten,
hospeden o enlacen, salvo que tuviesen conocimiento efectivo de que la
actividad o la información que facilitan, hospedan o enlazan es ilícita o lesiona
bienes o derechos de terceros susceptibles de indemnización, y no adopten las
medidas de retiro o bloqueo de dicha información".
El presente proyecto se estructura
a partir de las dos grandes reglas mentadas, y replica la técnica legislativa del
derecho comparado, que ha desarrollado reglas de exoneración de
responsabilidad, que permiten distinguir cuáles son los espacios de actividad
("puertos seguros") dentro de los cuales los proveedores de servicios de
Internet podrán desarrollar sus aplicaciones sin riesgos de comprometer su
responsabilidad.
De esta manera, el
proyecto distinguiendo la naturaleza de la actividad ejecutada por los diversos
proveedores de servicios de Internet, se encarga de determinar cuáles son los
supuestos en los cuales la actividad quedará enmarcada en las reglas de
exención, lo cual permite deducir, a contrario sensu, cuáles son los supuestos a
partir de los cuales su obrar se encontrará eventualmente sometido al reproche
del ordenamiento jurídico.
No está de más agregar que, en
cuanto estos proveedores de servicios de intermediación se conviertan en
proveedores de contenidos, así por ejemplo cuando un buscador, además de
localizar información, genere o produzca información, los intermediarios
quedarán alcanzados por las normas del régimen general sobre
"responsabilidad civil por el hecho propio", que obliga a los autores a cargar
con las consecuencias dañosas de su propio obrar, y no podrán invocar el
régimen de exenciones de responsabilidad.
La otra cuestión que dilucida el
proyecto, y que ha provocado una importante discusión en el derecho
comparado, es la relativa a la determinación de los extremos a partir de los
cuales puede predicarse que el proveedor de servicios de Internet tiene un
"conocimiento efectivo" de la ilegalidad de los contenidos que transmite, aloja o
enlaza, que lo puedan colocar en un lugar responsabilidad. Esta cuestión se
relaciona, fundamentalmente, con los sujetos que pueden poner al prestador en
conocimiento efectivo de la información lesiva y de las formas que deben ser
empleadas por los sujetos a quienes la ley les reconoce capacidad para
notificar.
En la mayor parte de los casos, el
proveedor de servicios de intermediación tendrá "conocimiento efectivo" de los
contenidos ilícitos a partir de las notificaciones que reciba fundamentalmente de
la autoridad competente, pero también de las que reciban por parte de los
usuarios; ello no excluye, a su vez, que el IPS tome conocimiento por otros
medios; así, en la legislación española se prevén supuestos en los cuales el
intermediario tiene conocimiento efectivo por haber conocido la resolución que
imposibilita el acceso a los contenidos, o que ha declarado la existencia de la
lesión, o cuando conozca de los ilícitos por medio de los procedimientos que los
prestadores aplican en virtud de acuerdos voluntarios especificados en su
política de términos y condiciones.
Entre los sujetos a los cuales
nuestro proyecto reconoce capacidad para cursar comunicaciones notificando la
existencia de contenidos lesivos de los derechos de la personalidad se
encuentran la "autoridad competente" y los "afectados" o "representantes de
los afectados"; con la aclaración de que dentro de la expresión autoridad
competente, además de la autoridad jurisdiccional de los jueces, se encuentra
la autoridad administrativa de los organismos Nacionales y Provinciales de
Defensa del Consumidor, de Protección de Datos y del Instituto Nacional contra
la Discriminación.
En cuanto a las formas de
notificación, estos sujetos podrán notificar los abusos por medios fehacientes,
como ser cartas documentos, actas notariales, oficios, etc., o bien al buzón de
correo electrónico expresamente habilitado por el proveedor de servicios de
intermediación para la recepción de notificaciones y denuncias, y cuya apertura
constituye una obligación legal; la omisión del prestador de servicios de
mantener una cuenta para la recepción de denuncias o notificaciones tendrá
como efecto el de excluir al proveedor del sistema de exenciones de
responsabilidad.
