El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACION ART. 33 LEY 23.298 PARTIDOS POLITICOS

Artículo 1°: modificase el Artículo 33 de la Ley 23.298 el cual quedará redactado de la siguiente manera:

"No podrán ser precandidatos en elecciones primarias ni candidatos en elecciones generales a cargos públicos electivos nacionales, ni ser designados para ejercer cargos partidarios:

a) Los excluidos del padrón electoral como consecuencia de disposiciones legales vigentes;

b) El personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas de la Nación en actividad o en situación de retiro, cuando hayan sido llamados a prestar servicios;

c) El personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad de la Nación y de las provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios;

d) Los magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judicial nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y tribunales de faltas municipales;

e) Los que desempeñaren cargos directivos o fueren apoderados de empresas concesionarias de servicios y obras públicas de la Nación, provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, municipalidades o entidades autárquicas o descentralizadas o de empresas que exploten juegos de azar;

f) Las personas con auto de procesamiento por genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, hechos de represión ilegal constitutivos de graves violaciones de derechos humanos, torturas, desaparición forzada de personas, apropiación de niños y otras violaciones graves de derechos humanos o cuyas conductas criminales se encuentren prescriptas en el Estatuto de Roma como crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional;

g) Las personas condenadas por los crímenes descriptos en el inciso anterior aun cuando la resolución judicial no fuere susceptible de ejecución.

h) Los que desempeñaran cargos electivos que, al momento de la elección no le permitirá ejercer el cargo al que están siendo postulados y no presenten su renuncia previa al cargo que ejercen.

i) Quienes sin ejercer cargos incompatibles al momento de ser postulados no manifiesten formalmente su compromiso de asumir la representación para la que podrían ser elegidos; este compromiso deberá expresarse ante la Justicia Electoral al momento de aceptar sus candidaturas.

j) Las personas condenadas por delitos dolosos cometidos contra la Administración Pública o en ocasión de ejercer funciones o cargos públicos; este impedimento regirá hasta transcurridos cinco (5) años del cumplimiento de la pena.

Los partidos políticos no podrán registrar precandidatos o candidatos a cargos públicos electivos para las elecciones primarias o para las elecciones nacionales en violación a lo establecido en el presente artículo".

Artículo 2°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto pretende que no vuelvan a repetirse experiencias pocos felices en la elecciones argentinas. Creemos que la presentación como candidatos a diputados nacionales o concejales municipales de ciudadanos que no han asumido ni asumen un compromiso claro de ocupar el cargo para el que se postulan o bien que han manifestado expresamente que no lo ocuparán y que sus candidaturas son "testimoniales" atentan claramente contra el sistema representativo y republicano y hace endeble nuestro pesado edifico de la democracia.

El sistema republicano y democrático reposa en el principio de representación popular, establecido claramente en nuestra Carta Fundamental, por cuanto el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes. Huelga decir que a mayor representación de la comunidad, podremos tener más república y profundizaremos la democracia.

Las "candidaturas testimoniales", que fueron expuestas en las elecciones del año 2009 como candidatos a diputado nacional o concejal municipal de funcionarios que ejercen otras funciones, tales como las de gobernador, intendente, jefe de gabinete de ministros, ha quedado demostrado se desvirtuaron la elección y principalmente resquebrajaron el sistema representativo.

