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PROYECTO DE TP
Expediente 7266-D-2010
Sumario: CODIGO CIVIL: MODIFICACIONES, SOBRE PATRIA POTESTAD.
Fecha: 04/10/2010
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 147
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1º: Modifícase el art.
206 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Art. 206: Separados por sentencia
firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si
tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al
régimen de patria potestad. Tanto en casos de matrimonios constituidos por ambos
cónyuges del mismo sexo, como en el de cónyuges heterosexuales, a falta de
acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés superior del menor. A tal
fin, se considerará como interés primordial del menor el mantenimiento de contacto
directo con ambos padres, de modo regular, salvo causas graves que aconsejen lo
contrario. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones
respecto de sus hijos".
Artículo 2º: Modifícase el inciso 2
del artículo 264 del Código Civil que quedará redactado del siguiente modo:
"Inciso 2: En los casos de separación
de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, a los
padres conjuntamente".
Artículo 3º: Modifícase el inciso
5 del artículo 264 del Código Civil que quedará redactado del siguiente modo:
"Inciso 5: En los casos de hijos
extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos conjuntamente,
aunque no convivieren".
Artículo 4º: Incorpórase al artículo
275 del Código Civil, el siguiente y último párrafo:
"Ni aún con autorización de los
padres podrán hacerlo los menores que no hubieren alcanzado la edad mínima que
la ley establece para el trabajo infantil".
Artículo 5º: Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El tratamiento de la situación de los
menores, y en particular, la cuestión referida a la vinculación de éstos con sus
padres a través del instituto de la patria potestad, ha merecido ya en este
Parlamento un trascendente debate que concluyó con la sanción de la ley 23.264 y
posteriormente la ley 23.515, las que significaron un avance cualitativo enorme en
la equiparación de los roles socialmente asignados al hombre y a la mujer dentro
del matrimonio o fuera de éste.
El ejercicio compartido de la patria
potestad y la redefinición conceptual de los derechos y obligaciones que éste
implica para ambos, importan la asunción de una postura progresista, en cuanto a
la igualdad jurídica de las personas, superando la antigua e injusta postergación
que sufría la mujer en la familia, en la sociedad y frente a la ley.
No obstante, la experiencia en el
terreno fáctico luego de transcurridos años desde la sanción de la Ley nos ha
demostrado la necesidad de producir cambios que la adapten a nuevas
circunstancias .Hoy es menester observar los derechos de la mujer con un nuevo
rol dentro de la sociedad, así como también los reclamos del padre quien ha
asumido obligaciones que superan ampliamente la figura del "hombre proveedor"
para ubicarlo en el rol insustituible de formador, educador y contenedor de sus
hijos, y los derechos del niño, consagrados por la Convención Internacional
incorporada con jerarquía constitucional a nuestro derecho positivo.
Todo ello nos impone una revisión del
punto en tratamiento de la legislación vigente con el fin de avanzar en un paso
más hacia el mayor bienestar de estos actores sociales.
El concepto legal de la patria
potestad
Este importante instituto del derecho
civil ha quedado modernamente definido con la sanción de la ley 23.264, adoptando
además como principio general el régimen del ejercicio conjunto de la patria
potestad, lo que implica la equiparación legal de la figura de la mujer y del hombre
en el cumplimiento de las responsabilidades y la ejercitación de los derechos que la
ley les otorga con relación a sus hijos menores.
El texto legal ha puesto en cabeza de
ambos la responsabilidad de conducir la vida, la educación y la formación del hijo.
Este título tercero, de la sección segunda del Código Civil establece además con
alto grado de precisión cuáles son esos deberes propios del ejercicio de la patria
potestad: criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos, satisfacer sus necesidades de
manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación y asistencia,
representación legal, etcétera.
Este es el marco que la ley fija para la
regulación de las más importantes obligaciones derivadas de la maternidad y de la
paternidad. De ahí deberán derivarse luego las especificaciones que para el caso
particular, práctico y circunstancial se deriven del hecho de una tenencia que pueda
estar en cabeza de uno solo de los padres, hecho que no puede en nada violentar o
contrariar aquel espíritu supremo de la patria potestad en cuanto a que las
responsabilidades obligaciones deberes, como los derechos respecto de los hijos
menores deben ser reconocidos en forma equiparada a ambos padres ante el
desacuerdo de éstos en caso de separación o divorcio.
Si las obligaciones de la patria
potestad son legalmente reconocidas como el ejercicio compartido para ambos
padres, este ejercicio no puede ser modificado por la asignación de la tenencia a
una sola de ellas. De allí colegimos la necesidad de establecer como norma general
que la tenencia de los hijos, también implica el ejercicio compartido de deberes y
derechos, cuya instrumentación deberá quedar en cada caso en manos del juez de
la causa, a quien sí creemos debemos darle la herramienta para garantizar por lo
menos la posibilidad de ese ejercicio compartido.
Señor Presidente:
Pasemos a observar los artículos que
perseguimos modificar en aras de su mejoramiento.
El artículo 1º: la tenencia
compartida
El proyecto apunta a introducir en la
facultad judicial de quien dirime la contienda familiar, la posibilidad de asignar al
padre y a la madre el ejercicio de la tenencia de los hijos menores cuando a su
juicio ello atendiere al superior interés del niño.
De hecho, el sistema de tenencia
compartida existe dentro de la legislación comparada de los países más modernos,
y también existe en la práctica judicial de quienes sabia y adultamente han podido
plasmarlo en un acuerdo de partes, pero siempre con la limitación de la ausencia de
la figura legal, lo que ha impedido en muchísimos casos al juez la resolución del
caso, aun cuando su convicción lo hubiera llevado a asignarla de ese modo.
La tenencia compartida propone al
juez la posibilidad de contemplar que ambos progenitores no convivientes posean
"el derecho de los dos a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus
distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales, las
responsabilidades y los deberes" (Schneider Mariel "Un fallo sobre tenencia
compartida" LL Bs As 2001 pág 1446.)
Ello no implica necesariamente una
división matemática del tiempo que los hijos compartan con cada progenitor, pero
si que la atención y el cuidado de los mismos debe recaer como obligación y como
derecho sobre ambos en igualdad de condiciones.
En "La tenencia compartida después
del divorcio. Nuevas tendencias en las materias".(LL 1984 -B-806) Cecilia
Grossman explica que la rigidez en el mantenimiento de la tenencia unipersonal
restringe la idea de que para la formación del menor resulta necesaria una real y
profunda vinculación con ambos padres.
La tenencia compartida no es otra
cosa que la crianza de los hijos decidida y ejercitada en forma igualitaria por ambos
padres. Y haciendo abstracción de las deformaciones propias de las conductas de
los seres humanos de nuestra interrelación social y cotidiana, en términos objetivos
no podría justamente la crianza de los hijos entenderse de otro modo que no fuera
a través de una asunción igualitaria de los roles formadores, educadores y
alimentarios que a ambos corresponden por igual y que además la propia ley les
fija en ese sentido.
Por lo que podríamos concluir en que
la tenencia compartida se verifica "cuando fácticamente se produce una alternancia
en la guarda material y se brinda a los hijos la satisfacción de todas sus
necesidades. Ello en la inteligencia de que en estos casos se excede con amplitud el
mero contacto esporádico de una salida de esparcimiento como se tiene cuando se
lleva a cabo la típica visita paterno filial....neutralizando así en gran medida los
efectos negativos emergentes de la quiebra de la convivencia" (O.J.M. c/V.M.P s/
Tenencia de hijos CNC 21-11-07)
El virtual apartamiento forzado de
uno de los progenitores provoca un vacío en el crecimiento y desarrollo de la vida
de un niño, punto cardinal de nuestras preocupaciones.
Se trata entonces de dotar al juez de
la causa de la facultad para poder resolver cuando su sano criterio de apreciación
del caso lo lleve a la convicción de que ello es lo más sano a los intereses del niño,
que ambos padres pueden y deben ejercer la tenencia del menor en forma
compartida.
Por eso la ley debe orientar al juez
en esta tarea, fijándole como norte insoslayable el interés superior del niño el
mantenimiento de la relación con ambos padres. La presunción apriorística respecto
a que estará mejor con la madre sin necesidad que existan causas graves que así lo
ameriten, no es razonable ni se acomoda a los tiempos, y colisiona además con el
Principio de Igualdad de Géneros.
La situación de la mujer
Dentro de los matrimonios
heterosexuales, se ha planteado en la práctica una enorme brecha entre el papel
que la madre y el padre cumplen en la atención de sus hijos menores como
consecuencia de separación o divorcio.
La posibilidad para la mujer de
compartir la responsabilidad de la crianza de sus hijos menores juntamente con el
padre, con quien en los hechos y en el derecho es la persona que tiene asignada
esa misma obligación respecto del niño, le permitirá un mayor y mejor desarrollo
de su capacidad individual, en lo laboral, en lo económico, en lo social, en lo
cultural, etcétera.
Para algunos padres, el pasaje de una
cuota alimentaria les exime de cualquier otra responsabilidad en el crecimiento de
sus hijos, lo que implica una desigualdad injustificable en las relaciones que ambos
están llamados a mantener con sus hijos. Del mismo modo que tampoco es
aceptable el papel superactivo de la mujer que evita el reclamo alimentario que
corresponde a sus hijos para evitar de ese modo la relación de éstos con su padre.
Lo que queremos significar es que no
hay espacio en la preservación de una familia sana, de un niño sano, para la
asunción de roles pasivos en ninguno de los progenitores ni tampoco para quien
pretenda la exclusión del otro de sus obligaciones propias.
La situación del hombre
La situación práctica de los conflictos
matrimoniales, mediando o no acuerdo de partes, ha determinado
mayoritariamente el otorgamiento de la tenencia de los hijos menores a la madre,
manteniéndose una cultura instalada en torno a los roles familiares que debemos
modificar y que ha situado al padre como el macho proveedor de alimentos a quien
se ha excluido del mundo de los afectos.
La pérdida de esta cotidianidad, a
veces con la aparición de una nueva figura masculina en el medio conviviente del
menor afectan severamente la relación padre hijo y la interrelación entre ambos
que conlleva tanto situaciones espirituales como materiales, diluyendo un vínculo
que la sociedad en su conjunto y la legislación en especial están llamadas a
preservar.
La posibilidad para ambos
progenitores de participar efectivamente en el crecimiento, desarrollo y formación
de su hijo, está dada por la creación de un espacio para la convivencia que de
ninguna manera asegura el cumplimiento de un régimen de visitas por amplio y
bueno que éste sea. Porque no deja de ser eso: una visita. Y salvo cuando el caso,
tomado como excepcionalidad y no como regla, impida la aplicación del régimen de
tenencia compartida por causas determinadas en el exclusivo interés del menor,
nunca un padre podrá ser para su hijo solamente una visita.
Ello implica tomarlo como un
agregado en su vida, como algo extraño y circunstancial, y nunca esto puede ser la
regla.
Estudios sobre los Hijos en
Tenencias Monoparentales y en Tenencias Compartidas:
Veamos algunos trabajos de
relevancia en la materia. Así, por ejemplo, la Tesis doctoral de D.A.
Luepnitz (1980) Universidad estatal de New York en Buffalo. (UMI nº80-
27618) Luepnitz estudia tenencias monoparentales y compartidas. Detecta que la
mayoría de los chicos en tenencia monoparental están insatisfechos con la cantidad
de tiempo de visita del progenitor no conviviente, mientras que la mayoría de los
que están bajo tenencia compartida parecen razonablemente felices con sus
contactos y accesos a ambos padres. La calidad en general de las relaciones
progenitor-hijo, se determina como mejor en la tenencia compartida. La relación
del chico con el progenitor no conviviente está descripta en forma similar a una
relación del chico con un tío o tía.
Veamos asímismo, la Tesis
doctoral de S.A.Nunan (1980) Escuela de Profesionales en Psicología de
California sobre Tenencia compartida versus tenencia monoparental,
efectos en el desarrollo de los chicos (UMI nº81-10142) Nunan compara 20
chicos bajo tenencia compartida (de 7 a 11 años de edad) con 20 de iguales edades
en tenencia maternal exclusiva. Todas las familias tienen más de dos años de
separadas. Los chicos bajo tenencia compartida fueron encontrados con un ego y
un superego más potentes, y con un autoestima mayor que los chicos bajo tenencia
monoparental. Los chicos bajo tenencia compartida fueron encontrados menos
excitables y menos impacientes que sus contrapartes de tenencia monoparental.
Para chicos de menos de cuatro años al momento de la separación las diferencias
fueron menores.
El Derecho Comparado:
Tanto el Tribunal Europeo de los
Derechos Humanos cuanto la ONU vienen apelando desde muchísimo tiempo atrás
a favor de la recepción del régimen de Tenencia Compartida por parte de los
países. De hecho, ello ha sido acogido por España, Francia, Bélgica, Italia,
Inglaterra, Suecia y República Checa, entre otros.
El supremo interés del
menor:
En todos los casos el juez deberá
atender al interés del niño. Ello significa la valoración puntual de la situación
particular de cada caso, pero siempre sobre la base del reconocimiento de los
derechos que a éstos otorga la Convención sobre los Derechos del Niño que
establece en su preámbulo: "...Convencidos de que la familia, como elemento
básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus
miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia
necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la
comunidad"...
Y en su artículo 9.1.: "Los Estados
Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos, excepto... que tal separación sea necesaria en el interés superior del niño... 3.
Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
menor".
Esta Convención, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, adquirió
jerarquía constitucional para nuestro país por ley 23.489 del año 1990. Como
consecuencia de ello los Estados partes se han comprometido en la defensa de los
derechos del niño, considerando un sujeto de derecho, obligándose a adoptar las
medidas necesarias para la orientación a los padres y la educación para la
paternidad responsable, incorporando en todos los casos como fórmula unívoca
para el reconocimiento de los derechos y deberes, a ambos padres, por entender
que así se asegura el supremo interés del niño.
La Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, impone a los estados
asegurar igualdad de derechos y adecuada equivalencia de responsabilidades de los
cónyuges en el matrimonio o luego de su disolución respecto de los hijos.
El artículo 2º: el ejercicio de
la patria potestad
Siguiendo la línea planteada
anteriormente, resulta coherente la modificación del inciso 2 del artículo 264
referida a la patria potestad para que,- ante el caso de separación, divorcio o
nulidad de matrimonio-, ambos padres tengan el ejercicio de la misma con las
responsabilidades que ello implica y sin perjuicio de aquellas que hagan al ejercicio
de la guarda o tenencia cuando ésta hubiere correspondido a uno solo de los
padres.
El artículo 3º: los hijos
extramatrimoniales
En el mismo sentido no habría motivo
para discriminar a hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos. El padre y la
madre tienen ambos el ejercicio de la patria potestad, cuyas responsabilidades de
crianza, educación, manutención, etcétera fija la misma ley, y sin perjuicio de las
obligaciones propias del ejercicio particular de la guarda que tuviere alguno de
ellos.
El artículo 4º: trabajo infantil
La posibilidad que la ley otorga como
facultad amplia e ilimitada a los padres para autorizar el trabajo de sus hijos
menores de dieciocho años a través del ejercicio de oficio, profesión o industria,
puede llevar a la aceptación tácita del trabajo infantil que no solamente está
expresamente prohibido por la legislación laboral local sino también por la
normativa internacional fijada por la Organización Internacional del Trabajo con la
fijación de la edad mínima.
La modificación pretende quitar de la
esfera de atribuciones de los padres, la posibilidad de que éstos autoricen a
trabajar a sus hijos menores de edad. El trabajo de los niños constituye uno de los
problemas sociales más graves y perniciosos del mundo industrializado (del informe
de la OIT sobre Trabajo Infantil, Ginebra, 1998).
No debemos por tanto dejar ningún
resquicio legal por el cual pueda colarse la interpretación que permita el trabajo del
menor cuando ha contado con la autorización de sus padres, ni aun cuando los
crecientes niveles de pobreza nos lleva a la aceptación de la aparición del fenómeno
de la "infantilización de la pobreza", que genera para todos la responsabilidad de su
erradicación total y definitiva.
En la antigua economía agrícola
previa a la revolución industrial, los hombres trabajaban y vivían en el mismo
lugar: sus fincas. Esta situación les permitía ser la más alta e indiscutible autoridad
dentro del grupo familiar, institución llamada patriarcado. Las antiguas leyes
inglesas llamadas Common Law otorgaban, en caso de divorcio, la tenencia de los
hijos a los varones. Esto era lógico pues los hijos eran recursos para producción
agropecuaria desde muy chicos y eran los varones quienes los educaban a tal
efecto.
La revolución industrial provocó que
los varones fueran a trabajar a fábricas y oficinas y dejaran de hacerlo en sus
casas. Esta nueva situación dejó al hogar bajo la autoridad de la madre que hasta
ese entonces había sido un personaje secundario y sometido a su esposo. La familia
fue cambiando y la madre se fue convirtiendo para sus hijos en una figura muy
importante dado que los niños, de su mano, obtuvieron un espacio infantil de
caricias, ternura y juegos en lugar de su laboralidad previa, dando lugar a la
llamada paternidad responsable.
Este orden de cosas y la llamada
división del trabajo o especialización, hizo que los varones estudiaran y progresaran
intelectualmente, mientras que las mujeres se estancaban en quehaceres
domésticos y de crianza. La mayoría de las leyes de familia son de esta época en
las cuales era lógico que un varón generalmente ausente de su hogar y con el rol
de proveedor económico, pasara "alimentos" a su ex-cónyuge incapaz de ganarse
su sustento y "visitara" a sus hijos delegando en ella las tareas de crianza.
Desde fines del siglo XIX, los
movimientos feministas comenzaron a bregar por la igualdad de oportunidades
laborales entre hombres y mujeres. Actualmente las mujeres trabajan a la par de
los hombres y son co-sostenes económicos de sus hogares. Estudian a la par de los
hombres y ejercen cargos políticos y en empresas los avances femeninos en este
terreno han sido enormes.
Asimismo, los varones cada vez se
involucran más en la crianza de los hijos. Ver a un padre paseando a su bebé en
cochecito, adormilándolo o cambiando sus pañales, hubiera sido algo llamativo hace
tres o cuatro décadas.
Pero las leyes siguen siendo, en
esencia, las mismas.
Sólo se han introducido
modificaciones relacionadas con el divorcio vincular y con la patria potestad
compartida. Y en este último caso, empeorando la situación, dado que según esa
modificación la patria potestad es compartida durante el matrimonio pero luego de
la disolución del mismo, su ejercicio corresponde sólo al que detenta la tenencia
(art.264--Inc.2--del Código Civil).
Según esto último un padre que cede
la tenencia pasa a ser prácticamente un cero a la izquierda en la vida de sus
hijos
Aún cuando los avances logrados
desde la recuperación del sistema democrático tienen alta significación por el
conjunto de la sociedad como las leyes de Patria potestad y Matrimonio civil, aún
queda mucho por hacer en materia legislativa y de políticas públicas por la
equiparación del hombre y la mujer y por la preservación de los derechos del
niño.
Este proyecto pretende avanzar aún
más en ese sentido. Del debate y el aporte de los colegas en las distintas
comisiones seguramente el proyecto saldrá enriquecido. La motivación principal del
presente ha sido el compromiso social con mayores espacios de igualdad y
bienestar, objetivo éste que seguramente encontrará adhesión para abrir el espacio
para la discusión, el análisis y la toma de decisiones, en cuyo camino se formula la
presente propuesta legislativa.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| STOLBIZER, MARGARITA ROSA | BUENOS AIRES | GEN |
| ALCUAZ, HORACIO ALBERTO | BUENOS AIRES | GEN |
| PERALTA, FABIAN FRANCISCO | SANTA FE | GEN |
| LINARES, MARIA VIRGINIA | BUENOS AIRES | GEN |
| MILMAN, GERARDO | BUENOS AIRES | GEN |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |