El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º: Toda persona declarada inocente respecto de una imputación por la que hubiese sido privada de su libertad de manera infundada o que se revele como irracional en la sentencia, tendrá derecho a que el Estado le indemnice el daño sufrido a causa de su encarcelamiento.

Artículo 2º: La indemnización prevista en el artículo anterior será igual a la treintava parte (1/30) de la remuneración del Agente Fiscal que solicitó la prisión preventiva multiplicada por la cantidad de días que efectivamente el afectado se vio privado de su libertad. Y podrá ser abonada en títulos o bonos de la deuda pública nacional que se entregarán al valor de su cotización al día del pago en la Bolsa de Comercio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Artículo 3º: Será condición para recibir el pago de la indemnización establecida en la presente renunciar a cualquier otra que por la misma causa le pudiera corresponder.

Artículo 4º: La solicitud de indemnización se deberá cursar ante el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que se deberá expedir dentro de los treinta días.

Artículo 5º: Invítase a las provincias argentinas a adherir a la presente.

Artículo 6º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Honorable Congreso:

Señor presidente:

Uno de los temas más arduos que plantea la teoría de la responsabilidad del Estado es el de aquella que le incumbe por sus actos lícitos y en particular la que se le impone en razón de los actos lícitos del Poder Judicial. Esta última ocupa un papel preponderante en el quehacer de los juristas porque en ella se ubica con centralidad notable el tema de la indemnización que le debe abonar el Estado al inocente por la cárcel que padeció hasta el dictado de su absolución.

Siendo, como se sabe, que el Código Civil no regula la responsabilidad del Estado, la que aparece después de muchos años como el fruto de una valiosa corriente jurisprudencial, inaugurada en 1933 por el conocido caso de "Tomás Devoto" bien entendible resulta que no se registre en tal Digesto, ninguna disposición que reconozca este perjuicio y lo defina como resarcible.

Tradicionalmente se ha elaborado la teoría de la indemnización por el daño que produce un encarcelamiento injusto admitiendo como procedente la llamada "condena por error judicial", es decir aquella que se pronuncia cuando el acto que dispuso la prisión fue anulado o revocado por erróneo. Este error es el único caso en que el daño irrogado por el encarcelamiento ilegítimo resulta pacíficamente resarcible tanto para la legislación, como para la doctrina y la jurisprudencia. Y ha de consignarse al respecto que varias constituciones provinciales contienen una cláusula que lo establece (Constituciones de Chaco, art.24; Formosa, art. 22; Misiones art. 27; Río Negro, art. 19; Santa Fe, art. 9; CABA, art. 13.10. Y por supuesto con un alcance mucho mayor Entre Ríos art. 64).

Sin embargo, el caso que reclama una disposición legal que autorice el curso de la reparación, es el del detenido a causa de una prisión preventiva firme y confirmada que resulta ulteriormente absuelto en la sentencia por comprobarse que mediaron para fundar su detención groseros elementos convictivos de enorme irracionalidad. Es el caso de quien fue confundido con otra persona, por su parecido físico o por llevar el mismo nombre (homonimia), que pasa dos años preso y cuya inocencia finalmente resplandece en la sentencia. Aquí no hay error judicial en el sentido tradicional del concepto. Primero porque la prisión preventiva fue dictada en el marco de conocimiento que permite la ley ritual para ese estadio del procedimiento. Y segundo porque con igual limitación fue confirmada por la Alzada que, carente del material probatorio crítico valorado después en el juicio, no pudo menos que mantenerla. Es decir, que la condición para hacer operativo el resarcimiento por "error judicial" que según la tesis tradicional es la anulación o revocación de la sentencia, está ausente.

Es claro que con este fundamento, la tesis restrictiva de la reparación en tales supuestos, receptada en el tan conocido caso "Balda", fallado por la CS en 1995, ha impedido que en situaciones tan claras la indemnizacion se concediera. Ello por considerar, el más alto tribunal de la Nación, que los daños causados por la justicia a los justiciables, si no son producto del ejercicio irregular del servicio deben ser soportados por los particulares pues son costos inevitables de una adecuada administracion de Justicia y en todo caso deben ser establecidos por la ley (sic en CS: "Balda c/Provincia de Buenos Aires", 19.10.95, cons. 9º).

Pero la idea de que la prisión preventiva participa de la naturaleza de las medidas cautelares por lo que se la dicta en el proceso penal para atender razones de interés público y no participa en ningún caso de la naturaleza de una pena, resultando inadmisible como anticipo de condena, ha dado enorme fuerza a la presente iniciativa. Ella tiende a incorporar a nuestro derecho positivo, tal cual lo ha hecho la provincia de Entre Ríos, el reconocimiento en estos casos de la responsabilidad resarcitoria del Estado. La posibilidad de confiscar la libertad del inocente simplemente para atender exigencias del bien común no puede ser admitida en nuestro orden jurídico sin afectar el principio de la igualdad de todos ante las cargas públicas que establece el art. 16 in fine de la CN.

Por otra parte, luce innegable que el derecho a la indemnización por privación preventiva de la libertad del inocente se erige, en el Estado Democrático Constitucional de Derecho, en un corolario inescindible -entre otros- del derecho a permanecer en libertad durante el curso del proceso. Ello sin computar que, como se ha dicho con muy sólidos fundamentos, "la naturaleza cautelar de la prisión preventiva es precisamente lo que justifica el deber de reparar los perjuicios que ella ocasiona. Como en toda medida cautelar quien la obtiene (en materia penal el Estado) debe satisfacer los perjuicios que hubiera ocasionado con ella si finalmente su pretensión no prospera. Y esto es lo que ocurre cuando la pretensión punitiva no es acogida por una sentencia condenatoria" (sic en SAID, José L. "...hará responsable al juez que la autorice" en J.A. 2008-IV-1234).

Valorando seguramente estas razones, nada menos que Bidart Campos sostuvo, "que la circunstancia de que al momento de disponerse y cumplirse la prisión preventiva haya habido suficiente razonabilidad para imponerse al inculpado tal sacrificio (la preventiva) no configura obstáculo para el reconocimiento posterior de que, una vez beneficiado al término del proceso con el sobreseimiento o con la absolución, concurre mérito bastante para hacerle efectivo su derecho a la reparación" (BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino", Ed. Ediar, B. As. 2003, T. II-A, p. 200).

Es claro que ese derecho y su garantía serían letra muerta o fútiles declamaciones si el Estado, correlativamente, no quedara constreñido a compensar y reparar los daños producidos por la aplicación de estas medidas cautelares de coerción cuando ellas recaen sobre la libertad. Ello teniendo particularmente en cuenta que, como certeramente señala COLAUTTI, "cuando en la sustanciación de un proceso civil se solicita una medida precautoria, los jueces, como requisito previo, ordenan el perfeccionamiento de una contracautela, con el efecto de que queda resguardado el posible derecho resarcitorio por los daños causados. Es inexplicable que los daños a la propiedad tengan un tratamiento más favorable que los daños a la libertad de una persona" (sic en "Responsabilidad del Estado - Problemas constitucionales", Ed. Rubinzal, S. Fe, 1995, p. 107).

El proyecto que aquí se somete a la ilustrada consideración de ese H. Congreso propone sancionar una disposición que consigne una fórmula más amplia que aquélla que consagra la obligación de resarcir la condena por error judicial, aunque también la contiene y abarca. Se determina una indemnización forfataria consistente en resarcir al inocente con una fracción igual a la treintava parte de la remuneración del agente fiscal que solicitó su preventiva, por cada día que duró su encarcelamiento. Y se autoriza a abonarla en bonos o títulos de la deuda pública.

Algunas provincias argentinas, que han reformado recientemente sus cartas magnas han incorporado este derecho indemnizatorio con una amplitud mayor que la de resarcir los perjuicios causados solamente por una condena fundada en un error judicial (Córdoba, art. 42; Neuquén, art. 40; Santa Cruz, art. 29; Tierra del Fuego, art. 40; Entre Ríos, art. 64) lo que demuestra que la conciencia jurídica media del país acompaña la reforma propuesta.

Los fundamentos de la iniciativa, resumiendo, fincan en un conjunto de principios y razones que nacieron con la cultura jurídica de la modernidad hace más de doscientos años, y que en tiempos recientes la humanidad ha reelaborado y perfeccionado, dándole cuerpo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. También se nutre de las opiniones, recomendaciones y fallos de los órganos judiciales y tuitivos supranacionales; entre ellos, particularmente, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, inestimable fuente hermenéutica de las cláusulas convencionales en la materia (Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica) que son derecho interno en la República, al mismo nivel y jerarquía que la Constitución Nacional, y que la CSJN reconoce como guía para su interpretación.

Pero además y en concreto, no pueden ignorarse, a la hora de ofrecer las razones que justifican el presente proyecto, los escalofriantes precedentes locales constituidos por los casos de Hernán Villegas y Hebe López Osuna que conmovieron la conciencia jurídica provincial por el terrible martirio que sufrieron ambos cuando, cada uno en su causa, estuvieron privados de su libertad, en prisión preventiva dispuesta por la justicia entrerriana por casi dos años y ulteriormente resultaron absueltos en forma contundente.

A modo de síntesis es posible sostener que, si es verdad que la restricción cautelar de la libertad, aunque muy limitadamente puede considerarse legítima y aceptarse con apoyo en el compromiso de intereses públicos, ello será a condición de que, cuando la absolución ulterior demuestre que en realidad el encerramiento no era necesario, el Estado indemnice el perjuicio que tal providencia le produjo al inocente. Se trata, es obvio, de una conducta lícita del Estado, pero el principio de la llamada fuerza expansiva de la expropiación que tan bien explicara Marienhoff en su Tratado (V. "Tratado..." Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1972, T. IV, p. 130, nº 1284) funda incontestablemente el derecho al resarcimiento del afectado. Si el interés público exige que en determinadas circunstancias se detenga a una persona para evitar que su libertad conspire contra los fines públicos del proceso, cuando se establece que en realidad tal cautela no era necesaria, el daño irrogado a ese inmenso valor que para todo ser humano asume su libertad, debe ser resarcido. Y sancionar una ley que llene ese vacío normativo es el propósito del presente proyecto

Saludo a V.H. con toda consideración.