Como dijo la doctrina tradicional sentada por el Dr. Segundo Linares Quintana sobre esta temática y actualizara el Dr Daniel Sabsay: "Detrás de este pergenio subyace un acto jurídico inexistente, pues carece de uno de los elementos fundamentales que debe reunir todo acto para ser tal: su objeto, que por supuesto predetermina su finalidad. En efecto, una candidatura (la que luego de ser oficializada se convertirá en un acto jurídico de derecho público) es una oferta lanzada al electorado para que éste pueda pronunciarse a favor de ella a través del sufragio, en aras de acceder al cargo que se aspira obtener, si se ha logrado reunir el número de sufragios necesarios para ello. Por lo tanto, como es posible pretender la oficialización de una "nada jurídica", de una suerte de fantasma que contraviene la buena fe del votante y al hacerlo se produce la comisión, según la opinión de importantes penalistas, de un tipo de estafa contemplado en nuestro Código Penal. Pero esto es harina de otro costal. Nosotros nos concentramos en analizar las violaciones al orden constitucional, convencional y legal. Destacando en primer término esta clara contravención a los principios más esenciales del derecho que en los que se sustenta la teoría general de los actos jurídicos" (Daniel A. Sabsay, "A propósito de las candidaturas testimoniales" en La Ley On Line, mayo de 2009).

Dijeron Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, escritas en el siglo XVIII pero siempre actuales: "Cuanto más pequeña es una sociedad, más escasos serán los distintos partidos e intereses que la componen; cuanto más escasos son los distintos partidos e intereses, más frecuente es que el mismo partido tenga la mayoría; y cuanto menor es el número de individuos que componen esa mayoría y menor el círculo en que se mueven, mayor será la facilidad con que podrán concertarse y ejecutar sus planes opresores. Ampliad la esfera de acción y admitiréis una mayor variedad de partidos y de intereses; haréis menos probable que una mayoría del total tenga motivo para usurpar los derechos de los demás ciudadanos; y si ese motivo existe, les será más difícil a todos los que lo sienten descubrir su propia fuerza, y obrar todos de concierto. Fuera de otros impedimentos, debe señalarse que cuando existe la conciencia de que se abriga un propósito injusto o indigno, la comunicación suele ser reprimida por la desconfianza, en proporción al número cuya cooperación es necesaria" (Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, El Federalista nº X, Fondo de Cultura Económica, México, pág. 40).

Todo el sistema republicano y democrático reposa en el principio de representación popular. Es evidente -y no requiere demostración empírica- el principio según el cual a mayor pureza en la representación de la sociedad, más república y más democracia. También es sabido que así como el sistema democrático privilegia la voluntad popular, el sistema republicano fija límites a aquélla, y que dichos límites no pueden ser violados.

Las llamadas "candidaturas testimoniales", es decir las candidaturas a diputado nacional o concejal municipal de funcionarios que ejercen otras funciones, tales como las de gobernador, intendente, jefe de gabinete de ministros, etc. y han manifestado públicamente que no asumirán el cargo para el que se postulan, o bien -luego de enterados de que ello sería objeto de impugnación- manifestaron dudas acerca de esa asunción y no expresaron un compromiso claro de ocupar el cargo para el que se postulan, en caso de resultar electos, ni de dimitir del que actualmente ejercen.

Normativa Aplicable: Dichas candidaturas violan, en primer lugar, el art. 1 CN, que establece el sistema representativo y republicano de gobierno. Asimismo, violan el art. 23, inciso 1. b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, que establece que "todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: (...) b) De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, (...)"y el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuya provisión es similar. Esas normas poseen jerarquía constitucional por mandato del art. 75, inc.22 CN. Evidentemente la elección no puede ser "auténtica" si el candidato no lo es, porque es simplemente un "hombre de paja" o un "prestanombres" (utilizando la terminología iusprivatista) que no asumirá el cargo para el que se postula.

Análogamente a lo que ocurre en el derecho privado, los actos jurídicos celebrados por personas que no son los reales interesados en ese acto, se encuentran viciados. Tanto el Código Civil, como el de Comercio, como la Ley de Sociedades fulminan con la nulidad los actos celebrados por testaferros, prestanombres u hombres de paja. En efecto, sea bajo el rótulo de simulación (art. 955 y ss. del Código Civil), o de fraude (art. 961 y ss. del Código Civil) o de corrimiento del velo societario (art. 54 de la ley 19.550), la ley busca siempre anular lo falso y sacar a relucir lo verdadero. Y no hay motivo para que tales principios no sean aplicados también en el derecho público, dado que las personas que se presentan como candidatos no serán quienes asuman las bancas que obtengan, sino que lo harán otros en su lugar.

