El Senado y Cámara de Diputados...

Art. 1º: Modifíquese el art. 206 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Art. 206. Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Con la sentencia de separación personal cesa el deber de fidelidad consignado en el art. 198.

Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad.

Los hijos menores de CINCO (5) años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos."

Art. 2º: Modifíquese el art. 202 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Art. 202. Son causas de separación personal:

1. El adulterio, salvo aquel producido luego de transcurridos dos años de interrupción de cohabitación sin voluntad de unirse.

2. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya sea como autor principal, cómplice o instigador.

3. La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos.

4. Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse.

5. El abandono voluntario y malicioso"

Art. 3º : De forma.

Señor presidente:

Nuestro sistema ha incorporado las causales objetivas, tanto en los casos de declaración de separación personal como de divorcio. Una de estas causales es la separación de hecho. En su artículo 204, el Código Civil exige un plazo de dos años para solicitar el divorcio por causal objetiva, es decir, sin culpa de ninguno de los cónyuges.

Considero que tal como ha sostenido el maestro Augusto Morello, la separación de hecho no es un factum simple. Debe considerársele, más bien, como la resultante de un concurso de circunstancias que se suman para poner en evidencia la ruptura física -que casi siempre va acompañada de la afectiva- sin plazo prefijado de cesación, de la vida matrimonial. Ruptura plena, efectiva y permanente de la convivencia (1) . En efecto, la separación de hecho sin voluntad de unirse comprende dos aspectos: un elemento material o físico y otro espiritual o afectivo. Este último es presumido por la norma: prueba de ello es que en la reconciliación la ley "presume" la plena restitución a la vida matrimonial, cuando los esposos viven bajo un mismo techo (conf. art. 234 C.C.) que en su parte pertinente, dice: "Se presumirá la reconciliación, si los cónyuges reiniciaran la cohabitación" Luego, si demuestran lo contrario, ya no estaremos en presencia de una reconciliación, propiamente dicha.

Es claro que si el Código Civil otorga al paso del tiempo sin cohabitar la potestad de configurar una causal sin culpa de separación personal, pasado este lapso de tiempo (dos años) sin voluntad de unirse ni reconciliación, el deber de fidelidad debe cesar. En efecto, la quiebra de la convivencia conyugal sin voluntad de unirse es elevada a motivo autónomo y suficiente para legitimar la separación personal y el divorcio. Pero la realidad se impone y no debe presumirse ninguna intención de la falta de inicio del trámite judicial. Pero sí es posible que las personas reanuden su vida afectiva con otras personas, aún cuando no puedan o no deseen los demás efectos y costos que un juicio de separación personal insume. En virtud de ello, considero que la causal de adulterio del art. 202 no debe ser posible de ser invocada transcurrido el plazo del art. 204.

En tal sentido este proyecto no pretende innovar y otorgarle a la separación de hecho mayores efectos de los que tiene actualmente, sino aclarar un punto oscuro en nuestra legislación.

"es improcedente invocar como causal de separación personal y divorcio, el adulterio cometido por uno de los esposos, luego de la separación de hecho, sea ésta de común acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto esta situación al otro". (CNCiv, Sala B, 27/11/2007).

Asimismo uno de los encuentros científicos de mayor importancia en la Argentina se ha pronunciado en el sentido que aquí se propone. En efecto, las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) resolvieron que "no es invocable como causal de separación personal y divorcio, el adulterio cometido por uno de los esposos luego de la separación de hecho, sea ésta de común acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto esta situación al otro".

Otra cuestión que deseo modificar, para que el Código Civil constituya un fiel indicador y guía de las prácticas sociales, y los operadores judiciales no se encuentren ante decisiones confusas y contradictorias, considero que dado que la sentencia de separación personal deja en libertad a los cónyuges para fijar libremente su domicilio, es lógico que esto conlleve el cese del deber de fidelidad. Los cónyuges han demostrado acabadamente frente a la Justicia que no desean una vida en común. Es lógico, entonces, que sea un efecto de la separación personal reconocer ese cese de vida afectiva en común. La necesidad de una reforma ha sido reconocida por numerosos autores (ver Zannoni,, Eduardo A.- Bíscaro, Beatriz R., "Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho", JA, 1995- III-355; Bíscaro, Beatriz R., "Deberes y derechos patrimoniales durante la separación de hecho", LA LEY, 1993-E, 16; Callegari, Mariana G., Mainard, Claudia B., Schapira, Verónica G., "La autonomía de la voluntad en el cumplimiento de deberes y en el ejercicio de derechos en el matrimonio", JA 1995-I-984; CNCiv., Sala D, del 8/6/1983, ED, 105-421; íd., Sala F, del 22/6/1983, ED, 105-358; íd., Sala G, del 19/12/1984, ED, 113-655; íd., Sala L, del 15/12/1994, LA LEY, 1996-B, 44, voto del Dr. Polak; CNCom., Sala A, del 15/3/1985, ED, 114-197; mi obra "Familia, matrimonio y divorcio", 2° edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 508).

Por todo ello, solicito la aprobación del presente proyecto de ley.