Las notificaciones de actividades
ilegales cursadas por los usuarios particulares deberán observar los siguientes
requisitos:
a) nombre, documento de
identidad, dirección y casilla de correo del denunciante;
b) firma escrita o firma electrónica
del denunciante;
c) identificación del derecho
infringido;
d) identificación de la actividad o
del material cuya ilicitud se denuncia;
e) las medidas correctivas que se
solicitan al proveedor de servicios de intermediación;
d) declaración de que el
denunciante actúa de buena fe;
f) declaración del denunciante de
que se obliga a responder por los daños y perjuicios que se deriven del retiro
de contenidos lícitos.
Las notificaciones de actividades
ilegales cursadas por la administración deberán observar los siguientes
requisitos:
a) identificación de la
personería que se invoca;
b) firma escrita o electrónica
del representante de la administración;
c) identificación de los datos
de la persona en cuyo interés actúan;
d) identificación de la actividad o
del material cuya ilicitud se denuncia;
e) dictamen fundado en el cual se
identifique el derecho lesionado;
d) las medidas correctivas que se
solicitan al proveedor de servicios de intermediación;
d) el dictamen deberá contener los
argumentos jurídicos en virtud de los cuales se justifique que la notificación
realizada no afecta el derecho a la libertad de expresión e información.
Las notificaciones que realicen los
jueces deberán observar las reglas establecidas por los códigos de
procedimientos con respecto a los requisitos que deben presentar las
resoluciones interlocutorias y definitivas.
El reconocimiento de derechos en
cabeza de los usuarios para notificar actividades ilegales en cabeza de los
usuarios, tiene el inconveniente de permitir la valoración subjetiva del contenido
denunciado. La mayoría de las veces, sin embargo, quien intima el bloqueo de
un contenido lo hace porque concurre un móvil razonable y legal que hace
evidente la ilicitud, aunque es cierto que algunos particulares podrían solicitar el
bloqueo de información que los afecta simplemente por disgusto o contrariedad
(por ejemplo, solicitar la remoción de un comentario antipático en una red
social o de una fotografía).
Para contrarrestar esta última
posibilidad es que se establece la obligación de que los denunciantes se
declararen obligados a responder civilmente por haber instando la remoción de
un contenido lícito. En relación a ello debemos agregar que, en nuestro
proyecto, los proveedores de servicios de internet no incurren en
responsabilidad por los daños que pudieran derivarse de la remoción errónea
de contenidos legales, llevada a cabo a instancias de terceros o de dictámenes
administrativos.
En conclusión, el diseño normativo
que proponemos se apoya en dos grandes reglas: ellas evitan tanto la
responsabilidad absoluta como la inmunidad absoluta, reconociendo, por un
lado, la inexistencia de una obligación general de supervisión de los contenidos
de terceros; y aceptando, por otro, la responsabilidad de los sujetos
intermediarios cuando, luego de tomar conocimiento efectivo de la ilegalidad de
un contenido, no observen las conductas o diligencias que el legislador les
imponga para evitar el reproche del ordenamiento jurídico.
En este sentido,
podríamos decir que se trata de un proyecto que se clasifica dentro de los
sistemas de inmunidad condicionada. (Cfr. Meléndez Juarb, Hiram A.
Intermediarios y libertad de expresión: apuntes para una conversación, en
Bertoni, Eduardo (Comp.) Hacia una Internet libre de censura. Propuestas
para América Latina. Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo.
Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información, Buenos
Aires, 2012, p. 116.) El proyecto establece además algunas precisiones que han
generado dudas en la legislación comparada , atinentes a quiénes son los
sujetos capaces de realizar notificaciones, los requisitos que deberá observar la
notificación y la consiguiente exención de responsabilidad a los proveedores de
servicios de intermediación para los casos en que hubieren removido
contenidos erróneamente, a instancia de los denunciantes.
En virtud de lo expuesto, solicito la
sanción del presente proyecto de ley.-
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| OBIGLIO, JULIAN MARTIN | CIUDAD de BUENOS AIRES | PRO |
| PEREZ, ALBERTO JOSE | SAN LUIS | FRENTE PERONISTA |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| COMUNICACIONES E INFORMATICA (Primera Competencia) |
| DEFENSA DEL CONSUMIDOR, DEL USUARIO Y DE LA COMPETENCIA |