El Senado y Cámara de Diputados...

Modificación del Artículo 34 del Código Penal

Artículo 1º. - Agréguese como último párrafo del inciso 6) del artículo 34º del Código Penal, el siguiente texto:

"También se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de la mujer que siendo víctima de violencia de género la evitara, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor."

Artículo 2º - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El objeto del presente proyecto es incorporar como un supuesto de no punibilidad la conducta de la mujer que siendo víctima de violencia la evitare, independientemente del daño que produzca en su agresor.

En el Derecho Penal Argentino, está prevista en el art. 34 incs. 6º y 7º del Código Penal:

"Artículo. 34.- No son punibles: ...

6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;"

Reproduzco, seguidamente algunos conceptos expuestos en Rodríguez, Marcela V. y Chejter, Silvia. Varones que Matan. Mujeres que Matan. Poder y Resistencia. Análisis de Casos. (En impresión)

La legítima defensa es un instituto que elimina la antijuridicidad de una acción típica, que de otro modo constituiría un injusto penal, cuando se obra para defenderse a sí mismo o a sus derechos, o a una tercera persona o a sus derechos.

"La legítima defensa es una especie de estado de necesidad, puesto que se trata de una situación de peligro para un bien jurídico, que solo puede evitarse mediante la lesión de otro bien jurídico (Jiménez de Asúa, Tratado, T. IV, nº 1297; Soler, D. p. argentino T. I ap. 32, VI). Es, pues, una causa de justificación."

Pese a ello, en su concepción, formulación, como interpretación por la doctrina y la jurisprudencia, esta causal es paradigmática de una noción androcéntrica del derecho. Uno de los supuestos prácticos en los que se basó es la agresión de un varón contra otro. No se han considerado, en numerosas ocasiones, las especiales características que enfrentan las mujeres víctimas de violencia de género por sus parejas o ex parejas que matan a sus agresores, ni tampoco sus historiales y contexto de violencia previa a los fines de la aplicación de esta causal.

Los criterios doctrinarios y jurisprudenciales desarrollados de conformidad con la concepción originaria de esta causal no atienden la realidad de las mujeres agredidas, quienes se encuentran fuera de esta lógica penal. Particularmente, los requisitos exigidos para considerar que las mujeres agredidas se encuentran amparadas bajo la causal de la legítima defensa, no han sido concebidos y, generalmente, tampoco interpretados de acuerdo con este contexto de violencia.

En particular, como adelantáramos, los requisitos que exige el Código Penal para considerar justificada la legítima defensa, así como su interpretación y aplicación, ignoran este contexto y las percepciones de las mujeres agredidas. Como consecuencia de ello, solo en algunas situaciones -en las se replican los criterios aplicables a los varones- se pueden amparar en esta causal. En muchos otros casos, en los que no se reflejan estas vivencias masculinas, son excluidas de la posibilidad de recurrir a la justificación de su obrar en razón de la defensa legítima de su persona y sus derechos.

Respecto de los bienes jurídicos que pueden ser defendidos, Fontán Balestra (Fontán Balestra, C. Tratado de Derecho Penal, t. II. Segunda Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1970, pp. 137 y ss.) asevera:

"De acuerdo con la fórmula adoptada en el artículo 34 inc. 6 del Código penal argentino, todos los bienes jurídicos pueden ser objeto de defensa legítima (Jiménez de Asúa, Tratado, T. IV, nº 1305; Soler, D. p. argentino, T. I. ap. 31, VII; Eusebio Gómez, Tratado, T. I. p. 562; R. Rivarola, D. p. argentino, p. 435; F. von Liszt, Tratado, T. II, ap. 22, II.I; M. E. Mayer, Der allgemeine Teil, p. 279; J. Antón Oneca, Derecho penal, T. I, p. 241).

A nuestro juicio, las palabras utilizadas por el Código argentino, "el que obrare en defensa propia o de sus derechos" (inc. 6) y "el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro" (inc. 7), no dejan lugar a duda.".

Ya, Jiménez de Asúa, sostenía que si la repulsa es necesaria y proporcionada al bien que se defiende, todos los bienes jurídicos, incluso los más pequeños y los más fácilmente reparables, pueden ser resguardados de cualquier agresión (Tratado, T. IV, nº 1305).

Sin embargo, no siempre la jurisprudencia asume este criterio respecto de las agresiones que puede sufrir una mujer y, minimizan los posibles daños y efectos de las agresiones cotidianas de sus parejas.

Tal como lo sostiene Julieta Di Corleto en Mujeres que Matan. Legítima Defensa en el caso de las Mujeres Golpeadas:

"Así, por ejemplo, se ha sostenido que sobre todo en el matrimonio y en las relaciones paterno-filiales, "existe una obligación de sacrificarse más elevada [...] [p]or tanto, al repeler ataques, p.ej. de un cónyuge, la parte agredida debe procurar desviar el ataque en mayor medida, o aceptar menoscabos leves en sus bienes, antes de lesionar bienes existenciales del agresor". En esta línea de argumentación, un sector de la doctrina excluye el derecho de defensa necesaria entre esposos, y por ello, prescribe que, en la medida de lo posible, el amenazado debería eludir la agresión o recurrir al medio más suave". (Artículo publicado en la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Lexis Nexis, Nº 5/2006, mayo 2006.)

Así, la exigencia de una agresión actual o inminente no considera el historial de violencia previa prolongado sufrido por la mujer, afecta y conforma sus percepciones del peligro, de su inminencia y de qué acciones son necesarias para protegerse. Habitualmente los tribunales carecen de conocimientos específicos para apreciar la percepción del peligro de las mujeres que han padecido estos historiales de violencia.

Los tribunales entienden que el requisito de inminente es equivalente a la inmediatez, lo que no responde a las experiencias de las mujeres golpeadas. (Véase al respecto RIOSECO ORTEGA, Luz. Culminación de la violencia doméstica: Mujeres que asesinan a sus parejas - defensas penales posibles. En: FACIO, Alda, FRIES, Lorena (eds.) (1999). Género y Derecho. LOM Ediciones/ La Morada. Chile. "...para una mujer que vive violencia, un guiño, una mirada, un gesto que le dirija su agresor constituyen avisos o advertencias que le permiten prever que la agresión está cerca.... son una amenaza muy fuerte ya que siente que no podrá hacer nada para evitarla." Y "... llega a creer, en el momento crítico, muy honestamente que la muerte de su agresor es la única forma de detener la amenaza y el inminente daño o muerte de ella que implica el próximo episodio de violencia. La mujer está segura de que será asesinada por su pareja, pero no sabe exactamente cuándo. Ella vive en un estado de terror constante. De manera que, para ella, especialmente cuando el ciclo de la violencia va en escalada, el daño siempre es inminente."; "está más sensible y alerta para rotular muchos hechos, que para otras personas no significarían nada especial, como peligro; por ejemplo, un ademán de parte del agresor de abrazarla, que para el común de las personas no es más que ese gesto de cariño, para ella puede ser un intento de ahorcarla, porque así ha ocurrido en otras ocasiones o porque es el inicio de una agresión en su contra o porque la fase de acumulación de tensión está llegando a su climax.")

Del mismo modo, ha sido interpretada la necesidad racional del medio empleado para defenderse, desconociendo las realidades y punto de vista de las mujeres. Afirmaciones tales como que la mujer tenía posibilidades de irse o de utilizar otros medios menos lesivos para repeler el ataque, son realizadas desde una perspectiva masculina que no contempla el contexto concreto y las experiencias previas de las mujeres para evaluar si estos otros medios eran adecuados y exigibles. (Véase al respecto RIOSECO ORTEGA, Luz. Ob. Cit. Respecto de la necesidad racional del medio empleado "...han experimentado la diferencia de fuerzas con el hombre y saben que no tendrán posibilidad de "éxito" en un enfrentamiento." Por lo que "Responden con agresividad durante el episodio de violencia, de acuerdo a sus posibilidades de fuerza, esto es en mucho casos, golpeando con un objeto o usando algún utensilio de cocina como arma o aprovechando que su abusador se encuentra bajo los efectos del alcohol y/o drogas.")

La experiencia de las mujeres es que el nivel de peligro se incrementa especialmente en los momentos en que intenta separarse o irse de la casa. El período entre el punto de la separación y los dos años siguientes suele ser crítico, como lo demuestran varios estudios en la temática que analizan que las mujeres son asesinadas al momento de intentar irse, o con posterioridad a expresar su intención de separarse o cualquier acción que implique un intento de evitar el control del agresor. (Véase Di Corleto. Ob. Cit y sus citas; también Schneider, Elizabeth, "Battered Women & Feminist Lawmaking", Yale University Press, 2000; Walker, L., "Battered Women Syndrom and Self Defense", Notre Dame J.L. Ethics & Pub. Pol.", nº 6, 1992.)

Asimismo, la jurisprudencia suele exigir que ponga en riesgo su vida, que juzgue con una precisión absurda en un momento en que está sometida a un contexto de brutalidad, cual es el medio proporcional. En la mayoría de los casos, se considera el medio racional empleado el que usaría otro hombre de igual tamaño y fuerza.

Tampoco llega a entenderse el criterio de inminencia o actualidad según las experiencias previas de las mujeres víctimas de violencia de género. Valen las palabras de Di Corleto: "... es razonable argumentar que no se estaba ante un caso de violencia "futura" y tampoco ante una situación de agresión "pasada", sino ante un estado de permanente agresión. Como explica Zaffaroni, "[c]uando un sujeto extrae un arma, poco importa que demore dos segundos o una hora en disparar [...]: la existencia del agredido se ve amenazada desde que el agresor dispone del medio y por ello puede legítimamente privarle de él". En este sentido, no sería correcto identificar la inminencia con la inmediatez en el tiempo cronológico entre agresión y defensa. La agresión puede ser inminente pero no inmediata."

Por ello, el análisis de la doctrina y la jurisprudencia demuestra un amplio margen de discrecionalidad, rayana en la arbitrariedad, a los fines de aplicar esta causa de justificación cuando son imputadas estas mujeres por evitar la agresión. Las absoluciones que existen se deben, básicamente, a la falta de acusación fiscal.

Según Di Corleto (Ob. Cit). "La violencia contra las mujeres entraña un problema de discriminación de género, la respuesta que la justicia da a la violencia también evidencia un claro sesgo de género y por ello, es predecible que los casos de mujeres víctimas de violencia que asesinan a sus parejas también se vean afectados por la discriminación. La minimización de la violencia como antecedente, el desconocimiento de las particularidades del fenómeno de la violencia en el marco de fuertes relaciones de dominación en el ámbito intrafamiliar, sumado a los prejuicios que definen y refuerzan el problema de la discriminación exigen pensar detenidamente la forma en la que los funcionarios judiciales analizan y resuelven este tipo de conflictos".

El art. 34 inc. 6 da por satisfechos los requisitos exigidos para la legitima defensa y: "Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia." Consideramos que existen mejores razones aún, para que se por cumplidas estas circunstancias, en el caso de las mujeres víctimas de violencia de género que evitan una agresión, independientemente del daño que causen al agresor. No caben dudas que la fractura de cercados puede suponer un riesgo mucho menor al bien jurídico vida o integridad personal para esta presunción, que el hecho de que una mujer haya sido sometida a la violencia de género. O que puede tener otras opciones ante la fractura de paredes para evitar riesgos, o que no es inminente la amenaza. Más aún, quizás el bien jurídico en riesgo sea solo la propiedad y no la vida o la integridad personal. Sin embargo, se entiende que la persona actúa cumpliendo con los recaudos de la legítima defensa.

Si este es el caso, hay fundadas razones para extender este entendimiento al caso de la mujer victima de violencia que evita una agresión.

Agradezco la colaboración de Patricia Rodríguez Bernal en la elaboración de este proyecto.

Por lo expuesto, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley.