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PROYECTO DE TP
Expediente 7268-D-2014
Sumario: CODIGO CIVIL: MODIFICACION, SOBRE EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD DE LOS PADRES CUANDO ESTAN SEPARADOS DE HECHO POR SENTENCIA FIRME, TENENCIA Y GUARDA DEL MENOR.
Fecha: 15/09/2014
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 124
El Senado y Cámara de Diputados...
ARTICULO 1. Modifícase el artículo
206 del Código Civil el que quedará redactado de la siguiente manera:
Artículo 206. Separados por sentencia
firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si
tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al
régimen de patria potestad.
Los progenitores continuarán sujetos
a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.
ARTICULO 2. Incorporase al Código
Civil el siguiente artículo:
Artículo 206 bis. A pedido de ambos
padres, de uno de ellos o de oficio, el juez podrá otorgar la tenencia compartida de
los hijos a ambos progenitores. Este criterio será extendido a los efectos del
otorgamiento de la guarda provisoria a que se refiere el artículo 231.
El juez deberá, de oficio o a pedido de
parte, en caso de falta de acuerdo de los cónyuges, establecer la forma en que se
pondrá en práctica esta medida.
La tenencia compartida importará el
ejercicio compartido de la patria potestad.
Aun en el caso de otorgarse la
tenencia a uno de los progenitores, el juez, de oficio o a pedido de parte, podrá
disponer el ejercicio compartido de la patria potestad.
ARTICULO 3. Incorporase al Código
Civil el siguiente artículo:
Artículo 206 ter. Para todos los
efectos previstos en este Código y en especial en los artículos 206 y 206 bis, el
Juez deberá siempre tener en cuenta el superior interés del niño, y garantizar su
derecho a ser oído y a designar un abogado de confianza conforme lo dispuesto
por la Ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, niños y
adolescentes.
Se considera como de interés
primordial del niño el mantener contacto directo con ambos padres de modo
regular y estable, salvo causas graves que aconsejen lo contrario.
En el caso de otorgarse la tenencia a
uno de los progenitores se priorizará a aquel que mejor asegure el derecho del
niño a mantener contacto con el otro progenitor.
ARTICULO 4. Modificase el inciso 2º
del artículo 264 del Código Civil, que quedará redactado de la siguiente
manera:
2º. En caso de separación de hecho,
separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre
que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener
adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación; al padre y a la
madre, conjuntamente, cuando ejerzan la tenencia compartida o así haya sido
dispuesto judicialmente de acuerdo a lo establecido en el párrafo cuarto del
artículo 206 bis de este código.
ARTICULO 5. Modificase el inciso 5º
del artículo 264 del Código Civil que quedará redactado de la siguiente forma:
5º. En el caso de los hijos
extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren, y en
caso contrario de acuerdo a lo dispuesto en el inc. 2º del presente.
ARTICULO 6. Comuníquese al Poder
Ejecutivo
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La conformación de las familias, los
modelos familiares tradicionales, se han ido modificando a lo largo del tiempo,
como todos los vínculos. La realidad demuestra que los matrimonios duran cada
vez menos tiempo y no es raro ver padres que se separan con hijos pequeños, a
los que les espera una larga tarea de crianza por delante.
Entre el 40 y 50 % de las primeras
uniones termina en separación o divorcio y la inmensa mayoría de estas personas
son progenitores.
El divorcio es siempre para los hijos
una experiencia diferente que para los padres: la familia en la cual los niños
nacieron, crecieron y vivieron toda su vida se transforma drásticamente.
Un estudio publicado por UNICEF
señala que las consecuencias del divorcio para los niños pueden ir de moderadas a
graves, de transitorias a permanentes y que dependen: 1) del grado del conflicto
previo, especialmente que se involucre o no a los hijos, 2) del ejercicio o no de la
coparentalidad (crianza conjunta de los hijos) y 3) de los efectos del deterioro
económico y del estilo de vida que por lo general trae aparejado. (Nuevas formas
de familia. Perspectivas Nacionales e internacionales. UNICEF y UDELAR. Uruguay.
Nov. 2003)
"El divorcio se ha instituido para los
cónyuges, no para los padres, no existen "ex hijos" ni "ex padres". Los esposos no
se divorcian de sus hijos, ni entre sí como padres, o... al menos, no deberían
hacerlo. Esta disolución implica la transformación de la familia nuclear original -
constituida por padres e hijos - en una familia con una estructura diferente: la
familia binuclear, con dos núcleos representados por la casa de la mamá y la casa
del papá. Este tipo de configuración familiar requiere para ser viable, el ejercicio
conjunto de la parentalidad o coparentalidad. Es decir, la familia del divorcio es
viable en tanto los padres cumplen conjuntamente las funciones de crianza." (Dora
Davison. Presidente de la Fundación Familias Siglo XXI.)
Nuestra legislación acompañó algunos
de los cambios sociales a los que nos referimos al regular el divorcio vincular pero
no lo ha hecho en materia de tenencia de los hijos y patria potestad.
Es así que la ley vigente prevé la
tenencia de los hijos en cabeza de uno solo de los padres. En un mismo sentido, el
Código Civil, al regular los efectos de la separación personal y el divorcio vincular,
sólo prevé la guarda de los hijos menores en cabeza de uno solo de los padres,
desatendiendo así la posibilidad de que se acuerde una tenencia compartida. Así
también le confiere el ejercicio de la
patria potestad a ambos progenitores mientras conviven pero en el caso de
ruptura del vínculo matrimonial o concubinario se le otorga al progenitor que tenga
la tenencia del menor.
Frente a esta posición normativa de
tenencia unilateral ha aparecido hace varios años otra corriente que cuestiona
este principio y responde a la necesidad de los distintos involucrados. El deseo de
ambos padres no convivientes de compartir todo lo relativo a la educación y
crianza de los hijos, y la necesidad de los niños de tener un adecuado vínculo con
ambos progenitores, motivó la aparición de la tenencia compartida.
La tenencia compartida se trata del
cuidado de los hijos concedido a los padres que se comprometen a ello, con
respeto e igualdad. Ambos padres participan de manera efectiva en la toma de
decisiones y en la vida de sus hijos.
Es una propuesta del ejercicio de la
autoridad parental, en la que ambos padres ejercen sus derechos y deberes sobre
sus hijos basados en el interés superior del menor y en la igualdad entre hombres
y mujeres.
Las corrientes que abonan este
sistema sostienen que la continuidad de la convivencia del menor con ambos
padres, es indispensable para el desarrollo emocional saludable del mismo.
La tenencia unilateral que prevé
nuestra legislación concentra la responsabilidad parental en uno de los padres,
quedando el otro reducido a un papel secundario.
Actualmente son muchos los casos de
divorcios en los que los padres reclaman la tenencia compartida de los hijos,
adjudicada generalmente a la madre. Y muchos otros en que ambos cónyuges
acuerdan este tipo de tenencia.
A pesar de no encontrarse
comprendida en el Código Civil cada vez más magistrados aceptan la tenencia
compartida como la mejor alternativa para los menores y sus padres.
Entre las ventajas se señalan: a) los
dos progenitores gozan de la guarda del infante; b) ambos quedan equiparados en
cuanto a la organización de su tiempo y vida personal y profesional; c) el menor
convive con cada uno de sus progenitores; d) se reducen los problemas de
lealtades; e) no hay padres periféricos (Juzgado de Primera Instancia del doctor
Repetto, Sec. Cecilia Albores, sents. del 4/11/1992 y 24/6/1993; Juzgado Civil y
Comercial N° 2, Gualeguaychú, 6/7/1992, cit. por Grosman, "El derecho
infraconstitucional y los derechos del niño" cit., p. 245.).
Un fallo recientemente emitido por la
Jueza de Familia de Lomas de Zamora, Dra. María Silvia Villaverde, expresa lo
siguiente: "El principio de estabilidad o continuidad -el statu quo- apunta por
definición a preservar situaciones de hecho, de forma tal que -si ese estado de
cosas fáctico no se afecta (por no existir motivo para ello)- nada impide que se
realice una adecuación de los encuadres jurídicos para que éstos respondan a lo
que efectivamente acontece en el desenvolvimiento de las relaciones paterno-
materno filiales. Más aún, debe estimarse altamente positivo la variación de esos
encasillamientos jurídicos cuando tengan por finalidad evitar una falsificación de la
realidad familiar."
"En casos como el de autos -con
niños que hoy cuentan ya con doce y trece años- la tenencia compartida alternada
debe ser alentada desde la magistratura; tipo de guarda que es factible disponerse
en nuestro derecho en atención a que no resulta indispensable una expresa norma
autorizante (ver sobre el punto mi obra "Familia, matrimonio y divorcio", p. 629, N
279, antes citada, y la abundante doctrina y fallos mencionados en la nota 103 de
ese lugar, que se pronuncian en el mismo sentido). Es que, precisamente con esta
clase de tenencia, resulta posible neutralizar en gran medida uno de los efectos
negativos emergentes de la quiebra de la convivencia, como es el sentimiento de
"pérdida" que, con la guarda unipersonal, padecen los hijos y el progenitor no
custodio. La tenencia alternada, por lo tanto, promueve e incita a ambos padres a
seguir atendiendo las necesidades de los niños y a interiorizarse de sus problemas
e inquietudes; sin perjuicio de destacar que este sistema se compadece más con el
intercambio de roles propio de nuestra posmodernidad jurídica (ver los autores y
fallos citados en la nota 111 de mi obra "Familia, matrimonio y divorcio", ya
referida, p. 632). Agregaré, en fin, que la tenencia compartida alternada se ha
previsto en las legislaciones más modernas, como la ley francesa de 2002 (actual
art. 373-2-9 del Code) y la ley española de 2005 (actual art. 92, inc. 5 y 8 del
Código civil de ese país)."
En la misma línea argumental, la sala
J de la Cámara Nacional Civil ha afirmado: "Es indudable que un niño necesita
continuar el contacto que tenía con ambos padres, no sólo porque ello mitiga el
sentimiento de abandono y la presión sobre él, sino porque también le garantiza la
permanencia de las unidades parentales y con ello el mejor cumplimiento de las
funciones afectivas y formativas" (C. Nac. Civ., sala J, 24/11/1998, JA 1999-IV-
603). También admitió la tenencia compartida, de un menor de dieciocho años, la
C. Nac. Civ., sala F, 14/2/2002, JA del 10/4/2002, p. 36 ("J.A." 2002-II-), con nota
aprobatoria de Bíscaro, Beatriz R., Tenencia compartida (Una decisión acertada),
"J.A.", 10/4/2002, p. 38 (JA 2002-II).
Por otro lado es numerosa la doctrina
que está a favor de la tenencia o guarda coparental y ve necesaria una
modificación del Código Civil en ese sentido.
En las Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, realizadas en Bs.As., el 25 y 26 de septiembre de 2003, en la
Comisión nº 5 sobre el tema: "La autonomía de la voluntad en las relaciones entre
padres e hijos" se resolvió puntualmente sobre este tema:
1.-"Los acuerdos de tenencia
compartida no violan el orden público, sin perjuicio del control judicial en cada
caso concreto relativo al respeto de los derechos constitucionales de las partes
involucradas. La función estatal a través del órgano jurisdiccional debe limitarse
a controlar que el interés del menor
de edad sea el que prime en dichos acuerdos". Mayoría (40 votos).
2.-"Resulta imperativo el pleno
reconocimiento del hijo como individuo autónomo que, más allá del conflicto de
sus padres, tiene derecho a acceder, a ejercitar y a obtener la ayuda y
colaboración para preservar el vínculo con ambos." Mayoría (40 votos)
3.-"Se incorpore expresamente a la
legislación la figura de la tenencia compartida". Mayoría (33 votos)
En el ámbito internacional tanto el
Tribunal Europeo de los Derechos Humanos como la ONU apelan a la custodia
compartida como una vía de igualdad y protección de los derechos del niño.
Bélgica, España, Francia, Inglaterra y
Gales, Italia, Suecia y la Republica Checa, como países de la Unión Europea,
contemplan expresamente en su legislación la custodia compartida. A estos hay
que sumarle Estados Unidos y Canadá.
La Asamblea Nacional Francesa
aprobó el 13 de Diciembre de 2001, el proyecto de ley que equipara los derechos y
deberes de padres y madres. La ley estableció la igualdad de derechos de hombres
y mujeres en cuanto a la guardia y custodia de los hijos tras la separación de la
pareja, y otorga una autoridad compartida por ambos padres en cuanto a la
educación de los hijos, sea cual sea la situación de la pareja. Aunque se plantean
ciertas medidas cautelares.
El caso de España ha tenido gran
repercusión. El 10 de julio de 2005 entro en vigencia la ley 15 / 2005 que modificó
el Código Civil receptando la tenencia o guarda compartida.
Un debate similar se está dando en
Colombia, Puerto Rico, Brasil y México.
Lo mismo sucede en nuestro país
desde hace tiempo. Varios son los proyectos del mismo tenor del presente que se
han presentado en esta casa y que aún no han sido objeto de debate.
Cabe señalar como antecedente el
trabajo realizado por la Asociación Nuevos Padres (ANUPA), organización no
gubernamental, cuyo objetivo, entre otros, es precisamente lograr que se
reconozca el derecho a mantener un vínculo constante, intenso y equitativo de
ambos progenitores con sus hijos, y promover la comunicación paterno-filial luego
de la eventual separación de sus padres.
Esta ONG considera que "compartir la
tenencia de los hijos luego del divorcio es como mantener viva a la familia en lo
referente a las redes intervinculares de resguardo que ella aporta a los niños,
implica madurez por parte de los padres al separar la conyugalidad de la
parentalidad. Conlleva beneficios para los hijos, madres y padres luego del
divorcio".
El objetivo principal de este proyecto
de modificación del Código Civil es garantizar los derechos del niño de mantener
vínculos parentales con ambos progenitores en caso de
divorcio o separación de hecho. Así
también receptar las demandas, inquietudes y necesidades de la sociedad,
incorporando la tenencia compartida dentro de nuestra legislación.
Por último citamos la opinión del Dr.
Lucas C. Aon, Juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil
de Capital Federal, con quién coincidimos: "Del mismo modo, y mientras la
sociedad actual asiste lentamente a cambios culturales respecto del modelo
tradicional de familia, continúa dándose la situación de que "al separarse la pareja,
el acuerdo de ambas partes es en general que los hijos se queden con la madre",
pero también sucede -continuó- que el padre hoy discute más esta condición y
tiene más exigencias respecto al tiempo de estar con sus hijos, porque hay una
tendencia del hombre a asumir más responsabilidades y a participar más que antes
en la vida de los chicos".
Para el Dr. Aon "hay que fomentar,
incluso modificar, leyes para crear la conciencia de que los hijos son
responsabilidad de ambos, estén o no juntos, y reconocer la importancia del otro
en la formación integral del chico, que ambos son indispensables; que la mamá
sepa que cuanto más papá mejor, y viceversa".
Por todo lo expuesto, solicitamos a
nuestros pares acompañen con su voto alternativa esta iniciativa.
Firmante | Distrito | Bloque |
---|---|---|
RIESTRA, ANTONIO SABINO | SANTA FE | UNIDAD POPULAR |
DE GENNARO, VICTOR NORBERTO | BUENOS AIRES | UNIDAD POPULAR |
LOZANO, CLAUDIO RAUL | CIUDAD de BUENOS AIRES | UNIDAD POPULAR |
Giro a comisiones en Diputados
Comisión |
---|
LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |