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PROYECTO DE TP
Expediente 6888-D-2013
Sumario: PROCEDIMIENTO DE RESTITUCION DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES: REGIMEN.
Fecha: 04/10/2013
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 148
El Senado y Cámara de Diputados...
Procedimiento de Restitución de
niñas, niños y adolescentes.
El Senado y Cámara de
Diputados
de la Nación Argentina, reunidos en
Congreso,...
sancionan con fuerza de ley:
Capítulo I:
DISPOSICIONES GENERALES
ARTÍCULO 1°.- Objeto. La presente
ley tiene por objeto regular el procedimiento de restitución de niñas, niños y
adolescentes que tengan su centro de vida en cualquier provincia y hayan sido
trasladados ilegalmente a otra provincia, siempre que se impida un real ejercicio
del derecho de comunicación, o que habiendo sido trasladados legalmente
hubieran sido retenidos ilegalmente; y garantizar el ejercicio del derechos de
comunicación y guarda de sus titulares cuando se haya producido una modificación
ilegítima del domicilio de niñas, niños y adolescentes.
ARTÍCULO 2°.- La restitución no tiene
por fin dilucidar la aptitud de los padres para el ejercicio unipersonal de la
responsabilidad parental.
ARTÍCULO 3°.- Traslado ilegal. Se
considera ilegal el traslado de niñas, niños y adolescentes cuando se encontraren
con el padre, la madre o tercera persona:
a) y sea en violación al derecho de
guarda otorgado judicialmente;
b) y la persona que ostentase la
guarda de niñas, niños y adolescentes fije su domicilio en otra provincia sin mediar
conocimiento o acuerdo con el padre o madre no guardador/a, impidiendo el
ejercicio del derecho de comunicación con aquellos;
c) y se trasladasen a las niñas, niños
y adolescentes a otra provincia con autorización del/de los responsable/s legal/es
obtenida por medio de ardid, engaño u otro medio ilegítimo, o no se informase
adecuadamente el lugar de residencia de las niñas, niños y adolescentes.
ARTÍCULO 4°.- Retención ilegal. Se
considera retención ilegal cuando los menores se encontraren con el padre, la
madre o tercera persona a quien se autorizó a estar con ellos, en otra jurisdicción
provincial distinta a la del centro de vida de aquellos, sea en cumplimiento del
derecho de comunicación o por acuerdo entre los responsables legales y:
a) se negare injustificadamente a
regresar a la niña, niño o adolescente al domicilio del guardador o guardadora;
b) no se informare adecuadamente el
lugar de residencia, el tiempo de permanencia o se incomunicase
injustificadamente al menor con el otro padre o madre, o ambos.
ARTÍCULO 5°.- Modificación del
domicilio. Toda modificación del centro de vida de las niñas, niños y adolescentes
en otra provincia que impida el derecho de comunicación entre los menores con el
padre o la madre, además de ser informada adecuada y fehacientemente, deberá
realizarse mediante acuerdo con el padre o la madre no guardadora y garantizarse
el régimen de comunicación, bajo pena de considerarse causal de restitución.
El centro de vida no se modifica tras
un traslado o retención ilícitos.
Capítulo II:
PROCEDIMIENTO
ARTÍCULO 6°.- Competencia. Será
competente para entender en la causa el juzgado con competencia en materia de
familia del lugar donde los menores tengan constituido su centro de vida,
entendiéndose por tal el lugar de la residencia habitual donde las niñas, niños y
adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas su existencia.
ARTÍCULO 7°.- Se podrá interponer el
pedido de restitución ante cualquier autoridad judicial, cualquiera sea el fuero de
su competencia, la que deberá remitir la denuncia dentro de las VEINTICUATRO
(24) horas posteriores al juzgado competente.
ARTÍCULO 8°.- Legitimación. Se
encuentran legitimados para entablar la acción de restitución el padre o la madre,
individual o conjuntamente, tutores o guardadores.
Las instituciones y organismos
que trabajen en materia de niñez y adolescencia, como así también terceros que
ostenten un interés legítimo deberán realizar el pedido de restitución por medio de
denuncia ante el Ministerio Pupilar o autoridad administrativa competente en
materia de niñez y adolescencia que deberán presentar la demanda dentro de las
SETENTA Y DOS (72) horas posteriores a la recepción de la denuncia.
ARTÍCULO 9.- Plazos. El pedido de
restitución regulado en esta ley deberá ser realizado dentro del plazo de SEIS (6)
meses calendario a partir de que la niña, niño o adolescente fuera trasladado o
retenido ilegítimamente
Cuando se desconociere el
paradero del menor, el plazo se computará a partir del momento en que fueren
precisa y efectivamente localizados.
ARTÍCULO 10.- Si el pedido de
restitución se iniciare luego de transcurrido el plazo dispuesto en el artículo
anterior, la autoridad judicial competente ordenará la restitución, salvo que quede
demostrado que la niña, niño o adolescente se ha integrado a su nuevo ambiente
y se haya garantizado un régimen de comunicación.
ARTÍCULO 11.- Coordinación entre las
autoridades provinciales. La provincia donde se presuma que se encuentra el
menor, trabajará coordinadamente con los juzgados con competencia en materia
de familia, autoridades administrativas en niñez y adolescencia y las fuerzas de
seguridad de su centro de vida, debiéndose tomar todas las medidas pertinentes
tendientes a:
a) localizar al menor trasladado o
retenido de manera ilícita;
b) prevenir que la niña, niño y
adolescente sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes
interesada;
c) evitar un nuevo desplazamiento u
ocultamiento del menor;
d) garantizar la restitución voluntaria
del menor y/o facilitar una solución amigable;
e) favorecer el intercambio de
información relativa a la situación social de la niña, niño y adolescente;
f) conceder o facilitar, según el caso,
la obtención de asistencia jurídica, incluida la participación de un abogado que
represente a la niña, niño o adolescente;
g) en caso de imposibilidad
económica, garantizar el patrocinio letrado gratuito para realizar el pedido de
restitución;
h) asegurar el desarrollo del
procedimiento de restitución.
ARTÍCULO 12.- Demanda de
restitución. La demanda deberá contener:
a) datos personales del demandante,
de la niña, niño o adolescente y en lo posible, de la persona que se denuncia que
los ha sustraído o retenido;
b) motivos y supuestos en los que se
enmarca el pedido de restitución conforme a los artículos 3°, 4° y 5°;
c) identificación del centro de vida de
la niña, niño y adolescente previo al traslado o a la retención ilegal;
d) información de la presunta
ubicación actual de la niña, niño o adolescente, las circunstancias y fechas en que
se produjo el traslado ilegal o del vencimiento del plazo autorizado.
ARTÍCULO 13.- La presentación
deberá acompañar la siguiente documentación:
a) partida de nacimiento actualizada
del menor;
b) documentos que acrediten la
identidad del denunciante;
c) si existiere, copia auténtica de
resolución judicial, administrativa y/o toda documentación donde constaren los
acuerdos o autorizaciones realizadas entre las partes sobre el ejercicio de la
responsabilidad parental, guarda discernida a tutor y régimen de
comunicación;
d) toda documentación tendiente a
acreditar el lugar denunciado como centro de vida de la niña o niño;
e) fotografía de la niña, niño o
adolescente y de la persona sustractora si la tuviere;
f) cualquier otro documento que
resulte pertinente a los hechos denunciados.
Si a prima facie resulta
justificado el pedido de restitución, el juez competente podrá fundadamente
prescindir de alguno de los requisitos o documentos exigidos en este artículo.
ARTÍCULO 14.- Procedimiento de
restitución. Una vez presentada la demanda de restitución, el juzgado deberá en
un plazo de SETENTA Y DOS (72) horas resolver sobre la competencia y verificar la
ilegalidad del traslado o la retención conforme a los criterios de determinación del
centro de vida de las niñas, niños y adolescentes detallados en la Ley N° 26.061 y
su decreto reglamentario.
Cuando la demanda no
cumpliese con los requisitos dispuestos en los artículos 13 y 14, se emplazará por
el término de TRES (3) días al demandante a subsanar las deficiencias de la
presentación, bajo pena de tener la demanda por no presentada.
La resolución que deniegue la
competencia y/o la ilegalidad del traslado o la retención será apelable.
ARTÍCULO 15.- Aceptada la
competencia y verificada la ilegalidad del traslado o la retención, la autoridad
judicial ordenará inmediatamente mediante exhorto al juzgado de igual grado y
competencia en materia de familia con asiento en la provincia donde
presuntamente se encontrare el menor, que se tomen todas las medidas
tendientes a localizar y evitar un nuevo desplazamiento u ocultamiento.
A tal efecto, el juzgado
exhortado deberá notificar a la autoridad administrativa en materia de niñez y
adolescencia para su intervención y demás organismos pertinentes.
ARTÍCULO 16.- Cuando no se pudiese
dar con el paradero de la niña, niño o adolescente en un plazo que no podrá
exceder los 30 días corridos, o se estimase que ha sido trasladado a otra provincia,
el juez exhortado podrá, fundadamente, suspender el procedimiento debiendo
informar las diligencias realizadas al juzgado competente.
ARTÍCULO 17.- La autoridad judicial
exhortada y las demás autoridades administrativas requeridas dispondrán todas las
medidas tendientes a tomar contacto personal con el menor, a quien se lo
escuchará personalmente, bajo pena de nulidad y se ordenará la intervención de
un cuerpo interdisciplinario para la contención de aquel.
Cuando las circunstancias lo
aconsejaren, el juzgado exhortado, fundadamente tomará todas las medidas
necesarias para asegurar la custodia o guarda provisional de la niña, niño o
adolescente.
ARTÍCULO 18.- Oposición al pedido
de restitución. La autoridad judicial exhortada no estará obligada a ejecutar la
restitución ordenada cuando la persona o institución guardadora acreditaren
debidamente que:
a) la persona o institución que solicitó
la restitución no tuviese otorgada la guarda, o hubiere consentido o aceptado la
modificación del centro de vida de la niña, niño o adolescente;
b) la ejecución de la restitución
exponga al menor a un peligro físico o psíquico. En todos los supuestos el perjuicio
debe ser superior a la perturbación emocional que normalmente deriva de la
ruptura de la convivencia de sus padres;
c) cuando el juzgado exhortado o la
autoridad administrativa interviniente compruebe que la niña, niño o adolescente
se opone a la restitución, y de acuerdo a su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales; resulta apropiado tener en cuenta
su opinión.
ARTÍCULO 19.- No se ordenará la
restitución cuando los menores o el presunto sustractor corran un grave riesgo de
sufrir daño en sus personas por parte del padre, madre o tutor que solicitó la
restitución.
A tal efecto quien se encuentre
con la niña, niño o adolescente deberá denunciar la situación luego del arribo a la
nueva jurisdicción provincial o a partir de la decisión de retención, ante el Juzgado
de Familia, Ministerio Pupilar o autoridad administrativa competente en materia de
niñez y adolescencia, para que se tome conocimiento del caso y se arbitren las
medidas de protección correspondiente.
ARTÍCULO 20.- La mera invocación
genérica del beneficio del niño logrado en el nuevo ambiente no basta para
rehusar cumplir con la orden de restitución.
Salvo lo dispuesto en el
artículo 11, la integración conseguida en el nuevo medio, no constituye una razón
suficiente de oposición, aun cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo.
ARTÍCULO 21.- No se podrá negar la
restitución bajo el fundamento de la existencia de una resolución relativa a la
custodia dictada con posterioridad al traslado o la retención.
ARTÍCULO 22.- Las causas de
oposición dispuestas en los artículos 19 y 20 deberán presentarse en un plazo de
TRES (3) días hábiles a partir del momento en que la autoridad judicial exhortada
o administrativa tomase conocimiento personal del menor y notificare a quien lo
retiene.
El juez exhortado, por un
medio idóneo y que garantice mayor celeridad al trámite, remitirá la oposición
formulada a la autoridad judicial competente que resolverá en el término de
CINCO (5) días de recepcionada dicha oposición.
La aceptación y el rechazo de
la oposición serán apelables dentro de los CINCO (5) días siguientes a la
notificación de la resolución. La apelación del rechazo de la oposición no tiene
efectos suspensivos y se podrá interponer ante la autoridad judicial exhortada.
ARTÍCULO 23.- En caso de hacerse
lugar a la oposición planteada, deberá garantizarse el contacto entre el reclamante
y la niña, niño o adolescente, salvo que la vinculación resulte perjudicial conforme
a los términos del artículo 19 inciso b.
ARTÍCULO 24.- La autoridad judicial
de la provincia donde la niña, niño o adolescente hubiesen sido trasladados o
retenidos ilícitamente no podrá decidir sobre la cuestión de fondo de los derechos
de custodia hasta tanto no se haya desestimado el pedido de restitución o haya
transcurrido el plazo del artículo 10 para interponer la demanda de
restitución.
Capítulo III:
EJECUCIÓN
ARTÍCULO 25.- Ejecución de la
restitución. Durante el desarrollo del procedimiento se deberá procurar la
restitución voluntaria y evitar cualquier tipo de daño a la niña, niño o
adolescente.
ARTÍCULO 26.- No lograda la
restitución voluntaria del menor, vencido el plazo para oponerse o rechazada la
oposición formulada, el juez exhortado comunicará al juzgado competente sobre
las medidas adoptadas y que el menor se encuentra en situación de restitución.
ARTÍCULO 27.- Una vez recibida la
comunicación de que el menor se encuentra en situación de restitución, el juzgado
competente ordenará la restitución por resolución fundada que contendrá:
a) quien concurrirá a buscar al niño,
niña o adolescente;
b) la asistencia inmediata de un
cuerpo de profesionales que asista al menor psicológicamente;
c) la hora y el lugar de la entrega, las
personas que recibirán a la niña, niño o adolescente y si se requiere la presencia
de otros profesionales;
d) las medidas necesarias tendientes
a asegurar la restitución;
e) organizar un plan de medidas
inmediatas para el bienestar de la niña, niño o adolescente después de su
restitución.
ARTÍCULO 28.- La ejecución de
medidas coercitivas tendientes a lograr el regreso de la niña, niño o adolescente a
su centro de vida solo será procedente cuando hubiese resistencia a la orden
judicial de restitución o se hubiera intentado un nuevo desplazamiento,
ocultamiento del menor.
En los casos de
desplazamiento u ocultamiento, la autoridad judicial competente podrá declarar
fundadamente restitución provisionalmente ejecutable.
ARTÍCULO 29.- Si dentro del plazo de
QUINCE (15) días corridos desde que se recibió el informe de la autoridad judicial
exhortada de la situación de restitución del menor, no se hubieren tomado las
medidas necesarias para hacer efectivo el traslado, quedarán sin efecto la
restitución ordenada y las medidas adoptadas, salvo que de acuerdo a las
circunstancias del caso estuviese en riesgo la integridad física y psicológica de las
niñas, niños y adolescentes este plazo se podrá prorrogar por igual término.
ARTÍCULO 30.- Los gastos del
traslado estarán a cargo del solicitante; en caso de que éste careciere de recursos
económicos, la autoridad judicial o administrativa de la provincia requirente podrá
facilitar los gastos del traslado, sin perjuicio de repetir los mismos contra quien
resultare responsable del desplazamiento o retención ilegal.
Al ordenarse la restitución, el juzgado
competente podrá disponer que la persona que trasladó o que retuvo a la niña,
niño o adolescente, pague los gastos necesarios en que haya incurrido el
demandante o en que se haya incurrido en su nombre.
Capítulo IV:
AUTORIDAD DE
COORDINACIÓN
ARTÍCULO 31.- La Autoridad de
Coordinación dependerá de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de la
Nación y contará con el apoyo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación.
ARTÍCULO 32.- Serán funciones de la
Autoridad de Coordinación:
a) realizar un estudio de los casos y
elaborar estadísticas;
b) proponer herramientas tendientes
a mejorar las prácticas entre las distintas jurisdicciones provinciales;
c) capacitar a las autoridades
judiciales, administrativas y policiales de las distintas jurisdicciones sobre la
aplicación y ejecución de la presente ley;
d) asistir y capacitar a profesionales
intervinientes en los procesos de restitución.
ARTÍCULO 33.- Se deberá
implementar un mecanismo de comunicación directa y fidedigna entre las distintas
jurisdicciones provinciales tendientes a lograr mayor celeridad al desarrollo de todo
el procedimiento.
Capítulo V:
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
ARTÍCULO 34.- Adhesión. Invítese a
las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a las
disposiciones de esta ley.
ARTÍCULO 35.- Reglamentación. El
Poder Ejecutivo Nacional deberá reglamentar la presente ley dentro de los CIENTO
OCHENTA (180) días contados a partir de su publicación.
ARTÍCULO 36.- Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Nuestra Constitución Nacional en su
artículo 75 inciso 22 incorpora una serie Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos, entre ellos la Convención sobre los Derechos del Niño que obliga al
Estado a cumplir, garantizar y proteger el pleno ejercicio de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes.
La familia es el núcleo básico donde el
Estado confía y responsabiliza a sus miembros de la tan importante misión de
educar y formar a los niños, niñas y adolescentes. La Ley N° 26.061 de "Protección
integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes", sancionada por el
Honorable Congreso de la Nación en el año 2005, establece en su artículo 7° que
"La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y
adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El
padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo
que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los
Organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia
apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad,
y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y
obligaciones.".
Ahora bien, los diversos escenarios
económicos y sociales a nivel nacional como internacional, surgidos durante las
últimas décadas, han creado un sinnúmero de realidades familiares que han
colocados a los miembros de un grupo familiar en distintos lugares. Esto ha dado
lugar, en muchas ocasiones, a la vulneración de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes consecuencia de traslados y retenciones ilegales.
Así, uno de los derechos más
comprometidos en estas circunstancias es el derecho a tener una adecuada
vinculación de los menores con sus padres o madres no convivientes y al ejercicio
de la patria potestad y/o responsabilidad parental.
Todo acto que modifique unilateral y
arbitrariamente el centro de vida de los niños, niñas o adolescentes mediante un
traslado o retención interprovincial, que impida realmente el ejercicio del derecho
de comunicación es ilegal y el Estado tiene la obligación de reparar tal vulneración.
Nuestro país también ha suscrito
varios instrumentos internacionales, como son la Convención sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptada por la Conferencia de
La Haya sobre Derecho Internacional Privado en su 14ª Sesión el 25 de octubre de
1980, aprobada en nuestro país a partir de la sanción de la Ley N° 23.857 el día 27
setiembre 1990, y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores, adoptada por la Ley N° 25.358 del 1º de noviembre de 2000, que han
permitido resolver estos conflictos, restituyendo a las niñas, niños y adolescentes a
sus centros de vida, cuando los traslados o retenciones ilegales han tenido lugar
entre los países partes.
Sin embargo, en el orden nacional la
respuesta a esta problemática no ha seguido el mismo camino, no obstante la
vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño incorporada a nuestra
Constitución Nacional (artículo 75, inciso 22), la Ley N° 26.061 -que dispone que
las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a tener una vinculación fluida con el
progenitor no conviviente; la definición y la determinación del centro de vida
como pauta rectora-, las normas relativas al ejercicio de la patria potestad del
Código Civil (artículo 264, inciso 2 y ccs.) y la extensa jurisprudencia de nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre restituciones internacionales cuyos
fallos aportan criterios claros y pragmáticos.
Un cambio de residencia dentro de
nuestro territorio nacional puede provocar una verdadera imposibilidad de
vinculación entre el padre o la madre no conviviente con sus hijos.
En el año 1993 se sancionó la Ley
24.270 que tipifica como delito la conducta que impide u obstruye ilegalmente el
contacto de menores de edad con sus padres no convivientes, también el cambio
de domicilio sin autorización judicial.
La citada ley en su artículo 3 impone
el deber al Tribunal de disponer de los medios necesario para restablecer el
contacto de las/los hijos/as con su padre/madre y determinar un régimen de
visitas provisorio. Finalmente, remitir los antecedentes a la justicia civil.
Si bien esta norma aporta una
herramienta más en los asuntos de índole familiar, no prevé la posibilidad de
ordenar una restitución y la justicia civil debe resolver el asunto.
Ahora bien, es necesario tener en
cuenta que las controversias familiares se agudizan a partir de la canalización del
conflicto familiar en el fuero penal. Así se puede afirmar que no toda persona que
se encuentra atravesando un conflicto familiar desea una sanción penal, pero sí la
resolución del problema, en los casos de traslados o retenciones ilegales, por
ejemplo, la restitución.
Sumado a ello, la falta de un sistema
de comunicación ágil, dinámico y seguro entre las diversas jurisdicciones
provinciales tampoco permite que la resolución del problema se logre en un tiempo
prudencial.
Por lo expuesto resulta necesaria la
sanción de un orden normativo interno y específico que establezca un
procedimiento de restitución de niñas, niños y adolescente, que permita crear
ámbitos de cooperación y coordinación entre todas las jurisdicciones provinciales,
que atienda esta problemática familiar tan sensible teniendo por finalidad en todo
momento la protección y la satisfacción del interés superior de las niñas, niños y
adolescentes.
Procedimiento de Restitución
Interprovincial de niñas, niños y adolescentes
a.- Objeto.
La norma inicial plantea las pautas
que deben observarse durante el desarrollo del proceso, como es la determinación
del centro de vida de las niñas, niños y adolescentes, el rasgo de ilegalidad en las
acciones de traslado y retención, la necesidad de garantizar la comunicación de los
menores con su padre o madre no guardador/a, de acuerdo a las fuentes
normativas, la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores.
Por otro lado, se deja expreso que
este proceso no es el ámbito para discutir la aptitud e idoneidad de los
responsables legales para el ejercicio de la responsabilidad parental o guarda. Esta
temática deberá ventilarse en el proceso correspondiente.
b.- Traslado y retención ilícitos.
A los efectos de facilitar la labor del
intérprete al momento de aplicar la normativa se ha considerado apropiado detallar
cuando un traslado o una retención son ilegales. En lo particular, los supuestos de
retención ilegal se extienden a los casos donde se ha contravenido una resolución
judicial que ha otorgado el ejercicio de la responsabilidad parental o la guarda de
las niñas, niños y adolescentes; cuando no ha mediado acuerdo o consentimiento;
o bien se logrado convenir mediante el empleo de maniobras engañosas al otro
responsable legal.
Puede darse el caso en aquellas
familias cuya residencia se encuentra en una zona limítrofe de una provincia y su
actividad esté en otra, y que ante una modificación del domicilio a la ciudad lindera
se pretenda aplicar esta normativa. En estos casos no se puede hablar de traslado
ilegal en razón de que no hay una real situación de imposibilidad
comunicacional.
En otro orden de ideas, la omisión de
dar información debida del paradero del menor puede tornar en ilegal la situación
actual.
Finalmente, se ha ampliado la
legitimación pasiva dado que no siempre los traslados o las retenciones son
llevados a cabo por el padre o la madre, sino que en muchas oportunidades los
familiares y amigos colaboran en estas acciones ilegales.
c.- Modificación del domicilio de
niñas, niños y adolescentes.
No obstante lo dispuesto en la ley
24.270, se ha establecido un requisito indispensable cuando se pretenda modificar
el centro de vida de las niñas y niños que sea debidamente informada al otro
responsable legal y fundamentalmente que se garantice de algún modo el régimen
de comunicación.
Esta cláusula, vela concretamente por
el interés superior de las niñas, niños y adolescentes cuando se presenta la
necesidad del padre o madre que conviven con el menor de mudar su residencia.
Por ello y con el fin de evitar una desvinculación con el otro se precisa convenir y
asegurar a menores la comunicación con aquel y su familia.
d.- Competencia.
Son dos los ejes centrales en los que
se basa la presente normativa, uno es la determinación del centro de vida de las
niñas, niños y adolescentes y el otro, el establecimiento de la competencia judicial
para resolver la restitución. No cabe duda de la intención del legislador es dar
primacía a estos conceptos como ordenatorios del proceso.
El artículo 3° inc. f de la Ley N°
26.061 dispone que "Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños
y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de
su existencia", y el art. 3 del Decreto Reglamentario 415/06 establece una pauta
de interpretación del artículo mencionado que "el concepto de "centro de vida" a
que refiere el inciso f) del artículo 3º se interpretará de manera armónica con la
definición de "residencia habitual" de la niña, niño o adolescente contenida en los
tratados internacionales ratificados por la REPUBLICA ARGENTINA en materia de
sustracción y restitución internacional de personas menores de edad".
Necesariamente por razones de
especialidad en la materia la competencia corresponden a los juzgados con
competencia en Derecho de Familia, no obstante, se ha contemplado la posibilidad
de interponer el pedido de restitución ante cualquier autoridad judicial, la que
deberá remitir la denuncia dentro de las VEINTICUATRO (24) horas al juzgado
competente.
e.- Legitimación.
Además de los responsables legales,
se le ha conferido legitimación para reclamar la restitución a la autoridad
administrativa competente en materia de niñez y adolescencia, siendo esta la
autoridad principal para velar por los derechos de las niñas, niños y adolescentes
conforme a lo dispuesto por la Ley N° 26.061. En lo particular, la casuística ha
arrojado numerosos casos de traslados y retenciones ilegales de niñas, niños y
adolescentes que se encuentran con medidas de protección y bajo seguimiento de
la autoridad, que se trasladan personalmente o son trasladados por otras personas
a distintas jurisdicciones.
Por su parte, las instituciones y
organismos que trabajen con niñas, niños y adolescentes que no sean autoridad
administrativa y terceros con interés legítimo -como pueden ser los familiares,
padrinos, etc. de las niñas, niños y adolescentes- podrán solicitar la restitución
pero deberán hacerlo por intermedio del Ministerio Pupilar o la autoridad
administrativa competente en materia de niñez y adolescencia, las que
previamente suscitaran si el reclamo tiene sustentabilidad como así también si hay
un interés legítimo, en este supuesto tanto el Ministerio Pupilar como la autoridad
administrativa deberán interponer el reclamo dentro de las SETENTA Y DOS (72)
horas.
f.- Plazos.
A diferencia de la Convención de La
Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores cuyo
término para solicitar la restitución es de UN (1) año, se ha reducido a SEIS (6)
meses calendario sobre la base del plazo máximo de duración que tienen las
medidas excepcionales establecido en el artículo 39 del Decreto N° 415/06 que
reglamenta la Ley N° 26.061.
Las medidas excepcionales tienen un
término de NOVENTA (90) días prorrogables excepcionalmente por otro término
igual, deben resolver la situación de los menores, de lo contrario la autoridad
administrativa puede solicitar la declaración de preadoptabilidad de la niña, niño o
adolescente.
El no ejercicio de la acción para lograr
la restitución con la celeridad que prevé esta ley se interpreta como un
consentimiento tácito del traslado o retención mas no de la modificación del centro
de vida, sin embargo, no se pierde la posibilidad de ejercer la acción de restitución
luego de vencido el plazo pero en este supuesto se tiene que atender a la
integración lograda por la niña, niño o adolescente en el nuevo ambiente y que se
haya ofrecido y garantizado un régimen de comunicación de los menores con el
otro progenitor. En este último supuesto, acreditados estos extremos se entenderá
que el centro de vida de las niñas, niños y adolescentes se ha desplazado al nuevo
lugar de residencia.
g.- Coordinación entre las autoridades
provinciales.
Es esencial y necesario el compromiso
de los estados provinciales para poder cumplir con los fines de esta ley en razón
de que durante el desarrollo del proceso se requiere de la participación de diversos
actores que exceden el ámbito judicial.
Para ello se necesita un alto grado de
capacitación para lograr una correcta intervención de los operadores, como son el
personal interdisciplinario o fuerzas de seguridad, entre otros. La actuación y
colaboración interprovincial requiere de una comunicación rápida, ágil y segura
entre los diversos actores y organismos intervinientes para evitar situaciones
conflictivas.
También se ha incluido dentro de los
principios rectores, la participación de un abogado que asista a las niñas, niños y
adolescentes, como la necesidad de que se ofrezca un patrocinio letrado gratuito
en aquellos casos donde las partes carezcan de recursos económicos a fin de
garantizar el debido proceso y el derecho de defensa.
h.- Requisitos de la demanda de
restitución.
La enumeración de los requisitos y
elementos probatorios deben acompañar la demanda de restitución encuentran su
fuente en la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores y tienen como finalidad facilitar información a las partes
y agilizar la labor de los operadores.
Solo se permite prescindir de cumplir
con algún requisito si el juez llega a la convicción de su innecesariedad conforme a
la presentación realizada, no obstante ello, se debe justificar tal decisión.
i.- Procedimiento de restitución.
El proceso de restitución participa de
una naturaleza ejecutiva ya que tiene la particularidad de que la parte a quien se
le reclama la restitución de las niñas, niños y adolescentes solo puede defenderse
una vez que se le notificó el pedido de restitución. Esta disposición refuerza la
premisa de que la ilegalidad del traslado o la retención no puede modificar el
centro de vida de las niñas, niños y adolescentes.
La labor inicial del juzgado donde se
presentó la demanda será determinar la competencia, para ello -como se señaló
anteriormente- deberá establecer el centro de vida de las niñas, niños y
adolescentes, y verificar prima facie si el traslado o retención se han llevado a
cabo de manera ilegal, conforme a las pautas detalladas en la ley.
Debe tenerse presente que a
diferencia de lo que ocurre en los procesos de restitución internacional donde se
abren instancias judiciales entre los países participantes, en este proceso hay solo
un juzgado competente y otro, el juzgado exhortado, que en razón de la cercanía
del juez con los menores cuenta con ciertas facultades tendientes a velar por el
interés superior de las niñas, niños y adolescentes, debiendo tomar contacto
personal con ellos; garantizar el desarrollo del proceso; proveer de un equipo
interdisciplinario para la contención y asistencia psicológica; entre otras.
Excepcionalmente, el juez puede ordenar una medida de guarda en el supuesto de
ocultamiento o nuevo desplazamiento.
j.- Oposición al pedido de
restitución.
La parte presuntamente sustractora
puede defenderse oponiéndose a la restitución dentro del plazo fijado, luego de
haber sido notificada del pedido de restitución.
Se ha tomado como fuente de esas
disposiciones, la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores (artículo 13) y la Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores (artículo 11). También se ha
incorporado una acertada interpretación que ha realizado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación1 al artículo 13 inciso b de la Convención de La Haya sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, respecto de que el
perjuicio deber ser superior a la perturbación emocional que normalmente deriva
de la ruptura de la convivencia de sus padres, ya que este tipo de oposición se
presenta frecuentemente en la casuística y de esta manera se tiende a acotar el
margen de discusión infundado, en este sentido también se ha enunciado el
artículo 21.
Por otro lado, se ha fijado como
causal de oposición la hipótesis del traslado o la retención realizada para evitar
hechos de violencia ejercidos contra las/os niñas/as y/o el/la progenitor/a. En
estos supuestos se solicita que quien se opone acuda a las autoridades
correspondientes y realice las denuncias pertinentes para obtener la protección del
Estado.
En otro orden de ideas, se ha
dispuesto la inoponibilidad de las resoluciones judiciales de guarda o custodia de
los menores obtenidas durante la tramitación de un proceso de restitución y cuyos
procesos han tenido su origen luego de acaecido un traslado o retención ilegal, de
esta manera se veda la posibilidad de dar legalidad a estas situaciones provocadas
por la ejecución de vías de hechos.
Con el fin de evitar afectar el derecho
de defensa del presunto sustractor las oposiciones podrán ser interpuestas ante el
juzgado exhortado que se encargará de remitir al juez competente para su
resolución. Lo dispuesto necesariamente lleva ínsita la exigencia de mejorar las
comunicaciones entre las distintas jurisdicciones provinciales.
La resolución que acepta o rechaza
las oposiciones es apelable, pero la apelación del rechazo no tiene efectos
suspensivos, por lo que la tramitación de la restitución sigue adelante. Esta
disposición manifiesta el espíritu de esta ley y busca disuadir el ejercicio de vías de
hechos en el ejercicio de la responsabilidad parental.
Los plazos establecidos para oponerse
son más acotados que los establecidos en la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores (artículo 12) en razón de que no se está
tramitando una restitución ante los distintos estados. En efecto, en caso de
proceder la causal de oposición el sustractor deberá garantizar el contacto entre
las niñas, niños y adolescentes y la persona que solicitó la restitución, salvo que el
traslado o la retención se hayan realizado para evitar o hacer cesar actos de
violencia contra los menores.
Finalmente, se ha limitado la
competencia de los juzgados donde se encuentran los menores para decidir sobre
los derechos de custodia mientras tramite el proceso de restitución, acorde con lo
establecido en la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores (artículo 16) y la Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores (artículo 16).
k.- Ejecución de la restitución.
La Cuarta Parte de las Guías de
Buenas Prácticas2, reiteradamente brega por lograr que las restituciones sean de
forma voluntaria debido a que esa modalidad disminuye los niveles de
conflictividad y principalmente porque minimiza el margen de los posibles
perjuicios que pudiesen surgir en los menores, por tal motivo se ha considerado
que esta importante pauta sea incluida en el articulado.
En cuanto a la ejecución propiamente
dicha, se requiere que la autoridad judicial exhortada comunique al juzgado
competente que las niñas, niños y adolescentes se encuentran en situación de
restitución, esto significa que están localizados, abordados por equipos
interdisciplinarios y, en los casos que resulta necesario, asegurada su inmovilidad a
fin de evitar un ocultamiento o desplazamiento.
Frente a ello, el juzgado competente
tiene QUINCE (15) días hábiles para ordenar la restitución, bajo pena de dejarse la
medida sin efecto. De esta manera, se busca la finalización del proceso y disuadir
de las prácticas especulativas en el ejercicio del reclamo.
La resolución que ordena la
restitución deberá establecer los modos en que se va a llevar a cabo y las medidas
para el bienestar de los menores. La finalidad es poder aportar tranquilidad a las
partes y ayudarlos a aceptar la restitución y reducir el riesgo de huida, como lo ha
sugerido la Guía de Buenas Prácticas3 de la Convención de La Haya que es la
fuente de este artículo.
Las medidas coercitivas son de
carácter estricto y proceden principalmente ante la imposibilidad de cumplir con la
orden de restitución por la negativa de la persona que se encontrase con las niñas,
niños y adolescentes.
Cuando se hubiese intentado un
desplazamiento u ocultamiento de los menores no solo se aplicarán medidas
coercitivas, sino que se podrá ordenar la restitución provisional. Esta alternativa
debe conjugarse con la facultad del juzgado exhortado de tomar medidas como
una guarda provisoria conforme a lo dispuesto por el artículo 18.
Respecto de los gastos del traslado se
ha considerado que sean a cargo del solicitante con el fin de no hacer depender la
ejecución de la restitución
de quien dio origen al traslado o la
retención, sin perjuicio de repetir los gastos. No obstante ello, el juez competente
podrá en la resolución de restitución determinar que la persona causante del
traslado o la retención corra con todos los gastos en que hubiese incurrido el
demandante. Este artículo encuentra su fuente en la Convención de La Haya sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (artículo 26) y la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (artículos
13 y 23).
l.- Autoridad de Coordinación.
Se crea una Autoridad de
Coordinación dentro del Ministerio de Justicia de la Nación, cuya función primordial
es lograr el correcto funcionamiento de la ley.
Deberá trabajar junto con las diversas
jurisdicciones provinciales con el objeto de lograr que se implementen mecanismos
de comunicación acordes a la relevancia de los casos que aporten celeridad y
seguridad. Cabe señalar que los resultados que se logren redundarán en un gran
beneficio para las comunicaciones que se dan en el ámbito judicial
interprovincial.
Este organismo especializado tendrá
el deber de capacitar a magistrados y demás operadores intervinientes ya que otro
objetivo que se busca mejorar la calidad institucional de las provincias.
Tendrá también las funciones de
llevar estadísticas, estudios de casos, aportar mejoras al sistema.
Atento a las funciones que llevará
adelante la Autoridad Coordinadora, también podrá colaborar con las Autoridades
Centrales encargadas de ejecutar las Convenciones Internacionales suscriptas por
nuestro país para casos de Restitución Internacional de Menores.
Es por eso que les pido a mis colegas
que acompañen este proyecto.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| FERNANDEZ SAGASTI, ANABEL | MENDOZA | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| PIETRAGALLA CORTI, HORACIO | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| SANTILLAN, WALTER MARCELO | TUCUMAN | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| ALONSO, MARIA LUZ | LA PAMPA | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| DE PEDRO, EDUARDO ENRIQUE | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| MENDOZA, MAYRA SOLEDAD | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| LARROQUE, ANDRES | CIUDAD de BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| CLERI, MARCOS | SANTA FE | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA (Primera Competencia) |
| JUSTICIA |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 19/11/2013 | ANÁLISIS DE PROYECTOS DE COMPETENCIA MIXTA | Aprobado por unanimidad en la parte de su competencia sin modificaciones |