El maestro Alberto Antonio Spota enseñaba en sus magistrales conferencias que la doctrina del abuso del derecho (art. 1071 del Código Civil) también debía ser aplicada en el ámbito del derecho público. Incluso, el tema fue tratado en sesiones de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional en ese sentido. Pues bien: ha llegado la hora de que el Poder Legislativo lo legisle para las candidaturas a cargos electivos y la Justicia lo aplique.

Las candidaturas de referencia socavan a los partidos políticos como canales naturales de la representación política y organizaciones esenciales de la democracia. En efecto: al conformar la oferta electoral en forma discrecional con los mismos candidatos que ya están ocupando puestos diferentes, se desconoce que el art. 38 CN "garantiza" la competencia interna para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos. La postulación de personas que ocupan otros cargos y que no hicieron ni harán dimisión de ellos (o, al menos, no han asumido un compromiso claro de hacerlo) evidentemente lesiona la posibilidad de que otros afiliados al partido o alianza electoral que los postula accedan a las candidaturas.

En su clásica obra de derecho político, Carlos S. Fayt refiere a que en su acepción "vulgar", la política condensa un criterio corriente según el cual el hombre político condiciona su comportamiento a los fines, omitiendo la moral en los medios con tal de alcanzar los mismos. El comportamiento encubre el egoísmo o la codicia; hipocresía que se cubre de exterioridades. Esta es la lectura que la sociedad argentina viene haciendo de muchas conductas de su clase política, las cuales vislumbra priorizando intereses sectoriales o coyunturales por sobre las necesidades abiertas de un país y de su pueblo (Carlos S. Fayt, Derecho Político, Buenos Aires, La Ley, T° I, 11º edición, pág. 4).

Todo ello se ve agravado por el hecho de que, para la definición de esas candidaturas, no se han realizado elecciones internas. En ese sentido, la doctrina ha interpretado que: "La decisiva intervención del ciudadano en la definición de las candidaturas constituye un elemento que avala el concepto de representación política indicado anteriormente según el cual el representante lo es de todo el pueblo y no del partido. Ello así porque si lo fuera sólo de la agrupación que lo postuló sería el partido el que tendría que tener la posibilidad de decidir sobre quien accedería a la banca o puesto electivo. Al no ocurrir de este modo el acceso a las funciones electivas tampoco puede atribuirse la pertenencia de las bancas a los partidos pues a aquellas se llega por la voluntad del elector expresada en los comicios (Félix R. Loñ, Constitución y Democracia, Buenos Aires, Lerner Editores Asociados, 1987, pág 376.

Resulta también claro que quienes se presentan como candidatos "testimoniales" ostentan una clara incompatibilidad para el ejercicio del cargo al que se postulan. El cargo de legislador (nacional, provincial o municipal) debe ser ejercido por personas que, más allá de su pertenencia a un partido político, actúen con independencia de criterio respecto de los demás poderes del estado. Así lo enseñaba Joaquín V. González en 1897 (es decir, aún después del nacimiento de los partidos políticos nacionales): "Dada la naturaleza del mandato legislativo, que es la independencia más absoluta en las opiniones y actos referentes a sus poderes, y dada la forma de nuestro Gobierno, la Constitución ha establecido en los artículos 64 y 65 las incompatibilidades que afectan a los miembros de ambas Cámaras, siendo a la vez limitaciones de la elegibilidad consignada en los artículos 40 y 47. Una cualidad esencial del gobierno de la Constitución es la división de la soberanía en los tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y en todas sus partes ha debido procurar que tal separación fuese práctica. El permitir que unas mismas personas desempeñen funciones de los tres poderes, era una tendencia antirrepublicana y ponía en peligro la unidad de la Constitución y la libertad de los poderes menos fuertes por su naturaleza, como el Legislativo y el Judicial (Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, Ed. Ángel Estrada, 21ª edic. p. 390).

