El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º.- Modifícase el artículo 160 de la Ley Nº 19.945, que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 160: No participarán en la asignación de cargos las listas que no logren un mínimo del tres por ciento (3 %) del total de los votos válidamente emitidos en el distrito de que se trate."

Artículo 2º.- Modifícase el artículo 161 de la Ley Nº 19.945, que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 161: Los cargos a cubrir se asignarán conforme con el orden establecido por cada lista y con arreglo al siguiente procedimiento:

a) El total de los votos obtenidos por cada lista que haya alcanzado como mínimo el tres por ciento (3 %) de los votos válidamente emitidos en el distrito será dividido por uno (1), por dos (2), por tres (3) y así sucesivamente hasta llegar al número igual al de los cargos a cubrir;

b) Los cocientes resultantes, con independencia de la lista de que provengan, serán ordenados de mayor a menor en número igual al de los cargos a cubrir;

c) Si hubiere dos o más cocientes iguales se los ordenará en relación directa con el total de los votos obtenidos por las respectivas listas y si éstos hubieren logrado igual número de votos el ordenamiento resultará de un sorteo que a tal fin deberá practicar la Junta Electoral competente;

d) A cada lista le corresponderán tantos cargos como veces sus cocientes figuren en el ordenamiento indicado en el inciso b)."

Artículo 3º.- - Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Señor presidente:

La exigencia de un umbral del 3% sobre el total del padrón resulta irrazonable en tanto su confección, necesariamente, es imposible que traduzca de modo fiel y exacto el estado real de las personas en condiciones de votar.

Las exigencias de los tiempos electorales, los recursos materiales finitos y la necesidad indisponible de confeccionar un padrón que se presente como definitivo, aunque no contemple con exactitud -ni pueda hacerlo- los fallecimientos o inhabilitaciones sobrevinientes, redundan en que, como rasgo estructural, el padrón sea impreciso.

Siendo que las imprecisiones del padrón no son contingentes, utilizar el porcentaje del total del padrón definitivo para determinar el umbral por debajo del cual las fuerzas políticas no obtendrán representación, aunque proporcionalmente les correspondiese, equivale a cargar sobre los partidos minoritarios los costos del margen de error necesario en toda confección de los padrones.

Si bien esto solo es suficiente para caracterizar la irracionalidad de la norma, además del problema de la errónea confección del padrón, la restricción de los artículos 160 y 161 del Código Nacional Electoral incorpora como variable interviniente en el cálculo del umbral a aquellos que no se presentaron a votar.

En las pasadas elecciones del año 2011, más de 1.900.000 sufragantes no se presentaron a los comicios. Con absoluta independencia de si esta ausencia se encuentra debidamente justificada o no, su introducción en una ecuación que impacte en la distribución de las bancas, importa una adjudicación de sentido político a tal ausencia. Perjudicando la abstención a las expresiones de menor volumen electoral, es claro que para las expresiones mayoritarias -y probablemente gobernantes- se plantea un claro incentivo a alentar la abstención electoral, puesto que un piso a la representación fundado en el padrón -como el que exige los art. 160 y 161 del CNE- les permite conquistar una sobrerrepresentación en el Congreso Nacional.

La necesidad de que la representación en la Cámara de Diputados sea proporcional a la cantidad de votos recibidos surge directamente del principio de que los votos son iguales, un principio con jerarquía constitucional y que se expresa con particular fuerza a partir de la reforma de 1994.

Según el artículo 37 de la Constitución, "el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio".

La Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 21.3), la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 23.b) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 25.b) garantizan del mismo modo el "sufragio universal e igual".

De hecho, si bien la elección de diputados es compatible tanto con sistemas de distritos uninominales (como el que rigió en las elecciones de 1904 y 1951) o plurinominales (como el actual), e incluso mixtos (aunque no se haya realizado nunca en nuestro país), en cualquiera de los diseños posibles debe asegurarse que cada diputado responda a una misma base de representación electoral.

Lo contrario implicaría admitir que la voluntad de los sufragantes incide de manera desigual en la formación de la voluntad de la Cámara de Diputados, esto es, una variante de voto calificado no admitida por nuestro sistema político.

Por supuesto, obvias circunstancias aritméticas impiden una proporcionalidad exacta entre votos y bancas obtenidas, ya que los votos que obtiene cada fuerza política muy raramente serán múltiplos del cociente entre la cantidad de votos y la cantidad de cargos a repartirse. No puede admitirse ninguna distorsión a la proporcionalidad más allá de aquélla inevitable, y es precisamente esta necesidad la que cubre el sistema D'Hondt.

El piso de los arts. 160 y 161 CNE distorsiona el principio de una persona - un voto, y ello se ve claramente en el caso que nos ocupa:

No alcanza para justificar las restricciones invocadas la desnuda invocación del "poder de policía" del Estado o a la afirmación dogmática de que "los derechos no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio".

En líneas generales, es obvio y aceptado que no existen derechos absolutos, pero no hay forma razonable deducir de esa afirmación la constitucionalidad de cualquier restricción legal a los derechos constitucionales. De lo que se trata, es de determinar si la restricción opera dentro de los parámetros constitucionales que deben tener el ejercicio de la potestad regulatoria del Congreso.

Respondiendo a una fundamentación análoga a ésta ("los derechos civiles, políticos y sociales que la Constitución consagra, lejos de ser absolutos, están sujetos a las limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre sí"), Roberto Gargarella afirma que "lo primero qué uno debería preguntarle es dónde está, precisamente, el límite entre un derecho y el otro, cómo hace esa distinción, en qué se basa, cuáles son los fundamentos en los que se apoya para decir que un derecho termina exactamente aquí y el otro empieza exactamente allá. Y ello, no porque no existan límites, sino justamente porque existiendo nos interesa saber dónde están... De allí que con declaraciones como la leída el juez no nos justifique absolutamente nada. Notablemente, sin embargo, muchos jueces terminan allí su razonamiento." (Gargarella, Roberto. "El Derecho frente a la protesta social" en Teoría y crítica del derecho constitucional. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2008. P. 833).

Por otra parte, la restricción de derechos electorales no es una mera cuestión de policía sino que incide directamente sobre el sistema político y el modo en el que se ejerce el poder político en nuestra sociedad. En casos como este nos encontramos con un género de normas que tiene la particularidad de afectar directamente a los propios legisladores que las dictan en su calidad de tales. Por esta razón, el escrutinio sobre las normas que regulan la representación política debe más estricto para avalar su validez.

Es incontrovertible que la existencia de un umbral del 3% del total del padrón tiene un efecto distorsivo de la proporcionalidad de la representación, que, además, tiende a beneficiar a las fuerzas mayoritarias, por lo que cabe ser estrictos en el escrutinio de razonabilidad. Sin bien creemos que los argumentos vertidos hasta aquí son suficientes para invalidar el piso de los artículos 160 y 161, añadiremos consideraciones acerca de su irrazonabilidad.

A su vez el presunto fin que vendría a cumplir el piso electoral del artículo 161 ha quedado desprovisto de sentido con la sanción de la Ley 26.571, que exige un piso del 1,5% de los votos emitidos en las elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias, por lo que resulta irrazonable mantener esta doble restricción.

Conforme lo ha establecido la Cámara Nacional Electoral en el precedente "Méndez", el fin legítimo que el legislador ha perseguido con las restricciones de los artículos 160 y 161 del Código Nacional Electoral, ha sido "garantizar el adecuado funcionamiento del poder legislativo, evitando un excesivo fraccionamiento (que) conlleve a una atomización ilimitada de la representación y del debate que repercuta de manera negativa en la formación de la voluntad general".

Obviando la referencia imprecisa a la categoría típicamente rousseauniana de "voluntad general" para designar lo que en sentido estricto es la voluntad de las mayorías parlamentarias; del párrafo citado surgen dos aspectos que merecen ser cuidadosamente analizados.

Por un lado, cualquier reglamentación o restricción a los derechos -en este caso a la representación política- debe responder a imperativos gravitantes en el propio texto de la Constitución.

En este sentido, y sólo como un ejemplo, la exigencia de que los candidatos a cargos electivos sean presentados por partidos políticos o alianzas de partidos políticos, gravita sobre el mandato constitucional del artículo 38 de la Constitución Nacional que juzga a los partidos como "instituciones fundamentales de la democracia". A tal efecto, la legislación electoral ya establece un conjunto de requisitos -número mínimo de adhesiones y de afiliados, entre otros- para acceder al derecho a postular representantes.

En efecto, el buen funcionamiento de un cuerpo de representantes -en este caso el del Congreso Nacional deberá juzgarse de acuerdo con la capacidad del cuerpo de representar a la voluntad popular, y no por la celeridad de sus debates y votaciones. En caso extremo, recordemos que la mayor celeridad en materia legislativa se desarrolló bajo la tristemente recordada Comisión de Asesoramiento Legislativo (CAL) del autodenominado "Proceso de Reorganización Nacional", cuando la legislación era redactada al gusto de los dictadores. La mención no es gratuita ya que- como insistiremos más adelante- el origen de las normas que aquí impugnamos proviene de ese trágico período de nuestra historia.

En suma, y tras el razonamiento de la CNE, se esconde una idea de eficiencia absolutamente divorciada de la idea de soberanía popular establecida en nuestra Constitución Nacional.

Pero incluso si este principio de dudosa raigambre democrática se quisiera preservar, es necesario destacar que el proclamado fin de evitar la dispersión de la representación y de la oferta electoral ha sido explícitamente invocado al sancionarse la Ley 26.571 de "Reforma Política", que ha regido las elecciones generales del 23 de octubre de 2011. Incluso si se admitiera la pretensión de restringir los derechos de representación política en nombre de un supuesto fortalecimiento de los partidos políticos, es menester destacar que esa restricción ha sido actualizada por la Ley 26571. Precisamente, y en el debate parlamentario que precedió a su sanción, el diputado Rossi señaló que la reforma política venía a "dar legitimidad al sistema" y "prevenir la atomización" fundando la restricción que dispone la exigencia de la obtención de un 1,5% de los votos válidamente emitidos en las elecciones primarias, para poder participar con una lista en las elecciones generales

Reforzando este planteamiento, vale recordar que la llamada "Reforma Política", en el proyecto original que el PEN envió al Congreso, disponía que el piso para pasar a las elecciones generales fuese del 3% de los votos válidos emitidos, en un evidente intento por equiparar esa restricción a la existente en el Código Nacional Electoral. Fue en la Cámara de Diputados donde se resolvió bajar el umbral al 1,5 %. Pero en este caso, queda claro que éste debe ser el nuevo piso para acceder a la representación política en todos sus términos, y éste no puede ni debe convivir con normas anteriores.

Por las razones expuestas, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley.