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PROYECTO DE TP
Expediente 7990-D-2010
Sumario: DESPENALIZACION DE LA TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PERSONAL: MODIFICACION DE LA LEY 23737 DE REGIMEN LEGAL DE ESTUPEFACIENTES.
Fecha: 04/11/2010
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 167
El Senado y Cámara de Diputados...
DESPENALIZACIÓN DE LA TENENCIA DE
ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PERSONAL
Artículo 1:
Modifícase el artículo 5º de la Ley 23.737 y sus modificatorias, el
que quedará redactado de la siguiente forma:
ARTICULO 5°: Será
reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa
de doscientos veinticinco pesos ($225) a dieciocho mil setecientos
cincuenta pesos ($18.750) el que sin autorización o con destino
ilegítimo:
a) Siembre o cultive
plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes,
o materias primas, o elementos destinados a su producción o
fabricación. El hecho no será punible cuando por la escasa
cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja
inequívocamente que ella esta destinada a obtener estupefacientes
para consumo personal.
b) Produzca, fabrique,
extraiga o prepare estupefacientes;
c) Comercie con
estupefacientes o materias primas para su producción o
fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los
distribuya, o de en pago, o almacene o transporte;
d) Comercie con plantas
o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las
tenga con fines de comercialización, o las distribuya o las dé en
pago, o las almacene o transporte.
e) Entregue, suministre,
aplique o facilite a otros estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese
a título gratuito, se aplicará reclusión o prisión de tres a doce años.
El hecho no será punible, cuando la entrega, suministro o
facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa
cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es
para uso personal de quien lo recepta.
Si los hechos previstos
en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien desarrolla
una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia
o habilitación del poder público, se aplicará, además, inhabilitación
especial de cinco a quince años.
Artículo 2:
Modificase el artículo 14º de la Ley 23.737, y sus modificatorias, el
que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 14º: Será
reprimido con prisión de uno a seis años o multa de trescientos
($300) a seis mil ($6000) pesos quien tuviere en su poder
estupefacientes. El hecho no será punible cuando, por su escasa
cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la
tenencia es para uso personal.
Artículo 3:
Modifícase el artículo 16º de la Ley 23.737 y sus modificatorias, el
que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 16º: Cuando en
el transcurso del proceso fuere constatado fehacientemente por
especialistas que el imputado dependiera física o psíquicamente de
estupefacientes, el juez notificará a la autoridad sanitaria
correspondiente.
Artículo 4:
Deróganse los artículos 17º, 18º, 19º, 20º, 21º y 22º de la Ley
23.737 y sus modificatorias.
Artículo 5:
Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El 25 de agosto del 2009, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del artículo
14º, segundo párrafo, de la Ley 23.737, exhortó a todos los poderes públicos a
asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a
adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva
del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables,
especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los
tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país.
Este fallo insiste en la necesidad de
abordar, en el Congreso de la Nación la modificación de la normativa vigente
en nuestro país en relación a la tenencia, suministro y tráfico de
estupefacientes, de modo de sancionar un instrumento eficaz para operar
sobre las causas del delito y las redes de criminalidad vinculadas al comercio
de estupefacientes, respetuosa a la vez del libre ejercicio y goce de los derechos
y garantías establecidos en el artículo 19 de nuestra Constitución
Nacional.
El proyecto que presentamos es el
aporte del Bloque del Partido Socialista al debate aún pendiente, que se suma
a diversas iniciativas legislativas semejantes. El proyecto mantiene la posición
que sustentáramos al discutirse la actual Ley 23.737, expresada por el
entonces diputado Guillermo Estévez Boero el 29 de marzo de 1989, apoyando
el dictamen de la minoría, posición ratificada luego en el Expediente 0884-D-
05 presentado por nuestro bloque en el año 2005.
La penalización de la
tenencia para uso personal en la legislación y la jurisprudencia
argentina.