El art. 73 de la Constitución Nacional (que llevaba el número 65 antes de 1994 y el número 62 antes de 1860) establece: "Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los Gobernadores de Provincia por la de su mando"

Ya en el primer manual de derecho constitucional argentino, editado en 1869, Florentino González enseñaba los peligros que esa norma intenta prevenir: "En conclusión, creo que en la composición de la legislatura debe excluirse de ella a todos los que ejerzan al mismo tiempo funciones de otros departamentos del gobierno. Admitir como miembros de las Cámaras a tales individuos, es anular prácticamente las ventajas de la división del ejercicio del poder. ¿Qué significa está en el hecho (aunque se simule la apariencia) si los mismos que se sientan en los tribunales como jueces, ó ejercen empleos ejecutivos se sientan en la Cámaras como los legisladores, como sucede en Chile y en la provincia de Buenos Aires? La Constitución de los Estados Unidos prohíbe semejantes elecciones, y la de la Confederación argentina coincide en parte en el mismo propósito. Es sensible que la última no haya adoptado completamente la disposición de la Constitución americana y que se haya limitado a prohibir que los miembros de las Cámaras reciban empleo o comisión del poder ejecutivo, sin previo consentimiento de la respectiva Cámara, y á declarar que los eclesiásticos regulares no pueden ser elegidos para el Congreso, ni los gobernadores de provincia por las de su mando. La facilidad que se da para que el juez y el funcionario ejecutivo puedan ser miembros de las Cámaras, es además un incentivo para que ellos abusen de sus puestos para influir siniestramente en las elecciones. En Chile, en donde siempre se ven en las Cámaras jueces de la Suprema Corte y de las Cortes de apelaciones, intendentes de provincia y otros empleados ejecutivos, he visto cometer los abusos más escandalosos, con el objeto de hacer recaer en ellos las elecciones de diputados" (Florentino González, Lecciones de Derecho Constitucional, París, Librería de Rosa y Bouret, segunda edición, 1871, pág. 185).

El profesor Quiroga Lavié, por su parte explica claramente la interpretación extensiva que debe formularse respecto de esta norma, en consonancia con lo que manifestamos más arriba: "En relación con la prohibición a los gobernadores de ser legisladores en representación de la provincia a cuyo frente se encuentran, esto significaría que la Constitución no prohíbe que un Gobernador sea elegido en representación de otra provincia. Semejante interpretación es totalmente disfuncional -caso típico donde no puede ser aplicado al método gramatical o literario para interpretar la Constitución-, pues no se pueden ejercer funciones de gobierno de algún tipo y al mismo tiempo concurrir a las sesiones del Congreso. Además se produciría una desfiguración del federalismo, que se basa también en la separación entre los poderes de gobierno federal y local" (Humberto Quiroga Lavié, Constitución de la Nación Argentina Comentada, Buenos Aires, Zavalía, 3º edición, 2000. pág. 362).

González Calderón informa acerca de los antecedentes de esta norma, a la vez que propicia, de lege ferenda, la ampliación de las incompatibilidades plasmadas en el texto constitucional, extendiéndolas no solo a los gobernadores sino también a los ex gobernadores: "Cuando se consideró esta cláusula en el Congreso Constituyente de 1853 -sesión del 27 de abril-, un interesante aunque muy breve debate se suscitó en su seno. La incompatibilidad entre el cargo de gobernador y el mandato legislativo tenía por objeto, en primer lugar, garantizar el mejor desempeño de aquel cargo, conforme a las instituciones provinciales; en segundo, imposibilitar que el Congreso fuera presionado mediante la influencia de los gobernadores; y por último propender a que fuese más efectivo y más exacto el funcionamiento del régimen político que creaba la Constitución. ¿Se ha cumplido este triple objeto de la ley suprema? La incompatibilidad que crea el art. 65, ha servido, sin duda, para realizar la primera y tercera parte del propósito constitucional enunciado; pero no así la segunda, pues no está exenta la composición del Congreso de la influencia electoral de los gobernadores. Es preciso, pues, incorporar a la Constitución federal una cláusula semejante a la que contiene la de Jujuy: "La elección de senador no podrá recaer en el gobernador en ejercicio de sus funciones ni en el ex gobernador, hasta pasados dos años contados desde el día en que termino su mandato o fuere aceptada su renuncia". Jujuy es la provincia (Const. 1935, art. 78) que ha sancionado tal interdicción, bien intencionada, por cierto, pero contraria y repugnante a la Constitución federal, porque solo ésta es la que establece las condiciones de elegibilidad para los poderes públicos de la Nación y las constituciones provinciales no pueden, en ningún sentido, modificarlas. La interdicción debería estar en la ley suprema federal, limitando el tiempo de aquélla a sólo un año: la experiencia ha demostrado que basta este largo tiempo para que desaparezca la influencia de un ex gobernador sobre los miembros de la legislatura..., la cual, por lo demás, se renueva por mitad o por terceras partes cada año. Así se suprimirían radicalmente las aventuras elitistas de los gobernadores y la pureza de nuestras instituciones parlamentarias quedarían aseguradas en uno de sus puntos hasta ahora más vulnerables. Lo mismo debería hacerse respecto a la elección de los miembros de la cámara popular" (Juan A. González Calderón, Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Depalma, 6º edición 1984, pág. 345).

La claridad de las citas colacionadas y la autoridad de quienes expresaron esos conceptos eximen de ulteriores comentarios. En otras palabras: no es solamente el autor del proyecto abajo firmante quien así piensa, sino que esa opinión se basa en la doctrina más calificada y más arraigada en la tradición constitucional patria.

Sin más, creemos que debemos ser claros respecto a las elecciones, bajo ningún aspecto podemos entender que un Gobernador, Intendente o Concejal, pueda ser candidato en una elección a medio término, ya que la ciudadanía ha elegido a ese hombre o mujer para ejercer el cargo al cual oportunamente se ha postulado, allí estriba la necesidad de sincerar a la clase dirigente y enviar señales claras a la sociedad.

En síntesis, las candidaturas "testimoniales" lesionan los principios básicos del sistema democrático constitucional, violan tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, generan la nulidad del acto eleccionario por inexistencia de objeto, constituyen un abuso del derecho, se alzan contra el sistema de mandatos fijos, comprometen la gobernabilidad y el principio de división de poderes, desnaturalizan la función de los partidos políticos, ignoran la competencia interna para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos.

La mera postulación de gobernadores de provincia para cargos legislativos, viola la clara inhabilitación constitucional que fija el artículo 73 CN.

La expresa inclusión, entre los impedimentos para postularse o ser postulado precandidato o candidato, de los procesados y/o condenados por delitos de lesa humanidad o contra la Administración Pública responde a un reclamo social y una articulación lógica de la normativa. Que la veda para postularse llegue hasta cinco años después del cumplimiento de la pena responde asimismo a la sanidad del sistema político, urgido de actitudes ejemplificadoras.

Es por ello, que solicito a mis pares la aprobación del presente proyecto de ley, el cual es tributario del expediente 7432-D-2010 del ex diputado nacional Dr. Daniel Katz y la presentación amicus curiae de los Dres. Antonio María Hernández, Jorge Orgaz, José Manuel Belisle, Armando Mayor, Diego Frossasco, Andrea Mensa González, Marcelo Bernal y Guadalupe Valcarce Ojeda, en los autos caratulados: "Novello, Rafael Víctor y otros s/ Impugna candidatura a diputado nacional" expediente N° 4638/09, que se ventilaron por ante la Excma. Cámara Nacional Electoral.