El Senado y Cámara de Diputados...

Articulo 1º: Declarar la nulidad el decreto 1225 del 2010, reglamentario de la ley 26.522.

Articulo 2 º: De forma

Señor presidente:

El presente proyecto tiene por objeto solicitar la nulidad del Decreto 1225/10, de acuerdo a lo dispuesto por el inb) b artículo 9 de la ley 19549: La Administración se abstendrá:

a) De comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucionales;

b) De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 21.686 B.O. 25/11/1977)

A modo liminar, cabe recordar que el principio de legalidad, pauta globalmente la actividad administrativa y, consecuentemente, todos los actos de la administración pública están subordinados a una norma habilitadora; cuando la autoridad administrativa quebranta este principio y promueve operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los derechos y garantías individuales carentes de esa base sustentadora, estamos en presencia de una vía de hecho (conf. Grecco, Carlos M., Vías de hecho administrativas, La ley, 1980-C-1207).

Así la vía de hecho encuadra dentro de un conjunto de garantías otorgadas para lograr la interdicción del obrar ilegítimo y el respeto al principio de legalidad, es decir que con tal comportamiento irregular se vulnera este principio basilar del derecho administrativo (conf. Bielsa, Derecho Administrativo, t. V, p. 633; González Perez, Los recursos administrativos, p. 41; Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, p. 214; Escola, Tratado general de procedimiento administrativo, p. 120; Hutchinson, Tomás, La Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, t. I, p. 181).

Así, para que se configuren las llamadas vías de hecho de la administración, ésta debe comportarse de modo tal que su obrar material traiga aparejado la restricción o el cercenamiento de algún derecho o garantía constitucional. Ello puede derivar de la discordancia indudable entre el acto administrativo particular dictado y su ejecución material, de las modalidades de su ejecución o de la inexistencia de decisión administrativa (conf. Sammartino, Patricio. M, Principios Constitucionales del Amparo Administrativo, Lexis Nexis, Bs. As., 2003, p. 143).

De modo tal que en la actualidad, el concepto de vía de hecho comprende, todos los casos en que la administración pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que la sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (conf. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Ramón Tomás, Curso de Derecho Administrativo, Cívitas, Madrid, 1996, t. I, p. 776).

Por su parte, el máximo tribunal de La Plata ha señalado que la vía de hecho administrativa se presenta cuando la Administración Pública incurre en un grosero atentado a los derechos de las personas, no susceptible de imputarse a un poder jurídico de la administración, por tratarse de operaciones materiales cercenadoras de aquellas situaciones subjetivas, desplegadas sin base de sustentación en un acto o en una norma jurídica habilitadora (S.C.B.A., causas B. 64.200, "Chacur", sent. 27-11-2002; B. 61.541, "Lazarte", sent. del 2-IV-2003).

Además sentenció que la vía de hecho evidencia una actuación de suyo irregular, que desborda las atribuciones que legítimamente ejerce la autoridad administrativa y, en tal carácter, mal puede ser reconocida como la aplicación o derivación de un texto legal o reglamentario. A la par que desprovisto de título jurídico que lo justifique, es un obrar que afecta o vulnera derechos individuales o de "los particulares", como refiere el artículo 109 del decreto ley 7647/70. En ello radica su condición esencial: una actuación administrativa material y ofensiva, realizada sin los necesarios soportes jurídico-formales (causas B. 64.200 y 61.541 cit.).

En el mismo sentido se ha pronunciado la Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata, al señalar que la vía de hecho, importa una actuación irregular, que desborda las atribuciones que legítimamente ejerce la autoridad administrativa, y, en tal carácter, mal puede ser reconocida como la aplicación o derivación de un texto legal o reglamentario (conf. causas n°s. 1953, "Abella" y 1960, "Posse", sent. del 25-10-2005).

Sentado ello, y conforme surge de los términos expresados precedentemente , queda claro, que el Poder Ejecutivo incurrió en una grave irregularidad al proceder a la ejecución del decreto 1225/10 ya que todavía existen recursos ante el Poder Judicial que solicitan la suspensión de la ley 26522 hasta que la CSJN no se expida en referencia al tema.

De dichos antecedentes judiciales surge que algunos han cuestionado la ley en un todo, mientras que otros lo han hecho solo respecto de algunos artículos en particular.

Nuestro máximo Tribunal de Justicia de la Nación ha dictado recientemente fallo en los autos "Thomas Enrique c/ ENA s/ Amparo", revocando la suspensión de la aplicación de la Ley 26.522.

Sin perjuicio de ello, la Cámara Federal de Apelaciones de la Provincia de Salta, siguió el mismo criterio marcado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Daher Zulema B. c/ ESTADO NACIONAL - HONORABLE SENADO DE LA NACION - PODER EJERCUTIVO NACIONAL s/ ACCION DECLARATIVA - MEDIDA CAUTELAR".

Pero en este último caso, la accionante interpuso Recurso Extraordinario contra la revocación de la medida cautelar concedida por el Juzgado Federal de Primera Instancia, el que aún no se encuentra resuelto.

En tal sentido, por aplicación de las reglas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en cuanto materia de recursos -a las que el Estado Nacional, como todos los ciudadanos estamos sometidos en un estado de derecho-, determinan el mantenimiento de la situación cautelar, hasta tanto sea resuelto el planteamiento Extraordinario.

Cabe resaltar, que aún se encuentran pendientes de resolución judicial, acciones judiciales que fueran presentadas por particulares y por la organización de defensa de consumidores de un Estado Provincial - que cuestionan el corazón de la norma de medios de comunicación, cuando el propio Estado Nacional obtuvo los Dictámenes del la Procuración del Tesoro de la Nación que fueran registrados bajo el Nro. 62/10 y 63/10 - conforme Acta de Directorio del AFSCA Nro. 1 de fecha 22 de abril del año 2010 -, que le habilita la aplicación de la Ley 26.522 por exclusión de la Ley 22.250.

El artículo 99 inc 2 de la Constitución Nacional establece:

Art. 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

o 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

"Son los que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades constitucionales propias (art. 99 inc. 2°, Const. Nacional), para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, regulando detalles necesarios para el mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador".

Según la CSJN, los decretos reglamentarios o de "decretos de ejecución adjetivos" son aquellos que se sancionan para poner en práctica las leyes cuando éstas requieren de alguna determinada actividad del Poder Ejecutivo para su vigencia efectiva...se trata, en definitiva de normas de procedimiento para la adecuada aplicación de la ley por parte de la Administración.

El diseño constitucional argentino implica en esta materia otro de los apartamientos fundamentales del modelo estadounidense.

o Las formas en que se ha articulado el principio de legalidad pueden reducirse a tres grandes sistemas: a) función de legislar como atribución exclusiva del parlamento (Const. de Estados Unidos); b) el dualismo entre ley y reglamento (Const. argentina - ley en sentido formal y material) y c) la reserva de ley y el reconocimiento de un poder reglamentario residual.

o De manera que, dentro de la doctrina de la división de los poderes, se reconoce en la actualidad - con mayores o menores limitaciones - un cierto margen de arbitrio al poder ejecutivo para la producción de normas generales y abstractas (Cassagne).

El decreto en cuestión, es atentatorio de lo que dispone el art. 99 inc. 2º de la Constitución Nacional, por cuanto modifica la normativa legal que pretende reglamentar, incurriendo en un exceso reglamentario, ya que deroga de manera expresa algunas partes de la ley y por otro habilita la transferencia en caso de muerte de persona física; determina nuevas figuras que violentan el límite de licencias, al permitir las extensiones de un cable sobre una misma licencia sin ningún tipo de cantidad máxima (arts. 45 y c.c. del Reglamento en contradicción del artículo 45 de la Ley 26.522); regula la designación de Interventores - no previstos en la Ley - o lo que resulta peor aún lo establecido en el artículo 161 de la normativa, el que establece que los multimedios que superen las 24 licencias tienen un año para ajustarse a ese número, contemplando la norma que en caso de que los propietarios de las licencias no cumplan con esa medida, la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual podrá disponer unilateralmente "la transferencia de oficio" de las licencias.

La llamada democratización de los medios de comunicación no es otra cosa que la anarquización de un instrumento público y privado donde el estado avanza sin restricciones sobre la libertad de prensa y pretende adueñarse del pensamiento y decisiones de sus habitantes.

Cicerón decía que una República en la cual las leyes fueran excesivamente numerosas y frecuentemente modificadas, es una República injusta por definición. Si además esas leyes son confusas y poco inteligibles, traban la vida pública y los negocios privados ya que es muy difícil saber cuáles son las exigencias y las garantías legales. Los ciudadanos se encuentran de uno u otro modo en violación de alguna de esas leyes y quedan bajo la constante amenaza de ser perseguidos.

Por todo lo anteriormente expuesto es que solicito a mis pares me acompañen en la aprobación del presente proyecto.