El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACION DEL ARTÍCULO 33° DE LA LEY 24.660

Artículo 1: Agréguese a la ley 24660 de la Nación el art 33 bis el cual quedara redactado de la siguiente manera:

Art 33 bis. Previo a que el juez de ejecución o competente conceda el beneficio la detención domiciliaria a la madre de un niño o niña menor de cinco (5) años, el Juez deberá, bajo pena de nulidad, cumplir con las siguientes pautas:

A- Oficiar a los Juzgados Civiles de Familias de la Jurisdicción del domicilio de los padres del niño o niña, a fin de constatar si existe resolución judicial vigente que disponga sobre la custodia y/o guarda del menor y/o juicios civiles de tenencia.

B.- Contar con un dictamen previo favorable de la Dirección de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia o su equivalente en la jurisdicción, que se expida sobre la situación del menor y la conveniencia de otorgar la prisión domiciliaria de la madre.

C- Contar con Dictamen favorable de la Defensoría de Menores con consulta al Abogado del Niño si correspondiere.

D- La resolución deberá estar fundada en el interés superior del niño o niña y deberá establecer las pautas de conductas previstas en el artículo 27 bis del Código Penal.

La resolución también impondrá a la beneficiaria la obligación de que el niño o niña a su cargo curse la escuela preescolar y que reciba las vacunas obligatorias del plan de salud nacional.

Artículo 2: Agréguese a la ley 24660 de la Nación el art 33 ter el cual quedará redactado de la siguiente manera:

33 ter. Luego de la concesión de la prisión domiciliaria por el supuesto previsto en el inciso f del artículo 32, cada seis meses, el Juez deberá constatar si la prisión domiciliaria de la madre es beneficiosa para el niño o niña. Esta constatación se realizará a través del Patronato de Liberados, el cual deberá verificar los siguientes extremos:

- que el menor sigue a cargo de su madre;

- que se encuentra en buen estado de salud, y contenido afectivamente;

- si las actividades cotidianas de la madre están dedicadas al cuidado de sus hijos;

- si se cumplen con los controles sanitarios y de vacunas del menor;

- situación escolar de los niños. Para lo que será necesario requerir un informe a la escuela o jardín donde asistan los tutelados;

Si el resultado de dichos informes fuera negativo el Juez deberá revocar el beneficio otorgado.

Artículo 3: Agréguese a la ley 24660 de la Nación el art 33 quater el cual quedará redactado de la siguiente manera:

33 quater. La prisión domiciliaria se podrá otorgar por un plazo máximo de un año, al cabo del cual el Juez estará facultado para prorrogarla si constata lo expresado en el artículo anterior. La prisión domiciliaria de la madre finalizará de manera automática cuando el hijo o hija menor cumpla los cinco años de edad.

Señor presidente:

Con este proyecto de Ley se modifica la regulación actual de la detención domiciliaria prevista para las madres con hijos menores a cinco años de edad, con la finalidad de darle prioridad absoluta al interés superior del niño o niña en cuestión.

Aun cuando, por regla, el cumplimiento de la pena de prisión de una madre en su domicilio junto a su familia normalmente favorece el bienestar del niño o niña, este proyecto de ley está previsto para los supuestos de excepción en los que la pretensión de la encausada colisiona con el interés superior de su hijo.

El instituto previsto en el artículo 32 inciso f de la ley 24.660 tiene como espíritu y único objetivo tutelar el “interés superior del niño”. La regla del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres, razón por la cual, la coincidencia entre uno y otro interés ya no es algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que exige justificación puntual en cada caso concreto. La idea de los niños y adolescentes como sujetos de derecho, y no meros objetos de protección, implica reconocerles la titularidad de los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulares los adultos, y si decimos que el menor es un “sujeto de derecho” esto significa que es una persona distinta a la madre, y que debe centrarse en las necesidades de este sujeto, y no de una tercera persona (la madre) para determinar la conveniencia del instituto de la detención domiciliaria.

Luego en la reforma constitucional del 94 es indiscutible la primacía de los pactos internacionales. Su lógica consecuencia es que los principios sentados en ellos tienen superior jerarquía y, por ende, deben aplicarse prioritariamente. Por lo que, por encima de cualquier ley, debe estarse en este caso a lo que prevé la Convención sobre los Derechos del Niño, ello es a velar por “el interés superior del niño”, analizado no en abstracto y de modo automático, sino en concreto, y considerando especialmente lo que es más beneficioso para el niño al que se pretende proteger.

Lo que se debe conjugar también con el interés de la sociedad de que el condenado a prisión cumpla con ella, conformes a los fines de la pena.

El niño o niña es la única persona a la que se pretende favorecer con la detención domiciliaria de su madre. Ello debe tenerse presente al momento de analizarse la procedencia del instituto en cuestión, así como también durante toda la vida de la detención morigerada.

En franca colisión con estos lineamientos, la observación del funcionamiento de los Tribunales a lo largo de la vigencia de este instituto, nos demuestra que los jueces penales otorgan automáticamente la detención domiciliaria de una mujer con la mera acreditación de que tiene un hijo menor de cinco años de edad, sin evaluar efectivamente si ello es beneficioso para el interés superior del niño o si violenta absolutamente el fin para el cual fue creado el instituto, ya que se ha observado que el Magistrado penal no analiza en el caso en concreto si la detención domiciliaria de esa madre, redunda en beneficio concreto de ese hijo en cuestión.

Véase que se han registrado en la práctica de los Tribunales supuestos en los que un Juez Penal (en el marco de una causa penal) dispuso la detención domiciliaria de una madre en relación a un hijo sobre el cual previamente (y en sentido contrario) un Juez de Familia ya había dispuesto que la tenencia del menor correspondía al padre o a los abuelos, producto de distintos argumentos que había valorado acabadamente en base a la competencia especial que la ley le otorga para entender en conflictos de familia.

El juez debe analizar fundamentalmente al vínculo real y efectivo entre esa madre y ese niño, la circunstancia que el menor se encuentre materialmente a cargo y cuidado de la madre condenada, y que la permanencia del niño con ella no represente un riesgo o peligro para el bienestar presente y futuro del menor. Ya que la restitución lisa y llana del menor a su madre, puede no beneficiar en todos los casos al desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño, al cual se pretende proteger.

Además, debemos pararnos sobre el principio de responsabilidad parental, y relativizar la abstracción de la creencia del "instinto materno", que nos obliga a adoptar una postura en la que –basados en el principio de igualdad ante la ley- no debemos discriminar a priori al padre en la crianza de los niños, a partir de fórmulas preestablecidas y rígidas que nos pueden llevar a tomar decisiones contrarias al concreto interés superior del niño.

El interés superior del niño debe ser analizado en concreto, y considerando de manera excluyente cual es la medida que más beneficia al niño, interpretando su real alcance y efecto en el menor que se pretende proteger, a fin de evitar caer en el simplismo inadmisible que significa otorgar de manera automática la detención domiciliaria de una madre, por el interés superior del niño, sin evaluar acabadamente que es lo más beneficioso para el menor.

Esta ley pretende reparar únicamente en lo que “quiere” y “necesita” el menor, como sujeto de derecho y, por esto mismo, no enfocarse en la detención domiciliaria como un derecho de la madre, sino como un derecho del niño, como sujeto de derecho.

Así es objetivo modificar el criterio habitual de los juzgados penales que no analiza en cada caso si la restitución lisa y llana del menor a su madre, beneficia concretamente al desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del menor.

Debemos internalizar la idea de que verificada la maternidad y el dato cronológico (5 años de edad del hijo), estas circunstancias, no generan un deber -ipso facto- de concesión automática de esta modalidad especial de cumplimiento ya que la ley no ha establecido una suerte de derecho subjetivo a favor de la progenitora.

El derecho a que los niños crezcan en el seno de una familia no puede ser interpretado en abstracto y de manera absoluta en contraposición con el resto del ordenamiento legal vigente, sino que debe ser evaluado de acuerdo a las particulares circunstancias de cada caso. Adoptar la postura contraria implicaría además extender la excepción del arresto domiciliario a un infinito número de casos, convirtiendo la excepción en regla, en tanto ésta podría ser invocada por todos los padres que de alguna u otra manera, con su ausencia impuesta por el Estado, afecten el normal desarrollo de sus hijos.

No se puede invocar a rajatablas el principio del interés superior del niño (art. 3°, Convención sobre los Derechos del Niño), en el sentido de que éste se identifica en todos los casos con la presencia materna en el hogar familiar. De la lectura de los instrumentos internacionales destinados a su protección -primordialmente, la Convención sobre los Derechos del Niño- se advierte que ya la misma previsión normativa del principio se encuentra relativizada. Así, el artículo 7.1 establece que el niño tiene derecho "en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos"; el artículo 8.1 obliga a los Estados a respetar las relaciones familiares del niño "de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas". Más específicamente el artículo 9° se ocupa de los niños separados de sus padres, a quienes asegura "mantener relaciones personales y contacto directo... de modo regular" (art. 9.3), y cuando la separación resulta -entre otros supuestos- de "la detencion.. de uno de los padres del niño, o de ambos", lo que se garantiza al menor es "información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes..." (art. 9.4). Como se aprecia, siquiera la propia Convención equipara, interés superior del niño con convivencia materno-filial. Es más, para supuestos como el de marras -madre privada de su libertad- expresamente dispone el resguardo de menor intensidad: la información sobre el lugar donde puede contactar a su progenitor.

A) Marco normativo

La prisión domiciliaria se encuentra regulada por el artículo 10 del Código Penal (modificado por ley 26.472), en los artículos 314 y 502 del Código Procesal Penal de la Nación y en los artículos 32 a 34 de la Ley de Ejecución Penitenciaria (Ley 24.660). Con la sanción de la ley 26.472, se modificó la letra del artículo 10 del Código Penal, del artículo 32 de la ley 24.660 y del artículo 502 del Código Procesal Penal de la Nación y se amplió la base de supuestos de procedencia y situaciones en las que podía sustentarse la alternativa de ejecución de la pena, a efectos de adecuar el instituto a las pautas fijadas en los tratados internacionales de derechos humanos que gozaban de rango constitucional.

La ley 26.472 previó entonces la concesión del instituto para (inciso f) la madre de un niño menor de cinco años.

Es evidente que la ratio iuris de la detención domiciliaria de madres de niños menores de cinco años responde al reforzamiento del principio de mínima trascendencia de la pena respecto de terceros con el del interés superior del niño (artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional).

En efecto, es de aplicación determinante en toda esta problemática la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1988, ratificada por nuestro país y aprobada por ley 23.849, la que a partir de la vigencia de la Constitución Nacional reformada en 1994, que en su artículo 75 inc. 22 dispone que dicha Convención reviste el carácter de norma jurídica con jerarquía constitucional. El interés superior del niño es contemplado no sólo al artículo 3 de la C.D.N., sino también a la Opinión Consultiva Nro.17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y la Ley 26.061 y su decreto reglamentario, material normativo este último que vino a aportar un marco conceptual más específico de ese "interés superior".

El valor fundamental de la Convención reside en que inaugura una nueva relación entre niñez, Estado, derecho y familia. A esta interacción se la conoce como el modelo de la "protección integral de derechos". La idea de los niños y adolescentes como sujetos de derecho, y no meros objetos de protección, implica reconocerles la titularidad de los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulares los adultos, más un "plus" de derechos específicos justificados por su condición de personas en desarrollo. Este reconocimiento de un "adicional" de derechos ha sido advertido en el transcurso del procedimiento que dio lugar a la Opinión Consultiva Nº 17 sobre la "Condición Jurídica del Niño" emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en agosto del 2002.

Si decimos que el menor es un “sujeto de derecho” esto significa que es una persona distinta a la madre, y que debe centrarse en las necesidades de este sujeto, y no de una tercera persona (imputada o condenada) para determinar la conveniencia del instituto de la detención domiciliaria.

Es decir, que tenemos que ver lo que “quiere” y “necesita” el menor, como sujeto de derecho, y, por esto mismo, no hay que enfocarse en la detención domiciliaria como un derecho de la madre, sino del niño, como sujeto de derecho. Y orientarse en fallar a favor de los intereses del niño que bien pueden contraponerse con lo que pretende la requirente en este caso.

De esa Opinión Consultiva Nro. 17, cabe rescatar en relación al objeto de este trabajo los siguientes principios: La expresión "interés superior del niño" -art. 3°, Convención sobre los Derechos del Niño implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos los órdenes relativos a la vida de éste.

La familia —entendida en sentido amplio como abarcativa de las personas vinculadas por parentesco cercano— constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos, por lo que el Estado debe apoyarla y fortalecerla a través de las diversas medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de su función natural en este campo. Con este principio ya se advierte la concepción de un plano amplio de familia que comprende la nuclear y la familia ampliada, y no distingue titularidad de funciones, esto es, si las mismas son desempeñadas por hombre o mujer. Corte Interamericana de Derechos Humanos 28/08/2002 Opinión Consultiva OC- 17/2002 de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos LA LEY 2003-F, 108, con nota de Carlos A. Carranza Casares; LA LEY 2003-B, 313.

Por su parte, la ley 26.061 en su artículo 3 estatuye sobre el interés superior del niño. Interés Superior: "A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".

El artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispone que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Los artículos 6 y 27 de la CDN incluyen como contrapartida del derecho a la vida, la obligación del Estado de garantizar "en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño". Así el Comité de Derechos del Niño ha interpretado la palabra "desarrollo" de una manera amplia, holística, que abarca lo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social.

B) Copaternidad

La ley que regula la detención domiciliaria debe adecuarse a la realidad social y es de suma actualidad reparar en que no siempre es la madre quien toma a su cargo el cuidado de los niños.

Por su parte, el nuevo Código Civil ha eliminado la preferencia materna y adoptando como criterio de decisión la idoneidad de los progenitores y el interés superior del niño.

Un criterio de atribución del cuidado personal del hijo basado en una mirada estereotipada de los roles de género definida a partir del mito biologicista del "instinto materno", que —si bien evidentemente perdura en el imaginario social— ha sido desterrado del pensamiento sociológico, antropológico y psicoanalítico.

La coparentalidad: en un sentido genérico, la tenencia compartida es un sistema que consiste en el reconocimiento a ambos padres del derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente las responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales.

En este sentido, el inc. 4 del art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece que: "Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos".

La Corte Suprema de Justicia nos aporta una interpretación del Interés Superior del Niño que, si bien fue sostenida por el Máximo Tribunal en una causa en la que se dirimía la

tenencia de una menor de edad, es a todas luces aplicable al objeto de modificación normativa: "La resolución impugnada, en cuanto concede la tenencia provisoria de una niña a su madre y pone fin a la guarda de hecho que venía ejerciendo el padre, sin una valoración real acerca de los beneficios del cambio y de toda la actividad adicional —probatoria y ponderativa— que ella implica, transgrede el límite de las potestades jurisdiccionales, en cuanto importa una profunda innovación en las condiciones de vida de la niña, en base a inferencias que —sin ningún sustrato idóneo— minimizan las consecuencias del cambio, al determinar dogmáticamente que la madre posee las mejores condiciones naturales para cubrir las necesidades físicas y formativas de la pequeña". (Del dictamen de la Procuración que la Corte, por mayoría, hace suyo)… Cabe descalificar la resolución que impuso un cambio de la tenencia, con apoyo en la presunción genérica según la cual siendo el menor —como en el caso— de sexo femenino, resulta más adecuado la convivencia con su madre, y en el criterio legal que sigue la línea del artículo 206, inciso 2°, primera parte del Código Civil —aun cuando se reconoció que la niña había superado el límite de edad allí fijado—, pues dicho razonamiento parte de una premisa equivocada, ya que la conveniencia de la niña es lo que debe justificar cambiar su statu quo y no la invocación apriorística de motivos de orden natural, tales como la edad y el sexo. (Del voto del doctor Zaffaroni). No existe en la Convención sobre los Derechos del Niño preeminencia alguna a favor de uno de los padres —en el caso, a los efectos de la tenencia—, a punto tal que su artículo 18 dispone el compromiso del Estado de garantizar la responsabilidad de ambos progenitores en la crianza y el desarrollo del hijo. (Del voto del doctor Zaffaroni. 13 - La regla del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene —al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias—, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres, razón por la cual, la coincidencia entre uno y otro interés ya no es algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exige justificación puntual en cada caso concreto. (Del voto del doctor Zaffaroni) Corte Suprema de Justicia de la Nación 29/04/2008 M. D. H. c. M. B. M. F. LA LEY 2008-C, 540, con nota de Néstor E. Solari; LA LEY, 2008-C, 694 - Cita Fallos Corte: 331:941.

Todo ello nos lleva a concluir en la igualdad de derechos y obligaciones del padre y de la madre frente al hijo menor de edad. Más aun, cuando se equipara a ambos padres en lo que se refiere al rol, al vínculo con el niño y a la trascendencia de su figura. Lo que es a todas luces determinante valorar en el caso en concreto, al momento de analizar el instituto objeto de esta modificación normativa.

Asimismo, vale recordar también lo dispuesto por nuestra Corte Suprema de Justicia, cuando categóricamente dijo que: "La misión específica de los tribunales especializados en temas de familia queda desvirtuada cuando éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda concretamente a valorar". (Del voto de los doctores Lorenzetti y Highton de Nolasco)

Corte Suprema de Justicia de la Nación 02/08/2005 S., C. LA LEY, 2006-B, 348, con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto; LA LEY, 2005-D, 873 - DJ 2005-3, 328, con nota de Alejandro F. Bosch Madariaga (h.); Cita Fallos Corte: 328:2870.

Por lo expuesto up supra, solicitamos a nuestros pares que me acompañen en la aprobación del presente proyecto de Ley.