El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1: Incorpórese como inciso j) al artículo 2 de la Ley 25.188, Ética en el Ejercicio de la Función Pública, el siguiente texto:

j) "Observar, frente a las críticas del público y de la prensa, un grado de tolerancia superior al que, razonablemente, pudiere esperarse de un ciudadano común.

Artículo 2: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

La denominada institución de la real malicia, ha sido creada por la doctrina elaborada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, a la luz del célebre caso "New York Times vs. Sullivan", en 1964.

A raíz de este famoso caso se produce un cambio sustancial en la jurisprudencia norteamericana; ya que para la configuración del delito de injurias y calumnias se comienza a exigir la comprobación de la actual malicia; es decir el conocimiento real de la falsedad de la noticia por parte del periodista, que no obstante ello, maliciosa y temerariamente publica la información.

El fallo, que reconoce un lugar privilegiado a la libertad de prensa en el régimen democrático, exige que la carga de la prueba de la actual malicia, corra por cuenta del funcionario público que se considera agraviado. Asimismo, parte de la premisa que los funcionarios públicos, por administrar bienes de la sociedad; deben, en consecuencia, soportar con mayor tolerancia que un ciudadano común las críticas hacia su labor. Destaca el fallo, que las sociedades democráticas se consolidan a través de los debates profundos sobre cuestiones públicas, y que estos son, frecuentemente duros e incisivos.

En este orden, la doctrina elaborada por la Corte de U.S.A. admite que la preservación de ese marco de debate está por encima, en la escala axiológica, de las eventuales ofensas que pueden proferirse a los funcionarios.

Es preciso recordar que este fallo ha sido reiteradamente citado y tomado como punto de referencia por diversos tribunales de nuestro país. En la causa Galván, Raúl c/ Ramos, Julio H." (CNFed. Crim. Y Correc. Sala II - 20/03/987) se señalaba: ""...el carácter injusto, agresivo, hiriente o áspero de las críticas a la actuación de los funcionarios públicos, aún cuando fuera estimado desde el punto de vista de la dogmática penal, no basta, de acuerdo al espíritu de la Constitución, para fundar una condena penal si no media también un especial propósito lesivo".

En 1991, en la causa "Vago, Jorge Antonio c/ Ediciones La Urraca S.A. y otros" la C.S.J.N de nuestro país admite la doctrina de la real malicia. Así también, la C.S.J.N. en el juicio iniciado por Dante Giadone al periodista Joaquín Morales Solá (Solá, Joaquín Miguel s/ Injurias. Causa 9648) vuelve a consagrar los principios de esta institución.

Por caso, el Dr. Enrique S. Petracchi destacó pasajes sustanciales de lo oportunamente resuelto por la Corte norteamericana: "Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir (New York Times vs. Sullivan).

La importancia de esta doctrina se funda en la necesidad de evitar la autocensura. Sólo si los eventuales críticos de la conducta oficial pudieran evitar su condena con la prueba de la verdad de los hechos afirmados, aquellos '"...podrían verse disuadidos de expresar sus críticas aún cuando crean que lo afirmado es cierto y aún cuando ello sea efectivamente cierto, debido a la duda de poder probarlo en los tribunales o por miedo al gasto necesario para hacerlo. Tenderían a formular exclusivamente declaraciones que se mantengan bien apartadas de la zona de lo ilícito. Así, la regla desalentaría el vigor y limitaría la variedad del debate público. Ello es inconsistente con la Primera y la Decimocuarta Enmienda".

En la misma inteligencia, el Dr. Petracchi citó otros ejemplos del derecho comparado, señalando que en forma parecida se había expresado el Tribunal Constitucional alemán. En el caso Boll dicho tribunal sostuvo: "...un énfasis excesivo en la obligación de probar la verdad y las graves sanciones que son su consecuencia, podría llevar a una restricción y a una inhibición de los medios; estos ya no podrían cumplir con sus tareas, especialmente aquellas que consisten en el control si se los sometiera a un riesgo - de sanción - desproporcionado".

Finalmente el Dr. Gustavo Bossert, por entonces Ministro de la Corte, expresó al respecto: "...corresponde señalar que esta Corte coincide con lo expresado por varias jurisdicciones constitucionales en el sentido de que la libertad de expresión no comprende tan solo la tutela de las afirmaciones verdaderas', sino que se extiende a aquellas que, aún no correspondiéndose con la realidad, han sido emitidas de una forma tal que no merece un juicio de reproche suficiente; en tal sentido resultan invocables los conceptos expuestos en la Corte Norteamericana en 'New York Times vs. Sullivan', que han sido extendidos al área penal en 'Garrison vs. Lousiana' (379 U.S 64. 74- 1974)".

De igual forma, y coincidiendo con el criterio adoptado por la jurisprudencia, gran parte de la doctrina nacional sostiene la importancia de acoger en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la real malicia, para garantizar el más pleno ejercicio de la libertad de prensa, y consolidar así la democracia en la Argentina.

Por caso, el constitucionalista Gregorio Badeni destaca la importancia de plasmar esta doctrina, señalando: Con el propósito de establecer ciertos parámetros objetivos que permitan dilucidar la responsabilidad resultante del ejercicio de la libertad de prensa en materia civil, entendemos que ella, y la consiguiente obligación de reparar los daños causados, está condicionada a la acreditación fehaciente de dos requisitos: 1. la inexactitud objetiva de la manifestación realizada por medio de la prensa; 2. el conocimiento de la falsedad de la noticia emitida o la total despreocupación para verificar, de manera elemental, su falsedad o acierto cuando existen elementos suficientes que permitan presumir razonablemente que esa noticia carece de veracidad. Estos principios son de rigurosa aplicación cuando se trata de manifestaciones que versan sobre funcionarios públicos.

En ese contexto, se consideró que la consagración de la real malicia se condice filosóficamente con la derogación de la figura del desacato, en 1993, por la Ley 24.198. En el plano legal, la doctrina de la real malicia ha sido incorporada al ordenamiento jurídico nacional en el artículo 34 del Decreto 41/99, por el cual se aprueba el Código de Ética de la Función Pública. Allí se dispone: TOLERANCIA. El funcionario público debe observar, frente a las críticas del público y de la prensa, un grado de tolerancia superior al que, razonablemente, pudiera esperarse de un ciudadano común.

Si bien es cierto que esta incorporación de los principios de la doctrina de la real malicia resulta de singular importancia, debe decirse que su aplicación se ve limitada al ámbito del Poder Ejecutivo Nacional.

En ese orden, en los considerandos del Decreto 164/99, reglamentario de la citada Ley de Ética Pública 25.188, expresamente se dice: "Que resulta necesario reglamentar las disposiciones de la Ley 25.188, especialmente en lo que hace al régimen de presentación de la declaración jurada patrimonial integral y al régimen de obsequios a funcionarios públicos. Que, asimismo, corresponde precisar que el ámbito de aplicación de la presente reglamentación comprenderá a los funcionarios públicos pertenecientes a los organismos de la Administración Pública Nacional, centralizada y descentralizada en cualquiera de sus formas, quedando en consecuencia excluidos el Poder Legislativo, el Ministerio Público y el Poder Judicial, los que oportunamente deberán instrumentar los regímenes pertinentes en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones.

Teniendo presente estas circunstancias, consideramos necesario extender la aplicación de la doctrina de la real malicia a los funcionarios públicos pertenecientes al Poder Legislativo y Judicial, dada su importancia como elemento institucional fortalecedor del sistema democrático. Ciertamente, la filosofía de esta doctrina resulta aplicable a los diversos funcionarios públicos, toda vez que la prensa analiza el funcionamiento de los distintos estamentos del poder, y no solo de la actividad desarrollada por los funcionarios del ejecutivo.

Para ello es necesario incorporar un inciso a la Ley de Ética Pública 25.188, la cual contiene principios generales que rigen en todos los ámbitos del Estado. Ello sin perjuicio de dejar a salvo las atribuciones propias de cada poder del Estado de reglamentar los aspectos específicos de la actividad de sus funcionarios.

Se propone, en consecuencia, incorporar al artículo 2 de la Ley 25.188, el inciso j, que exigiría al funcionario público el deber de observar, frente a las críticas del público y de la prensa, un grado de tolerancia superior al que, razonablemente, pudiera esperarse de un ciudadano común.

De este modo, se hace extensivo a todos los funcionarios públicos el principio contenido en el citado Código de Ética Pública, aplicable por ahora, solo en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional. Con esta reforma legislativa la filosofía de la real malicia tendría un mayor alcance; con lo cual se ampliarían sustantivamente los márgenes de la libertad de expresión y con ello, se robustecerían las bases del sistema democrático (Expediente S-518/07 del ex senador nacional Guillermo Jenefes).

Por las razones expuestas, solicito a mis pares la aprobación de este proyecto de ley.