El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACIÓN ARTÍCULO 86 Y 72 CÓDIGO PENAL - ABORTO NO PUNIBLE

Artículo 1°.- Modifíquese el artículo 86 del Código Penal, que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 86. Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras, farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto realizado por un médico diplomado, con consentimiento expreso de la mujer embarazada, no es punible:

1º. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2º. Si el embarazo fue causado por abuso sexual con acceso carnal.

3º. Si se ha diagnosticado médicamente que el embarazo presenta un feto anencefálico o su imposibilidad de vida fuera del útero.

En el caso del inciso 2, si la mujer embarazada no hubiere instado la acción penal, deberá procederse de acuerdo a lo prescripto por el artículo 72 inciso 1.

Artículo 2°.- Modifíquese el artículo 72 del Código Penal, que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 72. Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:

1º. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando se solicitare la práctica de un aborto invocando la situación prevista por el artículo 86 inciso 2 y no se hubiere instado la acción penal.

2º. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público.

3º. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.

En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.

Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.

Artículo 3º.- De Forma.-

Señor presidente:

La Argentina, a través de la Ley 23.849, ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, declarando con relación al artículo 1, que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.

Teniendo en cuenta esa definición, nuestro país ha reconocido, tal como lo establece el artículo 6, que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. Al mismo tiempo, al adherir a la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica ha reafirmado su respeto por el derecho a la vida, tal como lo determina el artículo 4 inciso 1 "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".

También nuestra Constitución en su artículo 75 inc 23 establece que le corresponde al Congreso "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia". En tal sentido, nuestro Congreso Nacional ha sancionado la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

Teniendo en cuenta el mandato constitucional de la defensa de la vida del niño desde la concepción, es que el análisis del tema aborto nos enfrenta a un claro conflicto de derechos, el derecho del niño por nacer y el derecho de la mujer; el que nos remite necesariamente hacia las causales del aborto. En la actualidad, nuestro código penal contempla en su artículo 86 que "el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1º. si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;

2º. si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto".

Existen varias interpretaciones acerca del alcance del artículo 86 de nuestro código penal, fundamentalmente con respecto al inciso 2, están quienes consideran que el aborto es no punible en los casos de embarazo proveniente de violación tanto sobre una mujer idiota o demente como sobre una mujer sana mentalmente y aquellos que interpretamos que el código refiere sólo a mujer idiota o demente. Los protocolos o guías técnicas para la atención de abortos no punibles, impulsados por el Ministerio de Salud de la Nación, tampoco han llevado claridad a la ciudadanía, a los médicos y a la justicia. Esto ha provocado la judicialización de casos con el consecuente agravamiento del estado de la mujer, quien además de atravesar por una situación de por sí dolorosa tiene que hacer frente a un proceso que la revictimiza. El presente proyecto propone la incorporación clara de los embarazos causados por una violación, no discriminando si se trata de una mujer sana mentalmente o con deficiencias mentales. Incluir esta causal significa, al igual que en el inciso 1, privilegiar el derecho de la mujer, en el primer inciso para evitar un peligro para su salud y su vida, y que no es evitable por otros medios; en la causal de violación es no penalizar a una mujer, muchas veces niña, que ha sido violada, en algunos casos por miembros de su entorno familiar y evitarle un riesgo mayor para su salud no sólo psíquica sino también física.

Cabe destacar que es deseable que el Estado implemente políticas de apoyo a la maternidad como lo hacen en Alemania e Italia, para tratar de evitar que ante embarazos no deseados, incluso en caso de violación, las mujeres no elijan el aborto como solución, sino que puedan analizar la posibilidad de continuar con el embarazo con el acompañamiento sustentable y eficaz de programas gubernamentales, sea para llevar adelante la crianza por parte de su progenitora o para su adopción.

No podemos negar la realidad de los abortos clandestinos en Argentina y la situación de absoluta desventaja de las mujeres que pertenecen a sectores sociales desfavorecidos, pero es allí donde el Estado debe actuar antes, disponiendo recursos para la implementación de una política pública agresiva y eficiente que logre resultados concretos y masivos en materia de salud sexual y procreación responsable, llegando de manera eficaz a los sectores sociales más vulnerables en donde a veces la falta de la información más elemental y el conocimiento de los derechos es, ante este tema, el mayor problema.

En ese sentido, el Congreso ha dado respuestas sancionando leyes trascendentes como la Ley 26.130 la cual permite acceder a las prácticas denominadas "ligadura de trompas de Falopio"; la Ley 26.150 que establece la creación de Programa Nacional de Educación Sexual Integral; la Ley 25.673 Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable, normas que bien ejecutadas abordan de manera integral la problemática de la planificación familiar y la salud sexual.

Ahora bien, entendemos que la invocación del carácter de víctima de violación o abuso sexual con acceso carnal, debe estar acompañada por la constancia de haberse instado la acción penal, o de lo contrario, se procederá de oficio, para lo cual proponemos la modificación del artículo 72 inciso primero.

La modificación propuesta tiene fundamentos claros. Entendemos que considerar no punible la interrupción de un embarazo con la sola invocación de que es producto de una violación o abuso sexual con acceso carnal, equivale a despenalizar el aborto.

Por otra parte, entendemos que la denuncia no sólo activa el procedimiento penal con fines represivos, sino que además éste tiene una importante función preventiva que no debiera perderse de vista.

Se ha dicho que "La denuncia de una violación o abuso sexual, cualquiera sea la decisión final del Juez/a e independientemente de que el proceso se interrumpa por falta de pruebas o por otra causa, supone advertir a la sociedad sobre la eventual culpabilidad y peligrosidad de la persona a quien se acusa." (Violaciones y abusos sexuales ¿Qué expectativas pueden tener las mujeres frente a la ley y la justicia?, publicación de Centro de Estudios de Cultura y Mujer www.cecym.org.ar).

No puede dejar de considerarse el especial perfil del delincuente sexual. "En lo que respecta a la violación, como principio válido inicial, baste afirmar que un violador, más aún uno serial, no es una persona psíquicamente normal. ... En cuanto a la reincidencia de estas conductas todas, autores europeos refieren un porcentual de entre un 20 a un 30% para aquellos violadores adultos con ingesta etílica desordenada inmediatamente antes del hecho o que hubieren cometido otros delitos con anterioridad en donde imperaba la violencia física. También aumenta la probabilidad de recidiva en la comisión de injustos similares, cuando se reiteran los delitos sexuales, o coexisten antecedentes de comportamientos violentos previos o de períodos de encarcelamiento con los sometimientos habituales en instituciones supuestamente reeducativos como lo carcelarios o algunos institutos de minoridad. ... Para el suscrito, en quienes se acredita una conducta de violación y con frecuencia reiterada, se impone, en la medida de lo posible, un serio y riguroso tratamiento reeducativo y a la vez preventivo, que no se limite a una mera declaración (Castex, Mariano N.* "Comunicación a la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires. CIDIF, 13.11.2005", * Doctor en Medicina y en Derecho Canónico Profesor en el Dto. de Derecho Penal U.B.A).

El argumento de que promover la acción penal implica revictimizar a la mujer, no puede seguir sosteniéndose, o de lo contrario estamos aceptando como establecidas y tolerando con indiferencia las malas prácticas a que son sometidas aquellas mujeres que sí denuncian. Necesitamos un marco legal propicio y mejores procedimientos judiciales y policiales. De esta manera, las mujeres y la sociedad pueden obtener respuestas más satisfactorias. Asimismo, es muy importante que toda la sociedad alcance una mejor comprensión y una actitud más comprometida frente a la violencia hacia las mujeres.

Por otro lado, existe un vacío legal respecto de los casos de fetos diagnosticados médicamente como anencefálicos o que no tiene posibilidad de sobrevivir fuera del útero y que también proponemos incluir, evitando que la madre tenga que atravesar todo el período del embarazo sabiendo que el bebé no vivirá. Si bien en este caso esgrimimos argumentos de humanidad, tiene antecedentes legislativos en la Ciudad de Buenos Aires mediante la Ley 1044, que obliga al médico a cargo a informar a la madre y al padre sobre la posibilidad de adelantar el parto cuando el feto presenta "gravísimas malformaciones, irreversibles e incurables, que producirán su muerte intraútero o a las pocas horas de nacer.

Por todo lo expuesto, solicito a mis pares la sanción del presente proyecto de Ley.