El Código Penal de nuestro país, de
1921, no legisló sobre el tema de la toxicomanía puesto que el artículo 204 se
refería a lo que la doctrina conoce como suministro infiel de medicamentos. La
penalización a los tenedores de estupefacientes estuvo presente en la
legislación argentina desde el año 1924, cuando se sanciona la Ley 11.309,
que introdujo la punibilidad de la venta, entrega o suministro de alcaloides o
narcóticos. Dos años después se sanciona la Ley 11.331, que agrega una
nueva figura, la tenencia ilegítima, con lo cual se convierte en delito la
tenencia por parte de personas no autorizadas.
En el año 1968 se sanciona la Ley
17.567, que deroga la reforma al Código Penal introducida por la Ley 11.331, y
se introduce el párrafo 3º del artículo 204 que sancionaba a quien "sin estar
autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que
correspondan a un uso personal, sustancias estupefacientes....", vinculando la
tenencia correspondiente al consumo personal con las acciones de la esfera de
la libertad, consagradas en el artículo 19 de la Constitución Nacional, y por
tanto exentas de punibilidad.
En 1974 se sanciona la Ley 20.771
a partir de un mensaje del Poder Ejecutivo, donde se deja en claro que el
objetivo del control penal de las drogas es vincular "droga" con "subversión", y
que el proyecto de ley era necesario para tutelar la "seguridad nacional" y la
"defensa nacional".
En 1978, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación convalida la penalización de la tenencia de drogas para
uso personal a través del fallo "Colavini", donde se argumenta que por la
posibilidad de su propagación, el uso de estupefacientes se convertía en un
riesgo social, perturbador de la ética colectiva.
En el año 1986, con los fallos
"Bazterrica" y "Capalbo", la Corte Suprema de Justicia de la Nación declara la
inconstitucionalidad del artículo 6º de la Ley 20.771 en cuanto incrimina la
tenencia de estupefacientes para uso personal, invadiendo la esfera de la
libertad personal excluida de la autoridad de los magistrados.
En marzo de 1989,
se sanciona en el Congreso de la Nación la Ley 23.737, actualmente vigente.
En oportunidad de su tratamiento, el diputado Guillermo Estévez Boero
sostenía: "Al respecto, el socialismo sostiene su concepto básico de que la
drogodependencia es una enfermedad que afecta a los hombres en la medida
que las condiciones estructurales de la sociedad generan un marco propicio para
que se desarrolle".
En la
fundamentación de su voto por la negativa, agregaba en otro párrafo de su
intervención "La actitud legal frente a la tenencia de estupefacientes es un
aspecto clave en el presente debate. Hay un límite todavía no dirimido
socialmente, entre los derechos de la persona y el derecho societario a la salud
pública, excepto en el caso de las enfermedades infecto-contagiosas, donde el
riesgo de afectar a terceros es en muchos casos incuestionable." "Estos criterios
punitivos, adoptados recientemente por algunos Estados europeos, no cuentan
en su haber con un consentimiento generalizado entre los especialistas. Por un
lado está la opinión de quienes jerarquizan la separación de la sociedad de
quien realimenta el circuito de la drogadicción. Por otra parte, quienes sin
desconocer aspectos reales de la cuestión, cuestionan todo tratamiento primario
que no sea ambulatorio y consideran que se agrava ese aislamiento y la
marginalidad del joven; este marginamiento y esta falta de inserción, como se
sabe, son situaciones que predisponen a la drogodependencia."
En el año 1990, con el cambio en
su integración, la Corte retoma la doctrina de "Colavini", con el fallo
"Montalvo", donde se fundamente que el consumo de estupefacientes perturba
la ética colectiva y constituye un ejemplo que el Estado no puede prohijar.
Finalmente, en agosto de 2009, la
Corte Suprema, retoma la doctrina "Bazterrica" con el fallo "Arriola", que
declara la inconstitucionalidad de la penalización de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal, y del que deseamos destacar parte de
sus fundamentos:
"14) Que en lo que aquí respecta
han pasado diecinueve años de la sanción de la Ley 23.737 y dieciocho de la
doctrina "Montalvo" que legitimó su constitucionalidad. Este es un período
que, por su extensión, permite descartar que un replanteo del thema
decidendum pueda ser considerado intempestivo. Por el contrario, la extensión
de ese período ha permitido demostrar que las razones pragmáticas o
utilitaristas en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado. En efecto, allí se
había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría
combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de
estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido
(ver considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal actividad criminal lejos de
haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una
interpretación restrictiva de los derechos individuales."
"16) Que otra razón no menos
importante que justifica un nuevo cambio jurisprudencial en la cuestión aquí
traída, es que el debate jurídico plasmado en "Bazterrica" y "Montalvo", se ha
llevado a cabo con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. En efecto,
"Bazterrica" es un pronunciamiento del año 1986, y "Montalvo" de 1990.
Cabe tener presente que una de las
pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que
impulsó a la Convención Constituyente de 1994 fue el de incorporar a los
tratados internacionales sobre derechos humanos como un orden equiparado
a la Constitución Nacional misma (artículo 75, inc. 22). Así, la reforma
constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de
protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía
ilimitada de las naciones (considerandos 18 y 19 in re "Mazzeo", Fallos:
330:3248). Este último acontecimiento histórico ha modificado profundamente
el panorama constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a
la política criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados límites
y además lo obliga a acciones positivas para adecuarse a ese estándar
internacional."
"31) Que si bien como principio lo
referente al mejor modo de perseguir el delito y cuáles son los bienes jurídicos
que requieren mayor protección, constituyen cuestiones de política criminal
propias de las otras esferas del Estado, lo cierto es que aquí se trata de la
impugnación de un sistema normativo que criminaliza conductas que -
realizadas bajo determinadas circunstancias- no afectan a un tercero y, por lo
tanto, están a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional.
Consecuentemente, cabe afirmar que el Congreso ha sobrepasado las
facultades que le otorga la Carta Magna."
"32) Que, en efecto, el Estado tiene
el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y respeto, y
la preferencia general de la gente por una política no puede reemplazar
preferencias personales de un individuo (Dworkin Ronald, Los Derechos en
Serio, págs. 392 y ss, Ed. Ariel, 1999, Barcelona España). Y éste es el sentido
que cabe otorgarle al original artículo 19, que ha sido el producto elaborado de
la pluma de los hombres de espíritu liberal que construyeron el sistema de
libertades fundamentales en nuestra Constitución Nacional, recordándonos
que se garantiza un ámbito de libertad personal en el cual todos podemos
elegir y sostener un proyecto de vida propio."
"36) Que, por todas las
consideraciones expuestas, esta Corte con sustento en "Bazterrica", declara
que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, debe ser invalidado, pues
conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que
invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos
estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición
legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que
se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o
un daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos."
La magnitud del problema de
la droga en Argentina y la necesidad de un cambio de paradigma sobre
cómo afrontarlo.
El informe correspondiente al año
2007 de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD)
señala que nuestro país ha cobrado importancia como país de tránsito y que
también hay indicios de producción local de cocaína. En relación al consumo
de pasta base de cocaína, nuestro país encabeza el ranking latinoamericano en
estudiantes del nivel medio consumidores de "paco".
Respecto al informe del mismo
organismo pero del año 2008, se da cuenta de un aumento del consumo de
opio en el país y mayor importación de precursores. Argentina ocupa el
séptimo lugar de los países americanos de donde proviene droga incautada en
Europa y el segundo lugar en Sudamérica en consumo de cocaína, y está entre
los primeros puestos del ranking sudamericano en consumo de estimulantes y
de éxtasis.
La comparación de los informes
anuales de la ONUDD confirma la tendencia creciente que también muestran
las estadísticas oficiales nacionales en el consumo de drogas ilegales y de
psicofármacos sin prescripción médica.
Así se expresa al
respecto el Dr. Ricardo Lorenzetti al fundamentar su voto en el fallo "Arriola":
"... está claro que, aún cuando se admita el sacrificio, no se logra el resultado.
En efecto, en el precedente mencionado se había sostenido que la incriminación
del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las
actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados
promisorios (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333). Ello no se ha producido,
pues tal actividad criminal, lejos de haber disminuido, se ha acrecentado
notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos
individuales."
Respecto a la respuesta del Estado
a esta problemática creciente, debemos señalar como uno de los aspectos más
dramáticos cómo se han concentrado los esfuerzos represivos sobre la
población de usuarios de drogas ilegales, produciendo daños sociales
múltiples y masivos. La guerra se ha librado contra los consumidores, dejando
incólume el negocio que se ha convertido en un factor estructural.
El efecto de marginalización que
produce la incriminación de la tenencia para uso personal ha recaído sobre
miles de usuarios de drogas, agravando su situación, lo que hace
indispensable una revisión de la ley en cuestión.
La exposición de motivos de los
miembros informantes al tratarse en el Congreso la Ley 23.737 dejó en claro
que el objeto primordial de la Ley era el de, a través de la penalización de la
tenencia y el consumo, la protección de la salud pública. Este es quizás uno de
los aspectos más vulnerables, ya que al analizar las consecuencias de su
aplicación, se observa que de esta forma una parte de la población aparece
privada de la acción terapéutica que pudiera necesitar en relación al consumo,
como también de la que requieren otras patologías como hepatitis, sida, etc.
Es decir que la posibilidad cierta de ser detenidos debido a establecerse en la
ley la tenencia para uso personal como un delito, impide el contacto del
usuario de drogas con las instituciones prestadoras de atención de la
salud.
Una de las expresiones más
contundentes sobre cómo la penalización fuerza a los consumidores de drogas
a mantenerse alejados de los servicios de salud, es cómo ello ha sido un factor
que ha gravitado en el aumento de la propagación de la epidemia de
VIH/sida.
Otro de los supuestos de la actual
legislación que ha mostrado claramente su fracaso, es la estrategia de
penalizar como forma de reducir la demanda de estupefacientes y
consecuentemente arruinar el negocio del tráfico.
Cualquiera sea la fuente de
información que se utilice, demuestra que no sólo no se ha logrado reducir la
demanda, sino que la misma ha ido en constante crecimiento.
Desde otro punto de vista,
argumentar que el usuario de drogas, al ser calificado como delincuente,
estará a disposición de la autoridad para poner en evidencia al proveedor,
supone olvidar que nuestra Constitución nacional otorga el derecho a todos los
habitantes a no declarar contra si mismos (artículo 18). Así, afirmar que quien
es detenido por tener en su poder una cantidad de droga ilegal para su propio
consumo declarará sobre el acto de tráfico del que por consiguiente se hace
responsable, sólo tiene sentido si se transforma la garantía del artículo 18 de
la Constitución Nacional en un puro verbalismo, y se obedece a una práctica
represiva para obtener información.
Entendemos que la Ley 23.737
identifica a los usuarios de drogas como delincuentes, poniendo en marcha un
proceso de estigmatización social que los margina en vez de brindarles la
asistencia necesaria que requieren. Toda la evidencia corrobora que, por un
lado la abrumadora mayoría de los usuarios de sustancias ilícitas no están
vinculados a otras actividades delictivas, y por otro, la criminalización
funciona como un sistema autoreproductivo.
Finalmente, son numerosos los
tratados internacionales que nuestro país ha suscripto e incorporado a
nuestra constitución, que reconocen el derecho a la privacidad que impide que
las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada. Tres convenciones de Naciones Unidas acuerdan principios y
mecanismos internacionales en la lucha contra las actividades vinculadas al
narcotráfico. No obstante ello, ninguna de estas convenciones ni tratados
comprometen a nuestro país a criminalizar la tenencia para consumo
personal.
La legislación en la
región.
La tendencia que predomina en la
región es la despenalización de la tenencia de estupefacientes para el consumo
personal. En Paraguay, rige la Ley 1340 desde octubre de 1988, que actualizó
la ley vigente desde 1972 y que reprime el tráfico ilícito de estupefacientes y
drogas peligrosas y otros delitos afines y establece medidas de prevención y
recuperación de fármaco-dependientes. También regula en su artículo 30 la
tenencia para exclusivo uso personal, a la vez que deja exenta de pena. En
Perú, el Código Penal que rige desde 1991 prevé en su artículo 299 la exención
de pena, bajo el Título de "posesión impune de droga". Este artículo fue
modificado en el año 2003, con la Ley 28.002, pero mantuvo la misma
impronta que el anterior.
En Uruguay, la tenencia de
estupefacientes para consumo personal se halla despenalizada desde 1974 por
la Ley 14.294. Esta ley fue modificada en el año 1998 por la Ley 17.016, que
prevé en su artículo 3º la sustitución de los artículos 30 al 35 de la anterior
normativa. En esa sustitución se remplazó el artículo 31, que en su parte
pertinente refiere que quedará exento de pena el que tuviere en su poder una
cantidad razonable destinada exclusivamente a su consumo personal.
La ley chilena, Ley 20.000,
sancionada en 2005, deja impune en su artículo 4º la tenencia para uso o
consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. La ley brasileña 11.343
del año 2006 instituyó el Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre drogas,
y en su artículo 28 contempla la tenencia para consumo personal a la que no
incrimina penalmente sino que aplica sustitutivos penales como advertencia al
tenedor sobre los efectos de las drogas, la prestación de servicios a la
comunidad, o la aplicación de medidas educativas de asistencia a cursos. En
Colombia, la Ley 30 conocida como Estatuto Nacional de estupefacientes del
año 1986, define la llamada dosis para uso personal como la cantidad de
estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo,
despenalizando expresamente ese consumo en su artículo 33.
La propuesta de
modificación
El proyecto que ponemos a
consideración modifica el artículo 5º y 14º de la Ley 23.737, despenalizando la
tenencia de estupefacientes para uso personal, tomando en consideración el
fallo producido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 25 de agosto
de 2009, conocido como fallo "Arriola", en consonancia con los fundamentos
de la Corte amparados en el artículo 18 y fundamentalmente en el artículo 19
de la Constitución Nacional, y concordante con tratados internacionales, que
rechazan toda intromisión arbitraria o abusiva en la vida privada. Esta
propuesta de reforma de la Ley 23737 evita un cercenamiento inconducente en
el ejercicio de la libertad y el ámbito de reserva que el artículo 19 de la CN
resguarda.
En el caso del artículo 14º, la
modificación propuesta establece también la pena de multa como alternativa a
la prisión y actualiza su monto, que actualmente la ley expresa en australes.
Asimismo, deroga los artículos 17,
18, 19, 20, 21, y 22, ya que consideramos que todas las medidas que puedan
adoptarse para el tratamiento médico, el cuidado y la rehabilitación de los
toxicómanos deben plasmarse en programas y normativas diferentes e
independientes de aquellas que establecen las figuras delictivas respecto al
tráfico de estupefacientes. La ley vigente, al establecer medidas de seguridad
curativas, estigmatiza al usuario de drogas, partiendo de la suposición que
toda persona consumidora de estupefacientes es toxicómana y a su vez, que
todo adicto es delincuente. Para la ley actual, quien consume es un adicto o
enfermo que debe curarse. Desde nuestro punto de vista, es indispensable
que la ley distinga fehacientemente una persona adicta de un delincuente y
por tanto deben legislarse separadamente las acciones que le corresponden al
Estado frente a cada una de esas situaciones. En el supuesto caso de que, en
el transcurso de un proceso penal, se constatara por especialistas que el
imputado dependiera físicamente o psíquicamente de estupefacientes,
entendemos que corresponde la intervención de la autoridad sanitaria
correspondiente y es ésto lo que proponemos en el proyecto de ley en su
artículo tercero.
Creemos indispensable la
reformulación de la normativa vigente de modo de establecer un marco
jurídico acorde a los compromisos asumidos por nuestro país a nivel
internacional, a fin de, por un lado, combatir el narcotráfico, pero por el otro,
adoptar también una política de salud preventiva, de educación e información
disuasivas del consumo, respetuosas de la libertad personal excluida de la
autoridad de los órganos del Estado.
Por todo lo expuesto, solicitamos a
nuestros pares la aprobación del presente proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| BARRIOS, MIGUEL ANGEL | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
| CORTINA, ROY | CIUDAD de BUENOS AIRES | PARTIDO SOCIALISTA |
| CUCCOVILLO, RICARDO OSCAR | BUENOS AIRES | PARTIDO SOCIALISTA |
| VIALE, LISANDRO ALFREDO | ENTRE RIOS | PARTIDO SOCIALISTA |
| CICILIANI, ALICIA MABEL | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
| PREVENCION DE ADICCIONES Y CONTROL DEL NARCOTRAFICO |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 08/09/2011 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |